刘大蔚案再审判决核准后的感言
刘大蔚案再审判决核准后的感言
今天收到最高人民法院刑事裁定书，核准了福建高院刘大蔚案的再审判决，从无期徒刑到七年三个月有很大的减轻，刘大蔚也有盼头，能计算出狱的时间了。
但作为辩护人，我和肖之娥坚持认为，刘大蔚无罪的理由是非常充分的，证据明显不足，即便认定犯罪，也判得太重了，毕竟是基本没有致伤力的玩具枪。我们将和刘大蔚及家属商量后，再决定是否继续申诉。
尽管核准是意料之中，但辩护人还是向最高人民法院和福建高院寄送了《请求不予核准、撤销刘大蔚案再审判决书并指定浙江高院重新审判的法律意见》。不过，最高人民法院的裁定书未显示收到辩护人的法律意见，合议庭也没有听取辩护人的意见。未来的司法改革中，希望确立复核程序听取辩护人意见的规则 。
我们也希望，有关部门能综合考量，让刘大蔚早日回归社会，依法对刘大蔚先行假释，其服刑时间已超过七年三个月的一半，符合假释条件。如果假释，我们相信社会对福建司法的认可和评价会提高。
两高出台涉气枪案件解释是法治的进步，有赖于体制内外的共同推动。但1.8焦耳/每平方厘米的枪支认定标准太低了，应当提高。
申诉难，难于上青天。刘大蔚案的申诉和再审，历时三年半，道不尽艰辛，但相比于无辜者计划推动的其他重大案件，如贵州李玉前案、任丘五人杀人案、广西黄庆忠案、河北张吉青案、吉林王柏玉案、江西温海萍案等，又显得没有那么漫长。这都有赖于所有关注本案的朋友们的围观和支持。感谢一直以来报道本案的记者、网友和体制内健康力量，没有你们，也很难有今日之结果。
徐昕
2019年5月25日
请求不予核准、撤销刘大蔚案再审判决书
并指定浙江高院重新审判的法律意见
申请人：徐昕，肖之娥，刘大蔚的辩护人
申请事项：
1、不予核准并撤销（2016）闵刑再8号刑事判决书；
2、将刘大蔚走私武器罪再审案指定浙江省高级人民法院重新审判，或发回福建省高级人民法院重新审判。
事实和理由：
泉州中院（2015）泉刑初字第16号刑事判决认定刘大蔚犯走私武器罪，判处无期徒刑；福建高院（2015）闵刑终字第216号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。2016年10月18日，福建高院启动再审，2018年12月13日作出（2016）闵刑再8号刑事判决书（下称再审判决书），以走私武器罪判处刘大蔚有期徒刑七年三个月，因法定刑以下量刑，报请最高人民法院核准后生效。
作为刘大蔚的辩护人，我们认为，再审判决书认定事实和适用法律均有重大错误，量刑明显过重，审判程序严重违法。因此，请求最高人民法院不予核准，撤销该判决，并指定有利于被告人的法院——浙江省高级人民法院重新审理。我们期待最高人民法院的核准法官，当面听取辩护人的陈情。
一、判决未经福建高院审判委员会讨论决定，程序严重违法，不应核准
最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》（法发[2010]3号）第5条规定：“地方各级人民法院审判委员会履行审理案件和监督、管理、指导审判工作的职责：(一)讨论疑难、复杂、重大案件”，第9条规定：“高级人民法院和中级人民法院审理的下列案件应当提交审判委员会讨论决定：(一)本院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误需要再审的案件；(四)拟在法定刑以下判处刑罚或者免于刑事处罚的案件”。
刘大蔚案既属于法定刑以下判处刑罚的案件，也属于疑难、复杂、重大案件，依法必须经过福建高院审判委员会研究决定。但再审判决书未写明本案经过福建高院审判委员会研究决定，审判长及审判员也从未告知过辩护人本案提交了审判委员会讨论决定。因此，本案未经福建高院审判委员会讨论便直接在法定刑以下判处刑罚，审判程序严重违法，最高人民法院不应核准该判决。
二、将玩具枪认定为武器，违反常识
即使不考虑证据不足的问题，本案涉及的所谓枪支致伤力极低，完全是玩具。从民众的认知来看，没人会认为玩具枪是能上战场的武器，会是走私武器罪的犯罪对象。福建高院将“打BB塑料弹的玩具枪”和“以火药为动力发射弹药的枪支、大炮、导弹”相提并论，认定为武器，违背常识常理常情，悖离一般公众的认知。
三、应适用最高人民法院、最高人民检察院《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》（简称《批复》）而未适用
再审判决书认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（简称《司法解释时间效力规定》）第4条的规定，本案是2015年8月25日作出终审裁定，已经发生法律效力，故本案不能适用《批复》。该认定及理由完全错误：
第一，本案在再审宣判之前处于再审之中，尚未办结。进入再审程序的案件就是属于正在处理的案件，而非“已办结的案件”；所谓已办结的案件指裁判生效、未启动再审的案件，以涉枪案件为例，若在两高《批复》出台后，以应当适用两高《批复》为由而申请再审，不得因此启动再审。
第二，本案2016年10月即决定再审，再审是刑事诉讼法明确规定的程序，本案属于正在处理的案件，再审与一审、二审一样，当然是属于“处理”的范畴，应当适用两高《司法解释时间效力规定》第2条之规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
第三，本案不属于该规定第4条指的是“按照当时的法律和司法解释认定事实和适用法律没有错误的”情形。按照当时的法律和司法解释，本案认定事实和适用法律也是错误的。
最高人民法院研究室关于《批复》的理解与适用特别指出，“一些涉以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的案件，涉案枪支的致伤力较低，在决定是否追究刑事责任以及裁量刑罚时唯枪支数量论，恐会悖离一般公众的认知，也违背罪责刑相适应原则的要求。司法实践中，个别案件的处理引发社会各界广泛关注，法律效果和社会效果不佳。”这即意味着此前，这类案件对刑法的理解和适用存在错误，刘大蔚案便是典型，也正是《批复》出台的背景。再审程序的目的就是纠正错误，本案原本就存在适用法律错误，并非《批复》出台才导致原审错误。
第四，“从旧兼从轻”是刑法的基本原则，本案的再审必须按照该原则适用法律，适用两高《批复》，这一点不应当有任何争议。
福建高院明显错误理解了司法解释，没有适用《批复》，对刘大蔚的量刑明显过重，违背了《批复》“确保罪责刑相适应”的要求。
四、违反证据裁判原则，没有证据却做出对刘大蔚不利的认定
1、毫无根据地认定录像机时间调整
涉案枪形物开箱、提取、扣押程序严重违法，勘验、检查人员不明，全程没有见证人，没有勘验、检查笔录。仅有的开箱视频，最后修改时间却是案发前的7个月——2014年1月10日，当时刘大蔚根本没有购买任何物品。这涉嫌栽赃陷害！对此重大疑问，侦查机关至今未提供任何证据，甚至没有出具情况说明，但再审判决书（P13）竟凭想像直接认定：“录像机录像时的时间停在2014年1月10日，没有调到案发时的时间”，完全违反证据裁判规则。
2、没有任何证据显示，木箱上有除了“四川 ZW643”之外的其它任何信息
判决书称“木箱上的信息与派送单信息一致”（P6第7行）、“该收货信息与唛头643号箱子上的信息一致”（P9第14行）。所谓“木箱上的信息”是什么？判决书没有明示。原审案卷材料、再审调取的新证据，没有任何证据完整显示木箱上到底有何信息，开箱视频显示了“四川 ZW643”的画面。除此之外，再无任何信息。木箱上仅有该信息与派送单一致，至于收件人、联系电话、地址，没有任何证据证明木箱上有显示。但判决书却脱离证据凭空认定。
3、刘大蔚并未完全确认购物清单，判决却称刘大蔚确认
购物清单、查扣物品与刘大蔚选购的差距极大；购物清单简繁字体混用；购物清单与扣押清单的制作人、形成时间均不相同，但内容的顺序却一模一样（详见辩护词）。判决书没有回答这些疑问。
24支枪形物只是购物清单的一部分，并非全部，购物清单必须全部得到刘大蔚的确认，每一个项目都没有疑问才能说刘大蔚认可确认，用作定案的根据。但刘大蔚当庭多次说购物清单中有自己没有选购的项目，自己想选购的项目购物清单中没有，这显然不是完全确认。但再审判决书（P11第7行）却称刘大蔚再审庭审中确认了清单，枉顾事实。
五、搞错枪口比动能的单位，不懂涉枪案件的常识
再审判决书（P16）载明，“被查扣经鉴定为枪支的20支枪形物，枪口比动能基本在2至10焦耳之间”。此处的“焦耳”明显错误，而是“焦耳/平方厘米”，BB弹的直径一般均为0.6cm，经过单位面积换算，1焦耳＝3.53焦耳/平方厘米。法官犯了常识性错误，连枪口比动能的单位都搞不清楚，如何有能力审理涉枪案件？
六、物证标签不一致，同一性无法保证
涉案的24支枪形物中，20支枪形物的标签位置发生变化，5支枪形物的标签明显被重新写过，不能排除检材与勘验、检查所拍摄照片中的枪形物不具有同一性的合理怀疑。但再审判决书（P13）竟称“被扣枪形物虽然存在查扣、送检前后所贴标签不一致，部分出现重新粘贴痕迹，但都不影响检材料的同一性。”
侦查机关并没有说涉案枪形物的标签被重新粘贴，这也是法院自行认定而来。我们认为，查扣的枪形物——海关贴标签的枪形物——鉴定的枪形物，三个环节的同一性都无法保证。标签不一致是客观事实，说明海关贴标签的枪形物——鉴定的枪形物并不同一。
涉案物证是用以给刘大蔚定走私武器重罪的重要物证，同一性至关重要，必须确定无疑地保证鉴定的枪形物，是查扣的枪形物，是发货给刘大蔚的枪形物，才能作为定罪物证。再审判决书（P13）认为“鉴定意见中所附的枪形物照片与刘大蔚最后确定购买的购物清单链接里的枪形物包括品名、型号、外观均能一一对应，足以证明检材没有被污染。”这一认定完全无视涉案物证提取、扣押、送检的环节，无视保管链条断裂。仅对比购物清单链接和鉴定附枪形物的图片，如何确定这些物证与刘大蔚有关？如果按再审判决书的认定逻辑，只要按购物清单收集一批枪形物，就可以给刘大蔚定罪了。
七、查扣枪形物不是刘大蔚所购，“碧海蓝天”与本案至关重要
再审判决书认为，台湾卖家是否为“碧海蓝天”不影响被扣枪形物是台湾卖家发货给刘大蔚的客观事实。这完全是从有罪推定的立场出发，无视必须排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准。
“碧海蓝天”是谁？只有刘大蔚供述；购物清单存在诸多疑点，没有任何解释；刘大蔚所付货款是否付给“碧海蓝天”没有任何证据证明；是否“碧海蓝天”发货或其安排发货，也没有任何证据证明。如何认定涉案枪形物是刘大蔚所购买？
必须查清“碧海蓝天”是谁，才能查清涉案枪形物是不是“碧海蓝天”所发，才能证明查扣的枪形物是刘大蔚所购买的那一批，是发给刘大蔚的，否则无法排除查扣的枪形物是其他人购买的合理怀疑。特别是在购物清单、查扣物品与刘大蔚选购的差距极大、购物清单存在编辑嫌疑、购物清单总价存疑的情况下，查实“碧海蓝天”是否存在，是否与刘大蔚、林宗贤有关系至关重要，而非判决书认为的无关。
八、刘大蔚不具有走私武器的犯罪故意
即便按照再审判决书认定，刘大蔚用“狗”代表枪，用“狗粮”代表枪弹；订购仿真枪后编造虚假提货人信息，并为规避被查处风险而与卖家约定自行向物流公司提货；当得知所购的仿真枪被查扣后，立即将用于联系提货的电话号码卡丢弃停用；归案后多次供认其知道在国内购买仿真枪是违法的。但这些至多只能说明刘大蔚认为自己的行为具有一般违法性，而不能证明刘大蔚明知购买仿真枪构成走私武器罪，明知购买的仿真枪是走私武器罪意义上的“武器”。具有一般违法性认识和犯罪故意有明显区别，再审判决书故意混淆，有罪推定。
九、错误适用1.8焦耳/平方厘米枪口比动能的枪支认定标准
再审判决书认为，公安机关所认定的枪支标准与上位法并不抵触，是合法、有效的，并采纳枪支鉴定结论作为定案依据。该认定及理由完全错误。
第一，《枪支管理法》明确枪支须具备“足以致人伤亡或者丧失知觉”的本质属性，公安部规定1.8焦耳/平方厘米枪口比动能的枪支认定标准明显违背《枪支管理法》。两高正是基于该枪支认定标准的荒谬性，才颁布《批复》予以纠偏。
第二，公安部作为国务院枪支管理工作的行政主管部门，有权制定枪支管理的规范性文件。但在刑事诉讼中，行政法意义上的枪支，不能直接作为刑法意义上的枪支。法院没有义务也不应当完全遵从公安部的枪支认定标准来认定枪支，否则最终定罪与否的标准完全由公安部掌握，而不是由刑法，由法院来决定。这完全违背了行政权与司法权的分界。
十、虽然在法定刑以下量刑，但量刑仍明显过重
从证据不足的角度，完全可判定刘大蔚无罪。退一万步讲，即便法院认定有罪，也必须适用《批复》。但福建高院仍错误坚持唯数量论，根据数量便认定“情节特别严重”。这导致即便在法定刑以下量刑，仍重判有期徒刑七年三个月，罪责刑明显不相适应。
再审判决书（P16）既然认定，“没有证据证明涉案枪形物易于通过改制提升致伤力，刘大蔚走私的目的不是进行非法活动或营利，枪支未流入社会，危害性相对较小，且作案时刚满18岁，是初犯，认罪态度好”，就完全可以判处更轻的刑罚。
1、涉案枪形物致伤力极低，绝对不能唯数量论
2018年11月12日浙江高院和检察院出台《关于办理涉以压缩气体为动力的枪支刑事案件的会议纪要》（下称《会议纪要》），枪口比动能在16焦耳/平方厘米以上，才严格适用两高《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《走私案件解释》）等规定；对不足16焦耳/平方厘米的，不唯枪支数量论，一般不认定为情节严重。其中不足5.4焦耳/平方厘米，可行政处罚，一般不起诉，已经起诉的，免予刑事处罚；5.4—10.8焦耳/平方厘米，可不起诉，可判缓刑或免予刑事处罚；10.8—16焦耳/平方厘米，可判处缓刑。
本案所谓20支“枪支”，全部低于10.8焦耳/平方厘米，其中5.4—10.8焦耳/平方厘米的6支，不足5.4焦耳/平方厘米的14支，最低的一支原始测试数据仅1.66焦耳/平方厘米，参照浙江《会议纪要》，14支可以认定为情节轻微，免予刑事处罚，6支应予较大幅度的从宽处罚，符合条件的可以判处缓刑或者免予刑事处罚。
但福建高院却仍根据《走私案件解释》规定的数量标准，唯数量论，认定刘大蔚的行为属于情节特别严重。在《批复》、《会议纪要》出台、全国法院对类似案件普遍轻判的大环境下，福建高院却坚持唯数量论和重刑主义，对刘大蔚判七年三个月重刑，量刑明显失衡。本是社会危害性极低、完全可以免予刑事处罚的行为，先是判无期徒刑，在如此艰难地启动再审后，拖延审判近两年，还判处重刑，长期导致案不结事不了，逼迫家属上访，人为制造了一起影响性大案，也使得刘大蔚成为未来若干年内持续争议、最具影响性的玩具枪案，法律效果和社会效果极差，严重损害司法公正和公信。
因此，我们请求最高人民法院指定浙江高院审理本案，并希望通过此案确立刑事诉讼中的选择管辖制度：同在中华人民共和国辖区内，在司法解释明确规定可以发回重新审判或指定其他法院重新审判的情况下，应赋予被告人选择有利的管辖法院之权利。
2、本案可以认定为情节轻微
《走私案件解释》第5条第2款规定：“走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的，依照刑法第一百五十一条第一款的规定，以走私武器罪定罪处罚。不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，且无其他严重情节的，可以依法从轻处罚；情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除处罚。”本案情况完全可以认定为情节轻微。
3、即便认定“情节特别严重”，也完全可以下二档处罚
《刑法》第63条第2款规定的“在法定刑以下判处刑罚”，是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚，法律对最低刑“以下”未做限制，换言之，本案完全可以下降二档法定刑，在“三年以上七年以下”的法定刑幅度内判处刑罚，而并非只能下降一档，在“七年以上”的法定刑幅度内判处刑罚。在社会危害性极低，判处七年三个月有期徒刑明显过重、违反常识的情况下，本案完全可以参照许霆案下二档处罚，判处“三年以上七年以下”的刑罚。如此判决，很可能案结事了，取得较好的法律效果和社会效果。
综上，福建高院（2016）闵刑再8号刑事判决书认定事实和适用法律皆存在重大错误，量刑明显过重。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第338条的规定，“对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院予以核准的，应当作出核准裁定书；不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判”，辩护人请求最高人民法院对该判决不予核准，并撤销原判决，指定更适宜审理本案的浙江省高级人民法院重新审判，也可以发回福建高院重审。
此致
最高人民法院
刘大蔚的再审辩护人
徐昕 肖之娥
2018年12月28日
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