陶景洲：《仲裁法》修订不应再“虚晃一枪” （第四届仲裁圆桌发言稿）

    陶景洲，美国德杰律师事务所执行合伙人、

   中国最高人民法院国际商事专家委员会委员

     我对示范法是最具热情的一个人。在1992、1993年中国起草《仲裁法》的时候，一位全国人大法工委负责起草《仲裁法》的同学曾询问到我，我表达的观点就是，中国没有必要自行起草仲裁法，我们完全可以直接适用现成的UNCITRAL示范法。但起草小组有人说不行，因为中国最大的问题是仲裁（秩序）比较乱；如果我们一下子把示范法拿过来，就等于允许了示范法下包含的临时仲裁；他们认为需要先把机构仲裁管理好，之后再去研究如何放开临时仲裁的方法。我觉得这也有道理。

    过了几年，我又去人大法工委提议说，《仲裁法》和国际仲裁实践相比已经显示了它的落后性，是否应该考虑尽快修改？当时的法工委主任是胡康生先生，他认为《仲裁法》可以修改，也曾将修改《仲裁法》列入过一次立法规划，但是可惜一直没落实。主要原因是《仲裁法》没有具体的部委负责制定实施细则，因此不知道修法的具体工作该谁来管，最后就没有能够具体实施。我希望这次《仲裁法》真正能够获得修改，而不是上次的“虚晃一枪”。

01

《仲裁法》修订的几点建议

      讲到修改《仲裁法》，首先需要修改的是中国仲裁的行政特色。这体现在几个方面：首先，我们起草《仲裁法》的时候，仲裁机构被分成涉外的和国内的，立法初衷是国内的仲裁机构只能受理纯国内的争议，涉外的仲裁机构只能管涉外的案件。国务院后来经过一番研究，通知说国内的机构也可以受理涉外的案件。贸仲则很快修改它的仲裁规则，使涉外的机构也可以管理国内的争议。因此在仲裁机构的管辖权这一方面《仲裁法》需要做一些改革。另外一个体现行政特色的方面在于，按照行政辖区在每一个市设立仲裁委员会，而不是按照争议当事人、市场和服务的实际需要来设立。第三，对于撤销仲裁裁决，不按照仲裁地原则（seat of arbitration），而是依据仲裁机构所在地来确定仲裁裁决的属性或者国籍。这与按仲裁地原则的国际惯例完全不一样。第四，没有充分认可仲裁庭的自裁管辖权（competence-competence）。根据我们的《仲裁法》，法院在收到当事人对仲裁庭管辖权异议的申请后，通知仲裁委员会，仲裁委员会就必须要停止仲裁程序，仲裁委员会没有自主的权力可以决定不暂停仲裁。

     尽管有人认为联合国贸法会的示范法主要是针对国际商事仲裁的，但是有些国家并不区分国际商事仲裁和国内商事仲裁。比如德国，就是仲裁，没有国内国外之分，这样就无所谓有还是没有涉外因素了。所以将来的修改是不是真的需要区分涉外仲裁和国内仲裁，这是我们需要考虑的一个方面。

02

与示范法基本原则的差距

     刚才安娜女士提到了示范法的五个基本原则，即当事人意思自治、有限的司法介入、仲裁自裁管辖权、仲裁条款的独立原则和撤裁作为唯一的可诉事项。在这五个方面，中国现有《仲裁法》和示范法的差距是不尽相同的。涉及到当事人意思自治（party autonomy），在这方面我们做得不错，但是力度还是不够。我们仍然需要做大量的工作，来实现法院介入仲裁程序的最小化。对自裁管辖权问题，我们需要法院对自己的权力做出进一步的让渡。关于仲裁条款的独立性，我觉得已经做得没问题了。总而言之，我们需要考虑《仲裁法》这次修改是不是应该把示范法搬过来。很大可能是司法部组织起草新的《仲裁法》文本。

    现有的《仲裁法》花了太多的笔墨去规范仲裁机构和仲裁员。仲裁员的资格问题和仲裁员的名册制也是中国特色，我认为这也不能充分地反映当事人意思自治。似乎是当事人不知道怎么选仲裁员，因此法律需要严格地和严肃地告诉你仲裁员必须要有什么样的资格。可是，为什么必须要有八年工作经验，而不是七年？这个理由是什么？如果当事人认为你这个人有资格能够独立公正裁判他的争议，为何不可？这些方面的要求少一些，可能对我们中国的仲裁市场发展会更加有利。

03

引入国际仲裁机构有利于仲裁业的发展

       修改《仲裁法》还应当考虑的另外一个问题是怎么让国际仲裁机构在中国能够按照中国的仲裁法比较自由地去活动，这一点我呼吁了20多年，我说这对中国律师是一个好事，对中国法官也是一个好事，但有声音说这不行：国际仲裁机构来了肯定是要“抢我们的饭碗”，增加竞争。我认为这是看待问题的角度不一样所致：允许国际仲裁机构在中国开展业务，当事人在签订合同的时候，我们仍然可以建议他们选择中国仲裁机构；但是，如果不允许国际仲裁机构在中国开展业务，只要是外国律师起草的合同，他们很可能不选在中国仲裁，而会选择国外仲裁。所以会造成外国律师推荐外国仲裁机构在中国境外仲裁，除了中国上述《仲裁法》的各项限制之外，中国政府不允许外国律师从事中国法律业务也是一个重要的原因。而选择在中国仲裁就意味着外国律师不能充分参与仲裁程序。

        总之，通过修改《仲裁法》、调动一切积极因素、去行政化、减少法院干预、加大当事人意思自治原则的力度、放开国际仲裁机构进入中国市场，把中国建设成为一个当事人愿意选择的、与国际领先的仲裁惯例兼容的仲裁地，是我们需要研究和考虑的。

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