《仲裁法》修订的基本定位 -放弃机构思维 （第四届仲裁圆桌发言稿）

孙宪忠，中国社会科学院学部委员、全国人大宪法与法律委员会委员

谢谢各位，今天上午我们召开了一个内容非常丰富、讨论非常集中、十分有成效的研讨会。

首先，我们要感谢来自联合国贸法会的Anna Joubin-Bret秘书长，她详细地介绍了联合国《仲裁示范法》的情况，从起源一直到今天的发展，对我们有很大的启发。

在座的各位，尤其是几个大仲裁机构的负责人，从自己的工作谈了一些体会。在座的其他学者，包括沈四宝教授，为立法提出了很多建设性意见，我自己受到很多启发，主要有这样三点。

1《仲裁法》的基本定位

刚才李虎副秘书长谈到了，到底仲裁机构怎么认定？仲裁行为怎么认定？我记得，在起草《民法总则》时也曾经讨论过仲裁机构应当是什么性质的法人，结果把大家难住了，形成不了结论，最后就放弃了。下一步《仲裁法》立法的时候，我们不妨把这个问题换一个思路来考虑，实际上这可能是化解“中国问题”的一把钥匙，或者说一个很好的途径。那就是，我们可以避开中国人的固有思维，总是把机构搞得非常明确，然后围绕这些机构的活动、机构的管理体制和法律责任来立法，这种思路是不是改一下会更好。

2仲裁独立性、专业性与保密性之间关系的处理

第二点，我感觉仲裁独立性、专业性与保密性方面还是有些矛盾点需要处理。从我了解的情况来看，这些年强调了很多的仲裁的独立性，但是专业性方面贯彻地不好。一些基层仲裁员的专业能力还是有很大问题。再一点就是，仲裁保密性与仲裁监督的问题。我曾经在最高人民法院挂职当研究室副主任，列席审委会，曾经遇到过四、五起仲裁案件。有些仲裁裁决让人看了真的是不好意思说。如果我们一直强调仲裁的独立性和保密性，但是不能有效地进行法律监督，提高仲裁的专业性，还真是让人很担心的事情。

3进一步提升仲裁理论

    第三个问题是，我希望能够提升一下仲裁的理论基础。比如说，仲裁自身要尊重当事人的请求权。最近一些事情让我感到，有时候仲裁员连请求权和抗辩权都搞不清楚。当事人行使的请求权实际是一个抗辩权，而仲裁员就把当事人的请求权受理了，最后人家提出诉讼都不可能了，损害了当事人的利益。仲裁是受当事人请求权而启动，整个仲裁活动都在请求权的基础之上，仲裁员没有必要替当事人出主意。

另外一个例子就是关于《合同法》中的一些基本理论问题。大家都知道，最近这两年中国房地产价格涨得很厉害。我们很多仲裁员做出个裁决就是把这种市场增值利益简单地判给一方当事人，而另一方当事人好像不能有任何取得了。这种做法可能有悖于公平正义原则，这样的裁决本身执行起来也会遇到困难。仲裁庭的仲裁员不能仅仅只是讲新约已成立，具有法律效力，同时还要考虑到可预见性原则。可预见性必须是考虑对可能利益的预见和可得责任的预见，这才是交易的公平正义基础。据我了解，很多仲裁员都不太了解这样的规则，也没有很好地解决问题，所以仲裁裁决不能获得认可。另外，公法和私法区分，程序法与实体法的区分，特别法与一般法的区分，国际法与国内法的区分等基本问题也需要在仲裁理论中得到提升。 

全国人大在两会期间会收到400个左右的立法议案，大概三分之一没有什么立法价值。总的来看，《仲裁法》修改下一步的运作与发展需要有系统性的思考。我非常感谢的是这次讨论会已经有了很多实质性的进步，但也想指出，这次讨论会的任务还是没有完成的。我们还期待着未来能够不断地就修法作进一步的讨论。我也很愿意跟大家共同学习、探讨问题，谢谢大家！

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