行业聚集丨精彩回顾：“2020年度AIPPI 中国分会版权热点论坛”演讲实录（二）

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2020年12月12日，AIPPI 中国分会版权热点论坛在北京举行，国内版权界专家、学者、政府官员、法官、律师、知识产权从业者及企业的代表等150余人就版权领域本年度的热点、难点问题进行研讨，就理论和实务问题深入交流。
TA娱乐法公众号对论坛嘉宾的演讲进行了整理，经嘉宾授权并审核，即日起将陆续推送论坛演讲实录。
今天为大家带来对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师卢海君的演讲实录，更多精彩内容敬请持续关注 TA娱乐法！

论坛一：著作权人身权、数据权利及著作权司法保护动向

《著作权法第三次修改的热点领域》

卢海君

对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师

非常感谢主办方的邀请，给我这样一个宝贵的学习机会。尊敬的于局长、尊敬的王主席，尊敬的各位嘉宾，大家下午好，今天我想就著作权法的第三次修订工作当中的一些问题，跟大家汇报一下我自己的一些浅见和想法。著作权法已经修订通过，目前的主要任务就是后续的一些解释和适用的问题。在近期召开的一些研讨会上，一些专家学者、司法实务者的发言当中可能会有这样一些说法或者想法，我想和大家讨论一下。有些观点认为目前著作权法的规定当中有一些条款、内容可能会对行业发展或者司法实践造成一些不利的影响。那我们在解释和适用的时候，哪些条款可能会有一些问题，我们怎样来认识这样的问题。我首先来介绍一下著作权法修订的一个背景，然后介绍一下立法逻辑以及修改的主要内容，最后谈一谈我对新著作权法的解释和适用当中应该遵循的一些原则的一些看法。
（图为嘉宾提供ppt文档截图）首先我们中国著作权法的修订工作是基于国内外的情况，包括我们新技术的发展，新业态、新问题的出现。
在整个中国著作权法颁布实施30周年以来，可以说是出现了很多新的问题需要解决，新的业态我们需要去制定规则。在这个过程当中，著作权法的修订工作被提上日程，而且经历了很长的时间。在修订的过程当中可以说是争议不断，而且意见很多。立法部门也收到很多的不同的看法和意见。但是最后还是在我们现在目前的国际大环境和大背景之下通过。那我可以这么讲，就是我们法律的修订工作，他主要解决问题，比如说法律的滞后、法律的漏洞、还有就是立法程序化的要求、还有条约落实。
所以在这个大的背景，我们在未来整个著作权法的解释和适用的时候，一定要联系到这个著作权法需要解决的问题。我觉得整个著作权法具有重要的经济属性和行业属性，比如说我们著作权的内容当中的这个规定，在对这些权利内容解读的时候，一定要联系到背后的行业发展的实际情况。我刚才提到的这个主要的一些争议的问题，比如说把这四十七条当中增加规定了广播组织权和信息网络传播权，也导致很多热烈的讨论。那我们怎样看待这个问题，可能还是要联系到我们的立法背景看。
比如说我们把原来的电影和类电作品，规定成视听作品。规定了它的权利归属，把制片者改成制作者，好像也是引起了很多的争议和讨论。我们怎样看待这个问题也同样要联系这样一个背景。另外我需要强调一下，就是我们看著作权法的修订工作，一定要注意它的修法逻辑到底是什么样的，这个对我后续的理解和适用尤其关键。我们的修法逻辑不是推倒重来，而是在现有法的基础上进行发展和完善，所以在解读某一些法律条文的时候一定要注意，不是说要全盘的否定过去的成熟的做法。我想在这三十年以来，包括立法机关，包括司法实践，包括我们广大的律师朋友们的支持，作出的智力贡献。
我想著作权法的整个的理论研究，整个的实践发展，中国的著作权的法治应该是相对来讲比较完善的。很多现行法律条文也都是解决了我们需要解决的一些问题。只不过随着新技术，比如说互联网技术的出现，确实有一些棘手的新问题需要解决。比如四十七条当中有关这个广播组织权的规定，有一些学术观点认为说我们四十七条当中的这个广播组织权把它客体规定为广播电视，当中有录制权、有复制权等等这些权利和权限，我们现在国际上有这样的说法，说这个广播组织权的这个客体应该界定为是载有节目信号，而这个信号又被解读为一种纯技术、纯物理性。所以这种观点就是说我们这个所谓的录制权、复制权通通都可以不要。我觉得这种解释方法就不太符合我们的修法逻辑。我们不需要把法律的现行法律的规定全盘的推翻。现行法当中有关很多权利，包括著作权和邻接权的规定，他的逻辑是非常严明的，他的这个实践也是非常成功的。
只不过随着互联网技术的出现，在某一些权能、权利、权项、权利人之间产生了这样一个争议需要我们去解决，所以整个的修法逻辑，尤其是未来在解释和适用新法的时候，成熟的、合理的做法应该予以保留。只不过在新技术的发展有一些问题方面，著作权法新法规定我觉得有些部分还是有一些留白的。比如说当我们特定的法律问题，特定的实践问题，尚不清楚的时候，有一些规定可能大家看的不太清楚，或者说有些立法的语言我们看起来似乎还有些别扭。比如十二条当中有关作者的这个规定，确实在立法的语境方面措辞方面还有一些需要进一步研究的地方。另外就是在这些留白的部分，我们应该怎么做，我觉得更多的任务，应该是交到司法实践当中，更多的做法应该是留给行业当中来进行探讨。
把成熟的商业惯例转化我们细化的一些规范，来解读整个新法当中的，尤其涉及到重大争议问题的一些规定。比如说我们刚才提到的这个制片者改为制作者，是不是一定要推翻原来的所有的这个做法，我们要采取新的做法，我想肯定不是这样的。因为我们视听行业，包括成熟的传统的电影电视剧，它这个行业当中对权利归属应该是有比较成熟的做法的。
如果我们由于著作权法现在这个新的法律，把当中的制片者改为制作者，我们就推翻原来所有的成熟的做法，我觉得是不太明智的。另外就是我们刚才说到是四十七条当中的这个大家可能会问什么叫做侵犯到这个广播组织的信息网络传播权，我觉得也应该是要在实践不断的摸索、不断的探索。比如说在实践当中，在这个维权方面，或者说在这种对抗他人侵权这一方面，其实在有些东西是我觉得是比较明确的。比如说通过信息网络的渠道这种方式和方法，把整频道的广播电视电视台的节目拿过去供他人点播。这个是我觉得应该是属于侵犯信息网络传播权。
另外，现在比较常见的是不是把整频道的都拿过去，而是把当中的单个的电影电视剧拿过来进行网络渠道传播。那么这个按照新法规定，我想也应该是属于侵犯广播组织的信息网络传播权。为什么可以这么解读呢，其实这个信息网络传播权的规定，我们经过细致的探索，跟现有的这个法律框架之内，在新法的修法逻辑之下来解释的话，这种只要是带有这个某某电视台台标的你不可以拿就行了，这个其实挺简单的。另外如果是主动的层面上，肯定是要解约前手的授权链条把许可给拿过来才可以做相应的工作，这是第二大块。
（图为嘉宾提供ppt文档截图）
另一大块就是我先介绍一下，就是说我们司法实践主要的内容。
第一个就是修订作品的定义，扩大作品版权保护的范围。这个刚才田会长也说到，这个是我们遵循国际发展趋势的一个所做的一个选择，我是比较赞成，自己也发过一篇文章《作品法定原则的批判》。比如说对作品财产我自己有辨识性，作品本身它是客观存在的东西，著作权法没有必要也不可能对作品进行解读，未来可能没有著作权法。
在历史的长河当中，著作权法的产生也是一个很短的时间。那没有著作权法当然也是有作品。那么著作权法怎样才能够对作品进行定义，他只能够对作品构成要件进行界定。所以这个修订，把在司法实践当中产生歧义的一些东西，比如以有形形式的复制改成可以通过一定的形式加以表现。所以现在在司法实践当中，争议比较大的就是体育赛事节目当中有一些判例有一些判决书当中采取的固定性、可复制性，在新法语境之下也都不再是问题了。另外新法还改变了一个条款，把“法律和行政法规规定的其他作品”改成“符合作品特征的其他智力成果”。
在这个现行版与旧版当中的所谓的法律行政法规所规定的其他作品，这种规定基本上没有发挥任何的作用。因为著作权法实施30年这么长时间中，没有一个法律、没有一个行政法规为一个新作品类型的出现来单独的进行立法，所以这个规定基本上就是一个死的条款。所以我们现在做了一个改动之后，整个的作品、整个著作权法的社会回应的能力和涵射力就大大的提高。但是可能还是有一些问题比如做留白的，比如说人工智能创作的成果到底符不符合作品特征。他是不是一种智力成果。这个很可能在以后的司法实践的真实案例，最高人民法院、各行各业的专家来共同的努力，来探索一个比较合适的行业发展的道路。
另外就是把电影、类电作品改成视听作品，就是说视听作品他是从表现形式的方面来界定这个作品以类型化。这个跟国际上很多的其他国家的地方都是一脉相承的，而且改为视听作品后，现在我们电影电视作品当中存在着电影、电视剧、动漫，未来像这个网络游戏、网络大电影、网络电视剧、短视频等都可以放在视听作品中受到著作权法的保护。那同时大家肯定要注意就是，在我们新的著作权法中，有了视听作品的概念，就不要再有录像制品，而且现在还保留录像制品，主要是我们现在有一些行业当中，比如说短视频当中，我就是对着一个镜头来录制，那么这种录制的结果可能也需要一定的保护，但是如果你用视听作品作品的方式来保护的话，满足不了视听作品的要求。所以这个录像制品予以保留，又有一定的道理。
在我看来就是录像制品可以保护之后，这个对他的解释应该是严格的加以限制，就是机械的录制才属于录像制品，那除此之外都可以放在视听作品当中进行保护。所以才产生一个什么问题，就是视听作品的权利归属问题，因为这个视听作品口袋大了，包含很多类型、很多样态，可能还需要去区分，需要分门别类的研究它的权利归属到底怎么样。但是我再次强调就是一定是延续性的解释相应的法律问题。这样我们比较成熟的电影、电视剧、动漫该归谁就归谁，你不能因为是制片者改成制作者，就采取全新解释。第二大部分的改动合理使用的改动，就是二十二条改为二十四条，它有两主要的两个地方改动。第一个就是在二十四条第一款第一项当中，他把实施条例当中的三种标准转正了，把它放在第二十四条第一款第一项当中，这意味着就未来在合理使用的法律和规定相应的具体情况适用的话，我们需要注意的就是除了当中的具体的行为要件可以满足之外，还要满足一个条件，就是三个检验标准或者四步检验法。
那么就意味着，我们在解释相应的合理使用的条款当中的具体合理使用行为的时候，后面可能还要做进一步的判断，比如说现在争议比较多的就是一些有关政治、经济、军事等这些新闻类的作品的转载使用的问题，在业界的争议比较大，而且我们相反的观点的差距也比较大，那么能不能够合法的进行转载，我们在适用的时候，把前面的帽子盖上还更能够进一步的精准化地来界定合理使用的行为到底构不构成。另外还有一个我觉得是比较大的改动的，就是我们把二十二条原来的后面没有一个兜底，现在加以兜底，法律、行政法规规定的其他情形，就是说如果未来出现的新情况、新问题、新业态需要我们新的应对的话，可能通过法律、行政法规的相应的规定来规定其他合理使用情况，比如说数据挖掘，可能会单独立一个行政法规或者说其他的情况来解决我们现有法与当中具体的列举所不能够解决问题。但是尽管有这样一个规定的，我觉得可能还是有一些问题，我们以现行法的三条的兜底来看，法律、行政法规规定的其他作品，事实上，法律、行政法规没有规定任何其他作用。
那么合理使用它的情况，我想随着实践的发展，会有很多新的情况。数字图书馆、百度地图、用他人的图片这些到底构不构成合理使用，这些都是实践中产生的新问题。那么这些新问题，我们可不可能说每一个新问题的出现都可以通过法律、行政法规的规定来进行解决，我觉得不太可能的。除非是一个涉及到一个比较重要的行业问题或者是全行业的问题，才可能会出现一个这样的法规。
举例来讲，体育赛事节目现在版权保护在过去的十几年里面都是一个很重要的议题，我也没有看到有任何法律、行政法规出一个规定来解决这样的问题。网络游戏也如此也没有法律、行政法规单独的来解决这样问题，所以它这个修订的可能有一点妥协的结果，就是把封闭式改为开放式，可能是不是开的口太大了，所以我用法律行政法规来给他限制一下。那限制了，我觉得可能还会有一些问题，实际上那个能否为其他的合理使用情况预留足够的空间，还需要进一步考量。
还有一个小问题，比如第五条的时事新闻改为单纯事实消息，基本没有争议，因为我们知道人民法院的司法解释，包括的权威的这些判例当中的话，都把时事新闻改成了单纯性的消息。那我需要说明的一点就是现在现行著作权法当中，有关新闻类作品的法律规定，限制的多，保护的少，不符合现在我们新闻行业发展的实践需求。所以现在除了这个改动之外，大家可以看着合理使用当中原来有一个报道时事新闻，把它改成为报道新闻。另外就是对时事性文章的合理使用，我想未来肯定在具体的司法释义，还有未来的实施细则或者司法解释当中会对此问题进行进一步的解释，因为什么叫新闻类的作品，什么叫单纯的实事消息，如果搞清楚的话，我想我们的头条很多新闻的客户端app，根据传统媒体在多媒体的环境之下，应该是需要掌握的。第三部分就是广播组织的广播权的扩张。这部分的争议特别大。我看到熊教授好像马上有一个这样的会议的讨论这样的问题，我跟大家解释一下，就是四十五条改为四十七条当中有两个规定的变化比较大，第一个就是把广播改成以有线无线方式转播，这个和前面的广播概念要统一起来，另外我们在解释这个法条时应该注意一个问题，比如说我们现行法律当中有“时事新闻”两处出现，含义不太一样，就是立法技术不成熟的表现。所以我们新的法律就把那个转播，原来那个转播改为有线和无线方式的转播。那么广播组织权的转播权，他实际上延伸到信息网络环境当中，另外就是增加了信息网传播权，后来在立法的过程当中，由于双方一方的就是网络公司，另外一方面是版权方，尤其是大的有版权持有者，他们之间的争议过大，所以后来加了一个限制性规定，就是广播电台、电视台行使前款权利，不得影响限制或侵害他人行使著作权或者与著作权有关的一个权利。
就是说现在为什么要增加延伸到互联网环境，因为现在互联网环境当中，我们通过一些app等方式或者说其他的技术，我来让社会公众可以通过网络来点播，这个点播它就是属于一个信息网传播的一个范围了，点播广播电台电视台所播出的广播电视，那么这个时候，如果没有实施信息网络传播权，那么他权利行使包括了全面的流转困难。所以我们需要添加，但是需要添加的时候，又可能会有这样的问题，广播电视台是不是播出一个东西就可以授权看待网络环境当中进行信息网络传播，实际上也不是这样的，司法实践当中根本就不是这么操作的，我们要让广播电视电视台在网络传播，就一定是在前手获得了相应的授权。
那录音录像制作者包括表演者，他们在行使现有权利的时候，他们也是多种权益，也是多种行为的一个最后的一个结果，那么他也有信息网络传播权，他也有同样的一个类似的规定。所以四十七条的规定，我刚才也讲过了几个侵权行为的表现，有我们整频道的整套节目的，当然是侵权的，供他人点播，那另外就是单独切片，我把当中的《还珠格格》拿出来，当然只要有台标的，我认为就是侵犯广播组织权。另外有人说有了录制者权，有了视听作品的著作权之后，是不是广播组织权根本就没有必要，事实上并非如此，那可以看一些我们在引进世界杯等体育赛事等节目的合同当中，可以看到他对我们被授权方的维权义务，包括他的维权资格有严格的限制，如果限制我没有著作权的维权资本，实际上就是权利会落空。当然我们在解释和适用这一条文的时候一定不能够跟著作权和邻接权人的相应的权利相冲突。
（图为嘉宾提供ppt文档截图）
另外就是一个大家比较熟悉赔偿数额的一到五倍，还有法定赔偿数额500到500万元，为什么是500元而不是其他的，因为可能确实作品的价值是不一样的。最后我讲过一句话，我们在理解和适用法律时一定是要有延续性，一定不要去割裂这30年的历史，否则在解释和适用时就会出问题。
谢谢大家！文稿整理：梁译方丨排版编辑：李小旭丨

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