重磅 | 太原亿元矿权转让“奇案”发回重审，辩护词首发
徐昕按：今天，我的两起案件发回重审。
太原姜玉东案，一个月后才拿到发回重审的裁定书，我和李金星律师担任辩护人，石扉客、袭祥栋、李仲伟参与的这起民营企业家保护的年度大案，取得了初步成果。这表明二审阶段我们的辩护意见，完全被采纳，详见以上庭审直播，以及如下首发的辩护词。这是获得终审裁定后，我们首次公开辩护意见。
该案无罪理由充分，年近七旬的姜玉东老先生已被羁押近1395天，我们将立即向太原市迎泽区法院申请取保。目前的尴尬是，一个月来法官还没有定，我猜测谁都不愿意接这个2019年度大案。法官大多是比较低调的，像江苏某法官非把事搞大的，罕见！
另一起案件尚未收到裁定书，暂不宣布。2019年，我已经有了三起发回重审，一起定罪免罚，三起无罪：谢启良案不起诉，周伟案三人不起诉，张玉玺案宣告无罪，期待王成忠案、姜玉东案宣告无罪。
姜玉东案一审程序严重违法
必须发回重审的法律意见
姜玉东涉嫌职务侵占案一审存在大量严重程序违法：一审合议庭成员随意更换；邓尉作为证人，充当诉讼代表人全程参与庭审；已被吊销营业执照、正在法院清算程序中的众通公司作为被害人参与刑事诉讼没有法律依据。这些严重的程序违法，影响一审公正审判，甚至直接导致一审错判明显无罪的姜玉东有罪，二审必须发回重审。
一、一审随意更换合议庭成员，影响审判公正
姜玉东案一审历经四任合议庭，最终在判决书署名的张润玲陪审员仅参加了一审第三次庭审，并没有参加处理案件重大程序问题的两次庭前会议，查明全案事实的第一、二次庭审。张润玲在没有参加法庭调查、举证质证的情况下便参与合议及判决，这直接违反了直接言词原则，严重影响公正审判，二审只能发回重审。
（一）张润玲陪审员没有参与本案实质审理，却在判决书上署名
姜玉东涉嫌职务侵占案一审判决书署名的审判长贺林海，陪审员梁建康、张润玲，书记员赵振东。本案历经四任合议庭：
程序 | 合议庭组成 | 内容 |
第一次庭前会议 | 贺林海、梁建康、李慧芳 | 众通公司诉讼主体资格等程序性问题 |
第二次庭前会议 | 贺林海、梁建康、贾连根 | 邓尉出庭资格等程序性问题 |
第一次开庭 | 贺林海、梁建康、贾连根 | 法庭调查，主要事实调查在此次庭审完成 |
第二次开庭 | 贺林海、梁建康、马临繁 | 对补充侦查的证据质证 |
第三次开庭 | 贺林海、梁建康、张润玲 | 少量补侦证据质证及法庭辩论，最后陈述 |
1、一审第一次庭前会议，审判长贺林海，合议庭成员梁建康、李慧芳（审判卷1P51）；一审第二次庭前会议，审判长贺林海，合议庭成员梁建康、贾连根（审判卷1P105）；合议庭成员第一次变更，李慧芳变更为贾连根，更换理由为“因有事不能参加”。
2、一审第一次开庭，2016年12月8、9、10、11日，该次庭审进行了法庭调查，包括发问、举证、质证，一审据以定案的绝大多数证据均在第一次庭审中予以核实，“审判长贺林海，合议庭成员梁建康、贾连根”（审判卷2P11）。
3、一审第二次开庭，2017年2月25日，该次庭审对补充侦查的证据举证质证，同样至关重要，“审判长贺林海，合议庭成员梁建康、马临繁（审判卷3P33），合议庭成员第二次变更，贾连根变更为马临繁，更换理由为“因工作关系”。
4、一审第三次开庭，2017年6月27日，该次庭审对少部分补充侦查的证据进行质证以及法庭辩论环节，“审判长贺林海，合议庭成员梁建康、张润玲”（审判卷3P148），合议庭成员第三次变更，马临繁变更为张润玲，更换理由为“马临繁辞去人民陪审员”。
本案一审两次庭前会议就本案极其关键的重大程序问题，即众通公司是否有诉讼主体资格以及邓尉是否有出庭资格等问题进行了审议，张润玲陪审员没有参与；2016年12月8、9、10、11日一审第一次开庭，持续4天，进行了详细的法庭调查，控辩双方均详细的举证、质证，一审据以定案的绝大多数证据均在此次庭审中予以举示、质证，张润玲陪审员没有参与；2017年2月25日第二次开庭，控辩双方又对同样重要的补充侦查的证据进行举证、质证，张润玲陪审员同样没有参与。
两次庭前会议与两次庭审，基本查明了本案的全部程序问题和事实问题，但张润玲陪审员没有亲自听取控辩双方对案件重大程序问题的辩论，没有亲自听取控辩双方对证据的质证，严重违反直接言词原则，对案件的认知必然缺失，无法全面、准确的做出裁判，这直接影响到一审程序公正。一审的错判结果便是明证。
（二）违反《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条的规定
最高人民法院于2002年8月12日《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条明确规定，“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”
该条明确规定了法官、陪审员更换的情形，一是因回避不能继续参加庭审，二是其他特殊情况导致不能继续参加庭审。而对于“其他特殊情况”具体包含哪些内容、怎么认定，没有作出进一步的解释，那么至少必须能够与回避相当，如患病等使法官、人民陪审员不能继续参加审理活动履行审判职责的情形等，而非所谓的“因有事不能参加”、“工作关系”。因此，一审非法定事由随意更换合议庭成员，严重违法。同时，更换法官、陪审员应当报请院长或者庭长决定，避免更换法官、陪审员的恣意性，但一审中仅仅是告知被告人合议庭成员变更，而没有告知是否经过了院长或庭长决定。
（三）司法实践中，有大量因庭审过程中更换合议庭成员系程序违法而撤销原判、发回重审的案例
例如，山东省莱芜市中级人民法院关于盖立强与王涛、莱芜市君正房地产开发有限公司追偿权纠纷执行复议案（（2016）鲁12执复10号）中认定“钢城法院在送达的出庭听证通知书中记载的合议庭组成人员为：焦克、弭强、郑孝恒，听证笔录记载的听证合议庭亦是上述人员，但作出的裁定书中，合议庭成员的弭强换成了李秀英，李秀英没有参与案件的审理，在审理过程中也没有告知双方当事人更换合议庭成员，该合议庭组成不合法，严重违反法定程序。”
再如，湖北省武汉市中级人民法院关于武汉越峰投资有限公司等与叶军等公司利益责任纠纷上诉案（（2016）鄂01民终7488号）中认定，“本院认为，根据最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条‘合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人’的规定，法院审理案件要遵循集中审理原则，同时也要保证当事人申请回避的权利。本案在一审审理过程中，屡次更换合议庭成员，未履行法定的报批和通知手续，严重违反法定程序，可能影响案件正确判决。”
民事裁判尚且如此，刑事诉讼更应如此。辩护人徐昕辩护的重庆孔祥文案便是如此，由于合议庭成员变更，长寿区人民法院已经进行过的庭前会议以及排非程序全部重新启动，从头再来。
综上，一审审理期间任意更换审判人员，导致在一审判决书上署名的“张润玲”仅直接参加了法庭辩论和最后陈述环节，事实上并没有参与本案实质审理，而是在没有全面了解证据，没有全面听取控辩双方的意见，没有实质性审理案件的情况下，做出了错误的裁判，违反《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第3条的规定，违反直接言词原则，无法保证公正裁判。根据《刑事诉讼法》第238条的规定，二审应撤销原判，发回重审。
姜玉东先生
二、邓尉作为证人，不能全程参与庭审，更不能充当诉讼代表人
（一）一审判决明示邓尉为“法定代表人”，刑事法庭没有法定代表人席位
一审判决通篇对邓尉身份的描述都是“法定代表人”，有意回避了“证人”，尤其是“诉讼代表人”的表述。也就是说，邓尉不是以被害单位诉讼代表人身份出庭的，只是以被害单位的法定代表人身份出庭。刑事案件中的诉讼参与人，没有单位法定代表人。刑事诉讼法和司法解释没有任何规定，法庭给单位的法定代表人设有专门席位，法庭无权独创、增设被害单位法定代表人席位。这是一审严重的程序违法，足以导致本案发回重审。
如果一审法院认可邓尉系众通公司的法定代表人，也认可其作为诉讼代表人参与庭审，应当在判决书中明示，但一审判决对此没有任何表述。法庭的诉讼参与人必须明确无误，一审判决故意回避此问题，恰恰说明邓尉能否作为诉讼代表人出庭存在巨大争议。
（二）邓尉称自己是所谓被害单位众通公司的法定代表人，不是证人，完全错误
邓尉知道案件情况，在本案整个诉讼程序中的身份都是证人，无论侦查阶段，还是审查起诉阶段，检察院将邓尉笔录作为重要证人证言的指控证据使用，尤其是一审阶段把邓尉笔录作为证人证言出示，并在一审判决中明确摘录邓尉的笔录内容均是证人证言。邓尉的笔录不具有被害单位陈述的属性，他自然也代表不了被害单位指控和参与诉讼。邓尉也无权选择身份，因为刑事诉讼首要目的是查明案件事实，正确定罪量刑，而非维护被害人利益。
即便法庭故意混淆概念，回避问题，违法让邓尉以法定代表人的身份出庭，实际上充当了诉讼代表人的角色。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第279条关于被告单位诉讼代表人的规定：诉讼代表人出庭“有关人员知道案件情况、负有作证义务的除外”，邓尉属于除外的情形，不能出庭。
依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第216条，证人不得旁听。邓尉因此不得出庭。邓尉充当诉讼代表人，全程参与庭审，导致证言失真，丧失作证资格。由于一审已成既成事实，邓尉的当庭证言应全部排除。二审应纠正一审错误，不允许其再充当诉讼代表人。
必须指出，《刑事诉讼法》及司法解释根本没有“被害单位的诉讼代表人”的概念，即便司法实践中可能有“被害单位的诉讼代表人”出庭的情况，也并没有法律依据。因此，邓尉也不能以“被害单位的诉讼代表人”的身份参与庭审。
（三）被害人陈述，仅指自然人陈述，没有被害单位陈述，单位不会陈述
单位不同人员陈述不同，如经理、董事长、执行董事、会计，谁的陈述能代表单位，作为单位被害人陈述？谁都不行。只有被害人陈述，没有被害单位法定代表人陈述，邓尉的陈述只能属于证言。
（四）邓尉只是众通公司的小股东，根本代表不了公司
邓尉的主张不是众通公司的真实意思表示。被吊销营业执照早应被清算注销的企业，由于姜玉东不认可邓尉的法定代表人资格，邓尉无权代表公司，其行为属于个人行为，无法反映公司意志，因此，邓尉无权代表公司以法定代表人身份委托诉讼代理人，委托违法。
三、众通公司已吊销，正在清算程序中，作为被害人参与刑事诉讼没有法律依据
本案中众通公司根本不是被害人，但退一万步而言，即便法院强行违法认定众通公司是被害单位，由于早已被吊销营业执照，正处于法院清算程序中，因邓尉的故意刁难拖延而未清算，也无法再作为被害人直接参与刑事诉讼。被吊销、处理清算程序中的企业，作为刑事案件被害单位参加诉讼没有法律依据，尽管可以参加民事诉讼。
（一）众通公司被吊销，早应清算
众通公司早已于2010年6月15日被吊销营业执照，根据《公司法》第180、183条的规定，应自被吊销营业执照之日起15日内由股东组成清算组进行清算。但姜玉东多次发函，邓尉拒不回应、拒不清算，姜玉东不得不于2013年向法院申请清算，但邓尉以身体不适为由，申请延期，一延就延了5年多。邓尉明显故意长期拖延清算，5年来却多次参加股权纠纷民事案件、刑事案件，何来身体不适？身体不适怎能构成延期的理由？太原中院竟也同意延期至今，明显违法，有关人员甚至涉嫌玩忽职守犯罪。
按照法律规定，所谓被害单位众通公司早应是经过清算被注销登记，早应丧失法人资格。迄今没有清算注销的原因是邓尉故意违反《公司法》拖延所致。若继续承认众通公司的法人资格，无异于鼓励不及时清算、不注销登记的违法行为。
邓尉和众通公司都没有出庭资格。即使将众通公司作为被害单位，参与庭审的也应当是清算组。邓尉欺诈公检法，欺诈法庭，“欺诈使一切归于无效”。迎泽区法院明知众通公司清算在程序中，仍允许邓尉和众通公司参与庭审，程序严重违法，只能发回重审。太原中院不应让违法继续，应当立即纠正。
（二）众通公司人格已实际消失，不具有保护价值
《公司法》第7条第1款规定，“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”据此，营业执照是公司法人获得权利能力、经营资格的要件，是公司成立的条件，被吊销了营业执照便不得进行任何经营活动，实际上人格也消失了。
民商事领域中，之所以被吊销尚未清算注销的公司仍有法人资格，目的在于，要求公司及时清算以保护债权人利益，而非保护故意拖延9年不及时清算注销的公司之利益，本案中空壳公司众通公司并未保护债权人利益一说，因此，众通公司完全不具有人格不灭失而继续存在的价值。
（三）民事诉讼中被吊销尚未注销的公司有法人资格不意味着刑事诉讼中也有
最高人民法院2000年1月29日《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》，即便认为“企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动”，也仅适用于民事诉讼，而没有规定其在刑事诉讼中也有诉讼地位。刑事诉讼属公法范畴，法无授权不可为。
2002年7月《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》指出，“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”这一司法解释明确认为，被吊销营业执照的单位不能承担刑事责任，不再追诉。参照这一规定，被吊销营业执照的单位理应也不得作为被害单位。
本案应当参照刑事诉讼中自然人被害人死亡的相关规定，即自然人死亡，被害人家属只能参加刑事附带民事诉讼，而不能作为被害人参加诉讼活动。但本案并不符合提起附带民事诉讼的条件，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第139条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”因此，一审法院以及太原中院必须就此层报请示最高人民法院，由最高人民法院作出明确批复众通公司可以参加诉讼后才合法，否则一审应归于无效。
综上，根据《刑事诉讼法》第238条的规定，“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： (五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”，上述三大程序违法已经严重影响一审公正审判，本案应发回重审。
此致
太原市中级人民法院
姜玉东的辩护人
徐昕 李金星律师
2019年3月18日
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