无罪辩护 | 四川陶红勇案二审辩护词
今天，2018年2月8日，四川高院委托成都中院送达判决书：撤销原一审以贪污罪、诈骗罪判十三年，以职务侵占罪改判陶红勇五年。
典型的实报实销，陶红勇表示要坚决申诉。作为辩护人，我也坚持认为陶红勇无罪，既不构成贪污罪、诈骗罪，也不构成职务侵占罪。
从2011年6月15日开始羁押，到2016年6月14日取保，我最初的预期就是实报实销，只是取保后长期未宣判，我们对无罪判决存在一定的幻想。判决书落款2017年8月8日，推迟半年宣判，也体现了法院的犹豫。
但毕竟得面对现实，无罪面临的阻力太大，办案人的责任，国家赔偿，这些都是绕不过去的问题。从某种意义上看，实报实销、缓刑、撤诉、不起诉都可以算作中国特色的“无罪判决”。尽管留下遗憾，毕竟早已获得自由，未来再艰难地寻求最终的正义吧。
2016年9月我们在武侯祠
陶红勇涉嫌贪污罪、诈骗罪二审辩护词
徐昕
尊敬的审判长，审判员：
一审左卫民教授等做无罪辩护，二审易律师（他本人不愿公开实名）和我也作无罪辩护。春晖送电影下乡活动，没有任何社会危害性，指控陶红勇贪污罪、诈骗罪完全不能成立。感谢我的合作者易律师全面、深入和专业的辩护，他已经无可辩驳地证明陶红勇无罪，因而我可以只做些补充，当然是关键性的补充。我们的辩护构成一个不可分割的整体。
一、“春晖行动”不仅无过，反而有功
首先回应检察官对社会危害性的指控。春晖送电影下乡活动不仅没有任何社会危害性，反而有功。
免费送万场电影下乡，最保守估计也有6000场，耗费大量人力、物力、财力和时间，让生活相对封闭、甚至偏远乡村的百万农民看电影，何罪之有？
企业选择春晖活动，插播广告，推广宣传，塑造形象，推介产品，广告效果优良，客户满意，合作期间没有任何一家企业投诉，多家企业连续签订广告合同，企业满意，何来危害？
春晖送电影下乡活动，四川省扶贫协会没有投入一分钱，却作为几年来最重要的两项工作之一，多年来简报、工作总结、新闻报道、编书写传，都将此活动作为重大政绩宣传，何谈社会危害性？
春晖行动实质是公益项目引入商业运作的典型模式。不采取此种模式，根本不可能开展此类活动。而且，这是经扶贫协会同意、省扶贫办支持并出具相应文件，明确由扶贫协会挂名、春晖公司具体实施的免费送电影下乡活动，完全符合法律和政策。同时，不止是扶贫协会，县域经济学会、民生经济协会等其他社会团体也对春晖行动有过挂名。陶红勇作为承办春晖行动的企业春晖公司的法定代表人，对此项公益活动作出了巨大贡献。本案中社会危害性何在？控方没有任何证据证明该活动具有社会危害性；相反，大量控方证据证明春晖送电影下乡活动有利于农民、有利于企业、有利于社会。陶红勇不但不构成贪污罪、诈骗罪，反而有功。
二、陶红勇不具备贪污罪的主体条件，也没有侵吞财物的行为
1、扶贫协会的性质是非营利社会组织，是具有独立法人地位的社会团体，不是国家机关。而且，陶红勇没有受任何单位委派，与扶贫协会之间只是聘用关系，无编制，不是国家工作人员或受委派从事公务的人员。
控方没有任何证据证明陶红勇受扶贫办委派，代表扶贫办到扶贫协会工作。实际上，扶贫协会控制陶红勇的职务，陶红勇的聘任和免职都由扶贫协会决定，明显不是委派。
检察员称，无论采取何种形式，只要是……委派，就是委派。这完全是同意反复，逻辑错误。2003年，最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知明确指出：所渭委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。本案中“同意聘任”不符合其中任何一种情形。
2、扶贫协会对春晖公司实施送电影下乡活动中工作经费由春晖公司筹措、承担的要求，决定了陶红勇只能以春晖公司法定代表人的身份出现，不存在利用秘书长职务便利的可能，更没有以权谋私，相反是以企助公。
3、开展送电影下乡活动前，颜继禄与陶红勇没有商定春晖行动结束时要进行结算，所有账款至今未结算，无法确定项目是否盈利。春晖公司作为独立的法人，享有独立的财产，陶红勇虽为该公司法定代表人，但无权控制公司财产，只能领取自己的工资。公司行为，不能等同个人犯罪。扶贫协会与春晖公司的合作，是春晖公司独立运作，自负盈亏。春晖公司收取广告款并承办送电影下乡具体事宜，是依据扶贫协会的政策和文件、市场经营规则实施的经营行为，不存在侵吞公共财物的行为。
三、所获款项是广告款，而非捐赠款
本案所涉款项是春晖公司与赞助企业合作开展春晖行动的广告款，并非捐赠款，不是刑法第91条第3款规定的用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产，不属于公共财产，扶贫协会对款项没有所有权和管理权。
1、问题的核心在于是否为无偿捐赠，是捐赠还是赞助。春晖公司与企业签订广告合同，名称为《宣传合作协议》、《电影广告委托发布合同》等，约定企业支付费用以打广告、做宣传为附加条件，金额多少与广告播放时间、场次、宣传力度直接相关，且规定了违约条款，违约须承担高额违约金。这明显是有偿合同，有对价，有明确具体的义务，未按合同要求播放广告必须承担违约责任，是典型的双务合同。这显然不是无偿捐赠，而是以广告宣传为对价，在春晖公司放电影的片头播放广告，达到宣传赞助企业和产品、提升其形象的目的。
相关文件证明是广告款。例如，2007年7月18日春晖公司致扶贫协会《关于成立四川文化扶贫电影剧团开展送文化下乡的请示》清楚载明：剧团活动的工作经费由春晖公司筹措承担，主要由帮助企业宣传获得的广告收入构成。
检察官说，如果春晖公司不是以扶贫协会的名义，爱心企业可能不会捐款。但反过来说，如果春晖公司不给爱心企业做广告，企业肯定不会赞助。仅此一点，是捐赠还是赞助，就有明确答案。扶贫协会的名号只是引子，广告才是核心。《公益事业捐赠法》、《国家扶贫资金管理办法》明确规定，捐赠款要求自愿、无偿，扶贫资金要求是政府拨款，涉案款项并非无偿捐赠，也不是政府拨款，足以说明款项不是捐赠款，不是扶贫资金，不是公共财产。
2、春晖公司收取企业的广告款不是扶贫协会的财产，扶贫协会对涉案广告款不具有所有权和管理权。
依据《社会团体登记管理条例》，社会团体不得从事营利性经营活动，不得超出章程规定的宗旨和业务范围进行活动。因此，扶贫协会无权从事其业务范围之外的广告宣传及电影放映业务，更无权通过为企业打广告做宣传的方式获取广告款。春晖公司与企业合作收取的广告费不属于《中国扶贫开发协会章程》规定的经费来源。
春晖行动，扶贫协会未投入任何资金。本案所涉款项均由企业赞助，系春晖公司用于放电影的开支，丝毫不涉及扶贫协会自身所有的财产或管理的扶贫资金。且送电影下乡自行筹措资金，是扶贫协会要求的。
春晖公司按合同约定、自主使用、支配合作费用、以实现合作目的，是正常的商业行为。所有进账和开支皆有清晰的账目。部分资金进入扶贫协会，都经过报账、转账回到春晖公司，说明扶贫协会对款项没有所有权和管理权。
后来，春晖公司起诉要求扶贫协会归还借款51.2万时，2011年扶贫协会在反诉状中主张为分成款项，这也证实涉案款项并非捐助款。
贪污罪要求具有贪污罪主体资格的人利用职权之便，非法占用公共财产。而陶红勇没有贪污罪的主体资格，涉案广告款又不是公共财产，春晖公司系通过签订合同的方式履行合同之后合法取得财物，没有非法占有的目的。构成贪污罪须同时具备上条件，但陶红勇均不具备，贪污罪显然不能成立。
四、陶红勇的行为不构成诈骗罪
（一）陶红勇没有虚构事实，隐瞒真相，主观上不具有非法占有公私财物的目的
陶红勇2009年上半年离开协会，2010年11月底协会才免去其秘书长职务，在此期间没有任何协会领导要求停止春晖行动。春晖公司作为该活动的承办企业，陶红勇作为企业负责人，没有单方终止活动的权利。即使陶红勇离开扶贫协会，春晖公司已签约的广告客户也必须继续履行合同，春晖公司继续履行合同的行为完全是诚信的表现，否则要承担违约责任。
陶红勇本人从来没有和任何企业签订广告合同，多项书证，简报、报纸，证人证言均可证实。陶红勇2010年11月正式离开扶贫协会后，更没有以扶贫协会的名义进行活动，与任何企业签订广告合同。
春晖公司取得的是合法财产收入，陶红勇明显不具有非法占有他人公私财物的主观故意。
（二）所谓的诈骗，没有被害人
春晖公司严格按照合同约定，认真履行为企业播放广告的义务，没有骗取赞助企业的任何广告费用，客观上没有使企业财产遭受任何损失。春晖公司与赞助企业之间纯属民事合同关系。本案没有被诈骗的对象，没有任何企业或个人认为自己上当受骗，合作的赞助企业多年来没有一家投诉和不满，即没有被害人存在。赞助企业作为合同的相对方，不仅没有基于春晖公司欺骗产生错误认识而处分财产，相反，由于合作顺利，广告效果好，有多家企业与春晖公司续签广告合同。
五、本案严重违反法定程序
检察院指控陶红勇涉嫌贪污罪、诈骗罪。诈骗罪不属于检察机关的自侦案件，而应当由公安机关管辖，检察院对诈骗罪根本没有管辖权。只是特殊情况下存在并案管辖，“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”但并案管辖是有限制的。
第一，宪法和法律确立了公、检、法相互配合、分工负责的原则，并案管辖只能在公、检、法的法定职权范围内进行，而不能超越《刑事诉讼法》规定的职权范围，否则就令司法机关分工负责原则形同虚设。检察院不能超越管辖权去管辖公安主管的案件，正如不能超越管辖权去当城管上街驱赶小贩。
第二，并案管辖必须办理相关手续。检察院需报经上级检察院书面审查，再经同级公安机关同意，才有可能获得管辖权（还不一定），而不能随心所欲地管辖自认为有一定关联的案件。但本案案卷中根本没有诈骗罪立案的材料，也没有并案管辖经上级检察院、同级公安机关批准同意的文件。诈骗罪迄今为止都没有立案，检察院有何权力侦查、起诉，法院有何权力审判并剥脱公民人身自由？
管辖权是司法机关获得侦查、起诉、审理、最终判决的权力之基础，是司法机关行使权力的前提和入口，没有管辖权会导致司法行为失去合法性，此后的侦查、起诉、审判等活动均因违法而存在重大瑕疵，甚至彻底无效。
而且，检察院的侦查活动还涉嫌违反一事不再理的原则。事实上，四川省公安厅早就基于颜继禄的举报而对陶红勇立案调查。经过详细调查，公安厅明确得出“不予立案”的结论。辩护人多次申请调取公安厅对本案立案调查的案卷材料，检察院都毫不顾及真相地进行反对。针对同一行为，公安机关对自身管辖的案件经调查得出不予立案的结论，但没有管辖权的检察院自行扩张管辖权认为构成犯罪却毫无制约地自侦自诉，不止无权管辖，也令被告人两次陷入同一危险，违反一事不再理的原则。检察员称，检察院与公安厅调查的行为和事项有不同，但你根本没有看过公安厅的案卷，甚至反对调卷，拒绝真相，你怎么知道两者不同？在此，再次强烈要求法院调取公安厅侦查的案卷材料。
六、关键证人颜继禄，依法必须出庭作证
当事人、辩护人对颜继禄的证人证言有强烈异议，其证言自相矛盾、与书证矛盾、与他人的证言矛盾，且证人证言对定罪具有重大影响，依《刑事诉讼法》第187条之规定，证人应当出庭作证。而且，颜继禄不是普通的证人，而具有相当的特殊性。
1、颜继禄、陶红勇之间相互举报，颜继禄与案件有直接利害关系，必须出庭对质，才能查明事实真相。
2、颜继禄是中共党员，副省级领导，应当带头守法，出庭作证。
3、基于现有证据，颜继禄明显涉嫌伪证罪，拒不出庭可推断其不敢出庭，怕谎言被当庭拆穿，合议庭传唤颜继禄出庭作证，无正当理由拒不出庭应将其拘传到庭，查明案件事实，树立司法权威。
4、陶红勇等人长期举报颜继禄涉嫌违法犯罪：..........（以上略去500字）。四川检察系统收到举报，长期不作为、不答复，若颜继禄出庭作证，便于几位举报人当场扭送其至司法机关，以正国法。
基于法律规定，特别是本案的特殊情况，必须传唤颜继禄出庭作证。为什么不传唤证人出庭作证，而要对着一张纸来质证呢？古今中外，证人出庭对质皆为常识常理常情，是程序正义的基本要求。社会主义司法制度不是中世纪审判，不是书面审理、间接审理，而要坚持言词原则、直接原则，不是对着纸辩护，而要对着人辩护，面对面辩护，面对面质证。在无比优越的社会主义司法制度下，我对法院有一个小小的但也是底线的要求：让颜继禄出庭作证。
若颜继禄不出庭作证，法律后果只能是：未经出庭质证，证言不得采信，不得作为定案根据。倘若如此，辩方同意其不出庭。
七、检察官职责之思考
法庭辩论，检察官大篇幅指责辩护人偷换概念，断章取义，以偏概全，博取被告人和旁听者眼球，花样式辩护；指责辩护人说检察官指鹿为马，与书证有仇，违反客观公正义务；要求辩护人遵守法庭规则，平和地发表意见，不应将法庭变成展现个人风采的竞技场等。这些本不值一驳，但涉嫌检察官的角色和职责，确有反思之必要。
易律师不仅当场指出检察官涉嫌人身攻击，此后又逐项进行了有力反驳。我补充几句。辩护人从来没说过检察官指鹿为马，系被告人气愤不过而说。《辑实纪要》大量记载春晖公司及送电影下乡活动，颜继禄作为总编知道或应当知道；颜继禄的书《往事拾遗》也有明文记载；从扶贫协会转账3万多元到春晖公司，颜继禄作为协会负责人怎么可能不知道……颜继禄一个所谓的优秀共产党员、副省级干部，连自己的书都不认，没天理，反自然，这些都是书证呀，白纸黑字，天日昭昭，检察官凭什么以颜继禄一句“不知情”就坚决否认，就代表颜继禄否认其他证人出庭的证言，就不认白纸黑字的书证?依最佳证据规则，书证优于证言；依常识常理常情，出庭证人比拒不出庭的证人证言更可信；依多项书证，作为事实推定都应当视为颜继禄知道春晖公司及送电影下乡活动——事实上就是他与陶红勇商量安排的。检察官毫不顾及客观真相与正义，说与书证有仇，违反检察官的客观义务，真是太客气了，用刚刚谁的话来说，是颠倒黑白呀。
辩护人尊重法庭，违反法庭规则的恰恰是检察官。只举两例。第一，庭审刚开始，向被告人发问阶段，检察官就开始解释几个问题，发问结束后又长篇论述质证内容，辩护人实在看不下去才提出异议，经审判长提醒后，检察官还坚持解释几句才停下来。第二，法官原本征求控辩双方及被告人同意并正式宣布当天结束庭审，证人、鉴定人等候10多小时，律师在清楚法庭安排后也买了第二天一早的机票并安排工作。但检察官接到领导指示后，突然提出休庭，开始的理由是为保障被告人的权利，后来竟变成“低血糖”。更过分的是，旁听席一位女检察官在休庭时冲上法庭，在审判台下，当着辩护人的面，向法官指手画脚，要求休庭，即使是四川省检察院公诉处领导，此时身份也只是旁听人员，有何权力越过警戒线冲上法庭向法官发号施令？
以偏概全，恰恰是检察官的做法。被告人多次强调，只有4家公司通过委托书付款，不超过5%，但检察官以偏概全说成好像是全部。检察官多次说辩护人只说一个方面，但辩护人没有义务面面俱到——尽管另一位辩护人已全面系统地阐述了辩护意见。刑法的基本原则是无罪推定，辩方没有义务证明被告人不构成犯罪，而只要推翻证据体系中的任何一环，就能完成证明任务。相反，检察官却应该面面俱到，不留漏洞，不以偏概全，必须超越一切合理怀疑要证明被告人有罪。
成池高出庭证言明确说颜继禄知情，检察官反而以此得出颜继禄不知情的论断，替颜继禄否认。辩护人对此睁眼白话，也只是表示无法理解。颜继禄明显对春晖公司及送电影下乡活动知情，不能因为颜继禄是副省级领导，因为他否认，检察官就不认书证和出庭证言，处处维护颜继禄。检察官是否尽到了客观公正的义务?
三位副省级领导就本案作出批示，检察官说是正常的批示。检察官是否出示了证据证明是正常的批示?正常批示与干预个案如何区分？此案近五年未审结，陶红勇被羁押近五年，是否与领导批示有关？2015年，领导干部干预司法的记录和追责制度已正式建立。孟建柱书记明确表示从来不对个案进行批示，为什么孟书记从来不对个案进行批示，哪怕是你们所谓的正常批示，而你们四川的省领导、省检察院的检察长就能搞特殊化？领导干部不能干预司法，是保障依法独立审判的必要条件，三位副省级领导就本案作出批示是欠妥的。恳请法庭顶住压力，依据事实和法律，独立公正审判，宣告陶红勇和李智无罪。
辩护人：徐昕
本辩护词基于2016年3月22日法庭辩论整理修改而成
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