以技术为引擎拓宽作品的传播渠道、以法律规定为锚点厘清基本的权利边界，通过权利人与被授权方的事先约定清楚划分作品传播的市场，或许这，才是权利人、播放渠道和观众都喜闻乐见的“行业未来”。
文 | 段英子 北京韬安律师事务所律师编辑 | 洪琛
“IPTV限时回看”究竟应属广播权调整还是信息网络传播权调整？
近期，杭州互联网法院{（2018）浙0192民初4603号}和北京知识产权法院{（2019）京73民终3696号等}分别作出了两份判决，将这一问题重新拉回公众视野。
两份判决在引发业界关注之余，也激发了理论界和实务界对于三网融合背景下行业发展与利益格局的深层次讨论。本文将以此为起点展开，试论“IPTV限时回看”业务涉及的技术、法律与行业问题。
IPTV是Internet Protocol Television的缩写，在各类政策文件中一般称为交互式网络电视。
交互式网络电视（IPTV）业务是国家大力推进“三网融合”过程中的一个突出代表，它融合了电信网、广播电视网、互联网三网技术。具体而言，IPTV业务的基本载体是专用IP传输网络（即利用的是宽带接入技术），其终端可以选用机顶盒等其他具有视频编辑解码能力的数字化设备，并通过聚合服务商的各种流媒体服务内容和增值应用，为用户提供多种互动多媒体服务的宽带应用业务【1】。在IPTV的电视类业务中，除了传统的直播电视功能外，还包括视频点播、时移电视和电视回看等增值业务功能。图源：CCTV节目官网
区别于传统有线电视用户的收看习惯，IPTV运营商吸引用户所倚靠的主要是前述几种增值业务功能，以及其他建立在电视类基本业务基础上的各种应用型业务（例如信息类业务、游戏类业务、远程教学类业务等等）。本次引发争议的“IPTV回看”业务（即电视回看，TV of Yesterday），指用户可以根据电子节目指南（Electronic Program Guide，简称EPG）选择回看昨天或是一周内的已经由运营商录制完成的直播节目内容。开展“IPTV回看”业务需要两大基础条件，一是运营商需要前置性地让电视回看管理系统自动从后台中间件服务器同步取得某个频道的原始电子节目指南，二是IPTV的视频服务器需要具备在特定时间范围内存储运营商录制的节目视频文件。有了这些条件，IPTV运营商可以通过如下路径满足电视回看的用户需求：
电视回看管理系统根据电子节目指南显示当前时间之后的电视节目，以及默认的节目录制开始时间和录制时长
运营商可以按时期导航查看电视节目单，选择或取消录制某个电视节目
电视回看管理系统更新带有节目录制信息的增强的电子节目指南
后台系统处理和保存增强的电子节目指南并根据其录制实时电视节目
后台系统向订阅了电视回看业务的用户下发增强的电子节目指南【2】
有了前述技术的加持，订阅了电视回看业务的用户可以通过点击“回看”按钮，进入具体的电视频道界面查看其节目单，进而针对性地选择观看某一天电视频道播放过的、已经录制并存储在视频服务器上的特定节目内容。
基于前述技术基础，“IPTV回看”业务对广电渠道、电视频道有较强的依赖性。此外，与电影的互联网视频网站、OTT电视相比，“IPTV回看”业务对于用户的“点播”行为又有明显的时间限制（通常为三天左右，最长一般不超过一周）、地域限制（受限于区域性的IPTV集成播控平台）。这也为“IPTV回看”业务的法律属性之争奠定了基础。
2019年10月28日，杭州互联网法院针对“杭州IPTV”在其回看栏目播出电视剧《芈月传》被诉侵犯信息网络传播权一案作出一审判决。杭州互联网法院从“IPTV回看”模式涉及的法律层面、产业政策层面、技术层面和利益平衡层面进行了综合考量，最终认为涉案“IPTV回看”模式不属于典型的信息网络传播行为。该份判决书在裁判观点部分提及，此种模式宜界定为广播权的二次使用规制范畴【3】。2020年1月20日，北京知识产权法院针对爱上电视传媒（北京）有限公司等与北京爱奇艺科技有限公司系列案件分别作出二审判决。北京知识产权法院均认为，涉案“IPTV回看”服务为用户提供了一种回溯式的、可重复的观看体验，用户通过点击“回看”按钮即可在线观看涉案作品，与通常而言的内容服务提供者所提供的在线播放服务并无本质区别，故落入信息网络传播权的控制范畴【4】。纵观涉及“IPTV回看”业务的裁判文书，绝大多数法院均认定“IPTV回看”业务可以使公众在其个人选定的时间和地点获得作品，属于信息网络传播权控制的范畴。在杭州互联网法院于去年年底作出认定涉案“IPTV回看”模式不属于信息网络传播行为的判决之前，仅有广州市中级人民法院曾经在2013年的乐视网信息技术(北京)股份有限公司与广州珠江数码集团有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案【5】中作出过类似的裁判。不同于各地法院对于“IPTV回看”业务法律性质展现出的鲜明立场，最高人民法院尚未急于为此问题“一锤定音”。不过，最高人民法院早在2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（简称“《若干问题的意见》”）中便已涉及“三网融合”背景下的知识产权审判工作新问题，但并未透露任何裁判规则，而是要求各级人民法院密切关注电信网、广电网、互联网“三网融合”等信息技术发展带来的新问题，妥善处理好著作权权益保护、技术中立与新兴行业发展之间的关系。
我国《著作权法》第十条规定的广播权，指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。根据该条款规定，广播权控制的行为包括三种，一种是以无线方式传播作品的行为（即原始的广播行为），第二、第三种则是对广播的作品的延伸传播，包括以无线或者有线转播的方式传播广播的作品的行为；以及通过扩音器等类似工具向公众传播广播的作品的行为。
在法律维度，支持“广播权说”的法院，主要从广播行为和广播主体层面展开论述。在广播行为层面，广州市中级人民法院曾在（2013）穗中法知民终字第1173号判决中提出，浙江广播电视集团节目覆盖办公室（简称为“浙电”）将“浙江卫视”频道信号通过卫星传输给珠江数码公司，珠江数码公司作为广州地区的有线电视网络运营商，通过自己的设备转播浙电发射的无线信号，属于广播行为中的有线转播行为。此裁判观点的核心在于解释法条中规定的“转播”行为。对此，王迁教授认为，我国《著作权法》对广播权的规定直接借鉴自《伯尔尼公约》，在《伯尔尼公约》等国际著作权和邻接权条约中，“转播”的含义是唯一且确定的，也即对他人的广播进行“同步”播送。像“IPTV回看”业务这样在他人的广播结束之后，传播录制后的广播，并不是“转播”【6】。杭州互联网法院在新作出的一审判决中，特意区分了涉案IPTV运营商同步转播卫视直播内容的行为，和完整录制直播节目并向观众提供节目的行为，并未再像广州市中级人民法院一样直接认定涉案“IPTV回看”行为属于广播权控制的“转播”行为。在广播主体层面，杭州互联网法院在其判决书中提出，从作品的提供主体和来源维度考虑，“IPTV回看”服务的主体、来源均为广播组织，提供的内容节目台标、编排等都不会改变，“回看”功能播放的信号仅限于相应电视台限定时间内播放的信号。这一认定，此前在广州市中级人民法院判决中也有所体现，彼时法院据此认为本质上珠江数码公司是对“浙江卫视”频道节目的重复使用，其实施的还是广播行为。但实际上，《著作权法》对广播权、信息网络传播权乃至放映权等权项所控制行为的认定，从来不是以提供主体为评判依据，而是对具体播放行为的特征进行评价。即使提供主体是广播组织者、提供的对象是录制的电视节目，如果实施的播放行为具有其他著作权权项所控制的行为的特征，也不能再简单以广播行为论。
我国《著作权法》规定的信息网络传播权，指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。目前司法裁判的主流观点认为，“IPTV回看”业务满足了用户在其选定的时间和地点获得作品的条件，具备交互式传播的特征，因此落入信息网络传播权的控制范围。例如，天津市滨海新区人民法院在未来电视有限公司系列案件中指出，信息网络传播权有两个主要特征，一是其只控制“交互式传播”，二是能够使公众“获得”。对照上述特征，用户通过回看列表中点击节目名称即可播放完整涉案节目，即用户可根据自己的需要，在平台提供涉案节目在线播放的服务期间内，在个人选定的时间和地点观看涉案节目，该行为符合信息网络传播权的交互性特征【7】。对照以杭州互联网法院与北京知识产权法院为代表的司法裁判观点，可以发现二者之间的分歧主要集中在“IPTV回看”业务在时间、地点上的限制性，是否会阻碍信息网络传播行为的成立。如否定“IPTV回看”属于信息网络传播行为，主要理由是认为“IPTV回看”乃是通过IP专网传播，其受众的地域范围和用户人数有限，且往往只能回看三天至一周时间范围内的电视节目，如过了特定的时间范围，用户则无法再观看，不满足信息网络传播行为所指的“公众”范围以及“选定的时间和地点”要求。
但是著作权法所界定的信息网络传播权控制的行为，并非是让“所有公众”“随时随地”获取作品，只是强调一种交互式传播的行为特征，否则权利人在对外授予信息网络传播权时就不能对授权期限、授权地域或授权渠道施加任何限制。
如果我们回想传统有线电视的排播方式与“IPTV回看”业务所满足的用户需求，就会意识到，满足那些无法按照既定时间表收看节目的用户对节目的观看需求，始终是作品提供者的追求，就像“新闻联播”会在每晚21点重播、电视台经常在第二天下午时段重播前一日晚间播出的内容。
传统由电视台主导的定时重播方式虽然扩大了受众收看节目的选择范围，毕竟仍是单向传播。反观“IPTV回看”业务，尽管回看时长往往仅有72小时，但相比于时长1小时左右的电视节目，它能够满足用户在三天的时间里，在任意时刻打开电视，都能点播到此前错过的电视节目的需求，已经为用户的选择赋予了极大的任意性，而这种交互式的传播方式，恰恰就是信息网络传播行为的基本特征。正如苏志甫法官在文章中提到，在“IPTV回看”模式下，虽然用户的“点播”不是完全随意的，但在“回看”服务的时间段内，用户可以在自行选定的时间和地点随意观赏节目，符合信息网络传播权控制的交互式传播行为的特征【8】。从信息网络传播权的定义以及“IPTV回看”业务的用户需求视角出发，笔者也更倾向于支持 “IPTV回看”应属信息网络传播权调整的观点。
“IPTV回看”业务之所以引发如此多的争论，一方面源于我们对于技术的理解、对于法律概念的理解上存在认知的不一致，另一方面则源于IPTV的技术形态背后的行业利益。作为“三网融合”的典型代表，从早期的“牌照”之争，到如今的“回看”之争，都在拷问我们的法律和管理政策应如何协调不同行业利益之间的平衡，以扶持产业发展、激励技术创新。最高人民法院在2011年颁布的《若干问题的意见》要求各级人民法院密切关注电信网、广电网、互联网“三网融合”等信息技术发展带来的新问题，在保护著作权益的同时，注重促进新兴产业的发展，促进我国信息化水平的提高；妥善处理好技术中立与侵权行为认定的关系，在审理涉及网络著作权、“三网融合”等新兴产业著作权案件时，尤其要准确把握技术中立的精神，既有利于促进科技和商业创新，又防止以技术中立为名行侵权之实。站在这个视角，可以说杭州互联网法院作出的判决，是一份有着“平衡各方利益”的宏大愿景的判决，判决中也毫不避讳地采用了“电视节目回看这一块蛋糕究竟分给谁”的表述。
例如WIPO第14届会议上提出的《WIPO保护广播组织条约基础提案草案》就规定了录制后播送的权利，即“广播组织应享有授权在其广播节目被录制后以任何方式播送此种广播节目供公众接收的权利”，不过此草案尚未生效。纵览支持将这块“蛋糕”分给广播组织者的观点，其背后原因主要有如下几类：
有观点从广播组织者的资源投入及商业回报角度考虑，例如认为“观看IPTV回看内容的用户主要是观看电视台频道直播的固定用户，是因为错过电视直播或是想要重温直播才会收看回看节目，该类用户对固定电视台的粘性较高，收看直播频道内容的目的性较强”【9】，因此要将“IPTV回看”利益给予广播组织者；
有观点从维权主体角度考虑，例如认为“IPTV回看”是对直播频道的“再播放”功能，直播频道本身作为发起方更为合适【10】；
还有观点从IPTV背后的广播电视行业的社会功能考虑，例如熊文聪教授认为“广播电视行业在我国有着特殊的定位和功能，是为了实现新闻报道、舆论宣传、教育扶贫、社会服务等诸多特定政治任务和治理目标的重要工具和渠道，而不是纯粹的商业盈利组织。在面临信息技术和互联网不断攻城略地的紧迫形势下，如果不能保留住一定的受众，上述愿景恐怕都将落空。”【11】
但如跳出广播组织者的视角，或许会意识到，互联网平台近年来从节目采购费用的投入到互联网电视（OTT）的内容布局，从“24点更新”到“22点会员独家上线”（也就是电视台首播结束后即在互联网上线节目），从平台独家花絮到观众互动版块设置，也投入了丰富的商业资源，并为吸引用户（包括吸引未能及时观看电视首播的用户）观看而付出了诸多努力。从互联网平台的商业回报角度考虑，“IPTV回看”给视频网站造成的分流影响也不容小觑，例如在北京市海淀区人民法院于2018年审理的一起案件中，根据原告取证时的数据显示，“平均有数万人同时观看直播涉案电视剧，数十万人回看相应剧集”，法院认为涉案“IPTV回看”内容“实际分流了相当部分优酷网的用户，不仅对优酷公司的付费会员流失造成影响，而且也明显减少了优酷公司本应获得的视频广告收益”【12】。如此比较，如果要求互联网平台为了不被“IPTV回看”的渠道分流其网站用户点击量，而在花费了高额的节目采购费基础上额外向广播组织者支付费用，似乎也违背了平衡各方利益的初衷。
仅站在事后裁判视角，总会觉得前述广播组织和互联网平台这两大行业利益无论在资源投入维度还是收益回报维度都难以得到真正的平衡。究其原因，一方面是因为我们难以精确地量化两大行业的经济效益和社会效益，另一方面则是因为每一次“IPTV回看”争议案件的背后都是一个个相对独立的作品，其价值也难以通过同一标尺衡量。电视台、IPTV、互联网平台、互联网电视（OTT）这些作品传播渠道之间的竞争，在本质上均是服务于作品的传播、服务于权利人的价值实现、服务于社会公众对文化产品的追求，而作品传播的源头在于权利人的授权。如权利人在授权之初可以通过作品的传输方式、观看终端、观看方式等维度拆分各类播放权的行使方式，由广播组织者、互联网平台根据作品的价值和潜在受众规模自由议价，通过事先约定的方式划分“IPTV回看”播放方式的权利归属及其对价，而不是事先不加约定仅依赖裁判者的事后救济，这样恐怕更容易达到降低沟通成本、实现作品价值最大化的效果。以技术为引擎拓宽作品的传播渠道、以法律规定为锚点厘清基本的权利边界，通过权利人与被授权方的事先约定清楚划分作品传播的市场，或许这，才是权利人、播放渠道和观众都喜闻乐见的“行业未来”。
参考文献：
1、参见广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民终字第328号判决书。
2、参见赵卫：《时移电视和电视回看管理系统的设计与实现》，北京邮电大学2010年度工程硕士研究生学位论文。
3、参见杭州互联网法院（2018）浙0192民初4603号判决书。
4、参见北京知识产权法院（2019）京73民终3696、3697、3778号判决书。
5、参见广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民终字第1173号判决书。
6、参见王迁：《IPTV限时回看服务性质研究》，载《中国版权》2015年第2期。
7、参见天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初1592、2270号判决书。
8、参见苏志甫：《网络著作权保护法律适用问题研究——以法院相关判例为切入点》，载《知识产权》2015年06期。
9、参见，江涛、闫孝丹：《关于IPTV回看业务法律性质的思考》，载知产力微信公众号，2020年1月22日。
10、参见，冷眼旁观：《聚焦 | IPTV“惊现”广电式烦恼，回看功能侵犯独家信息网络传播权？》，载流媒体网微信公众号，2019年5月22日。
11、熊文聪：《多出来的蛋糕应该分给谁？——IPTV限时回看之法理探问》，载知产力微信公众号，2020年2月24日。
12、参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初35129号判决书。