吴付月：评孙杨案在国际体育仲裁法庭上的失利之处
作者：吴付月
单位：华东政法大学 法律学院
摘要
2018年9月4日晚至9月5日凌晨，孙杨与兴奋剂检测人员出现分歧，导致负责检测的主检官没能取得孙杨的血液和尿液样本。事后，代表国际泳联对运动员进行样本采集的IDTM公司向国际泳联反映了这一事件。国际泳联在闭门听证后，裁决孙杨没有违反《世界反兴奋剂条例》。世界反兴奋剂机构遂向国际体育仲裁法庭对孙杨和国际泳联提出上诉。2020年2年28日国际体育仲裁法庭宣布结果，孙杨被施行八年禁赛。笔者认为孙杨方辩护方向错误以及缺乏相关方面专业人才是导致孙杨处于不利之地的原因。因此我国体育界必须开始重视国际体育法以及国际仲裁规则，培养更多相关方面的人才。
背景
2018年9月4日，国际兴奋剂检查管理公司（International Doping Tests &Management，IDTM）的三名检查人员试图在奥运金牌得主、游泳运动员孙杨选定的“60分钟”时段内（晚上10点至11点），收集孙杨的血液和尿液。
这是一次在浙江省孙杨住宅进行的赛外（out-of-competition，OOC）检查，由国际泳联（Federation Internationale de Natation，FINA）主导，委托IDTM公司实施。
孙杨在规定时间内与家人赶到检查现场准备接受检查，根据孙杨方陈述，最开始没有任何怀疑，但在检查过程中，发现陪护员（国内媒体译为“尿检官”）用手机拍照、录视频，而且身着短袖、短裤和拖鞋，怀疑不是专业人士，便要求其出示证件。
孙杨认为陪护员出示的居民身份证不足以证明其得到合法授权，拒绝其参与具体的检查过程，因此无法进行尿液取样。孙杨表示，如果持有合格证书的检查官能到来，他愿意“等到早晨”，但检查官（Doping Control Officer, DCO）拒绝孙杨的提议，坚持要立即收集尿样。
当晚11∶35，孙杨接受了采血助理（Blood Collection Assistant, BCA；国内媒体译为“血检官”）抽血，血样被放在安全容器中。
出于对检查人员行为和认证的担忧，孙杨给队医巴震打电话，巴震给浙江省反兴奋剂中心副主任韩照岐打电话，孙杨母亲给中国游泳队领队程浩打电话，他们认为只有有资质的检查官才能对运动员进行检查。
BCA和DCA没有向运动员提供IDTM的授权文件以证明他们每个人拥有适当权力参加样本收集工作。因此认为收集的血液样本无效，不应被带走，保安用锤子砸碎包裹血样的安全容器，收集的血样未能被带走送往相关的世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency ,WADA）认证实验室。血样仍然在孙杨队医手中。
2018年11月19日，国际泳联在瑞士洛桑举行长达13个小时的听证会，律师张起淮出席，孙杨本人、IDTM公司的证人均接受了询问。
2019年1月3日，FINA听证专家组做出裁决，认定兴奋剂检查官违反标准的行为总体上是“令人信服”的，孙杨的反应可能是合理的，足以证明其无罪，因此孙杨不存在违反《FINA兴奋剂管制规则》2.3或2.5条款的行为。但裁决指出孙杨只是“险胜”（a close-run thing），在裁决中对孙杨做出了警告，认为运动员这“基本上是一场赌博，赌运动员对复杂形势的评估会占上风，这让兴奋剂专家组感到极端愚蠢（foolish in the extreme）”。（当时未公开）
2019年1月27日，英国媒体《星期日泰晤士报》曝出孙杨“拒绝药检”一事，称其或面临终身禁赛。
2019年3月12日，IDTM进行上诉，提交国际体育仲裁法庭（CAS）处理。
2019年11月15日，CAS在瑞士蒙特勒公开开庭审理WADA诉孙杨与FINA案。这是CAS继1999年爱尔兰游泳运动员Michelle Smith De Bruin兴奋剂听证之后的第二例公开听证。
2020年2年28日国际体育仲裁法庭宣布结果，孙杨被施行八年禁赛。
针对此案，网络上众说纷纭，有人认为孙杨的的做法的确不妥，被禁赛是在情理之中的。而有人则认为中国体育是国际规则的受害者，孙杨并非无故不配合取样工作，不应得到这样的裁判结果。孙杨团队聘请的律师张起淮也于29日发布了一份声明，这份声明很多情绪化语言比如：“2020年2月28日是黑暗的一天，它让邪恶战胜正义、强权取代公理的一幕展现于公众眼前。这一天，国际体育仲裁院（CAS）偏听偏信，对规则和程序视而不见，对事实和证据置若罔闻，对谎言和假证悉数采信，基于谎言和偏见，作出了黑白颠倒的仲裁裁决。”
那么，针对这起案件，到底真的诚如他人所说“中国体育是国际规则的受害者”，还是中国体育界并不了解国际仲裁规则呢？
分析
此次事件孙杨方面和国际反兴奋剂组织争议的焦点并不是孙杨有没有涉嫌服用了违禁药物，而是孙杨干扰了兴奋剂检测程序，同时国际体育仲裁法庭的禁赛判决也是对孙杨干扰兴奋剂检测程序的最终判决。
而孙杨之所以不配合取样工作是因孙杨方认为检测人员并不具有检测资格，因此要分析此案件，需从检测人员的资格问题着手。
2018年9月4日，IDTM通过一名女性兴奋剂检查官（“DCO”）、一名女性采血助理（“BCA”）和一名男性兴奋剂检查助理（“DCA”）（合称“IDTM样品采集小组”）依据孙杨在行踪信息中表明的时间偏好，计划在22:00到23:00之间采集孙杨的血和尿。IDTM样品采集小组由第四名身份未明的人员陪同，此人驾驶着团队的汽车。DCO向孙杨出示了一份由IDTM签发的身份证的复印件，以及国际泳联向IDTM发出的通用授权书。这份授权书载明，“[IDTM]由[FINA]任命和授权，在作为FINA未宣布的赛外检测计划的一部分而组织的兴奋剂管制框架内采集孙杨的尿液和血液样品”。DCA向孙杨出示了官方签发的身份证明。血液检查助理向孙杨出示了一份初级护士专业资格证书副本（“STQCJN”）。此后不久，孙杨发现DCA已经或正在拍摄其一张或多张照片。孙杨认为这并不专业，并且似乎促使他重新审查了IDTM样品采集小组提供的文件的细节，尤其是DCA的资质。由于孙杨认为DCA提供的信息不足，因此其主动或在DCO的同意下将DCA从检测任务中剔除。由于DCA是测试团队中唯一的男性成员，因此无法从孙杨那里采集尿液样品。孙杨之后开始关注DCO和BCA提交的文件。随后，孙杨和他的母亲通过电话联系了孙杨的支持人员以寻求建议。然后，孙杨的支持人员通知孙杨和DCO，其出示的文件不符合要求的标准，并决定DCO不能带走采集的血样。
据此，在法庭上，孙杨方提出对检测人员资格的质疑，主张每个检测人员都必须提供单独的授权文件。
而仲裁庭认为，孙杨方主张的检测人员必须持有具体授权文件（类似于个案授权书），且每个检测人员都必须持有单独的授权文件的说法在国际药检标准条例中没有依据；孙杨方主张的该观点来自于WADA的检测指南。但是该指南明确写明：“The models and guidelines will be recommended by WADA and made available to Signatories and other relevant stakeholders, but will not be mandatory.”（该指南并不具有强制力）；相反，国际药检标准条例作为国际标准是被WADA认可为具有强制力的。据此，仲裁庭认为只要满足了国际药检标准条例中的操作规程即可实施检测。
此事件的主要矛盾是因DCA出具的两份矛盾的文件导致的：一是DCA签署的保密协议，上面写明DCA已经经过培训，可以从事检测助理工作；另一份就是孙杨出示的那个手写的声明，说自己是个建筑工人，被中学同学拉去参加检测，没受过什么检测，也没受过什么授权。
仲裁庭认为保密协议更可信。DCA并不一定非要是全职的，白天是建筑工人，不代表不能偶尔兼职做DCA。而且该DCA之前已经参与了2018年1月的其他检测活动，2018年2月的检测也可能参与了。主检官作证称DCA和她在2018年9月4前已经合作检测了10-20个样本。基于此，仲裁庭认为DCA是合资格的。
BCA有一个护士资格证，也有护士执业证（注册在上海某医院）。当时检测时出示的是护士资格证，孙杨未提出异议，并配合抽了血，封了样。
仲裁庭认为根据国际药检标准条例的规定，只要求抽血人员有资质即可，并未要求该人员必须在抽血时展示该资质。
至于孙杨方认为应当出示护士执业证，且应当注册在杭州，否则无效的说法。仲裁庭对此不予认可，认为孙杨方没有提供证据证明该说法的成立，且事件发生时没有任何书面证据证明孙杨方提出了该项抗辩或者说孙杨终止采血样过程是因为该事由的存在，故这个理由仲裁庭相信应该是“事后”找出来的，对当时的采血行为没有影响。
(此处，笔者需要补充：执业证是中国特色的东西，国外一般没有。所以仲裁庭也没说清楚这个问题。用执业证的说法去否认BCA的专业资格是站不住脚的。执业证是准许某个具有职业资格的人实际开展执业活动的证件，主要是为了行政管理的需要，是否取得执业证和这个人是否具有职业资格是两码事。)
笔者认为，孙杨团队失误的地方在于反复纠缠、力图证实检查员不具备检验资格。在2019年1月国际泳联反兴奋剂委员会裁决孙杨一案时，孙杨辩护团队的辩护思路就是以“程序瑕疵”排除证据效力。其核心逻辑是：有两名检查员没有检查资格；缺少确认这两名检查员资格的“官方文件”就“意味着运动员没有得到适当的通知”；而检查员“未经适当授权采集，不属于样本”；因为采集的根本不是样本，所以销毁行为没有违反国际泳联规则对样本的规定。国际泳联采纳了这一辩护意见，因此得出的结论是当事人无罪。
过去十年里，上述辩护思路在欧盟法院中多次出现。其背后原因之一是，“恰当通知”是欧盟宪法性文件规定的必要义务。但是，瑞士并非欧盟成员国；过去30年瑞士最高法院受理的国际体育仲裁院复核案件中，也未出现有关“恰当通知”的判例法规则。
不过，国际体育仲裁院受理该案的原因，则恰恰是世界反兴奋剂组织认为国际泳联的法律推理存疑。国际反兴奋剂组织的代表律师的辩护思路，是从《国际反兴奋剂规则》第10.1条着手，回避了关于“样本”法律定义的争议，绕开了国际泳联规则，成功说服仲裁庭采纳一个重要意见：一经运动员同意，搜集到的样本就归属国际泳联所有。
最终，国际仲裁法庭专家组一致认为，根据完全满意原则，该运动员违反了国际泳联有关兴奋剂检测的第2.5项条例（干扰兴奋剂检测的任何部分）。该仲裁组特别指出，负责兴奋剂检测的人员遵守了ISTI所有的适用要求。更加确切的说，该运动员并没有能够就他摧毁样本收集容器一事做出令人信服的解释并且他在自以为收集样本的协议不符合ISTI要求的时候停止了兴奋剂检测
(图源来自：人民日报)
思考
通过对孙杨案的分析与解剖，笔者认为导致孙杨方被裁判实行8年禁赛的根本原因在于辩护思路的错误，一味主张检测人员不具有检测资格，但其所依据的《ISTI血样采集指南》不被WADA或者是CAS理解为一个效力性强制性规定，而仅仅是一个推荐性的最佳操作。由于我国对反兴奋剂工作提升到了无以复加的高度，最近颁布的刑法的司法解释将兴奋剂问题单独入刑，反兴奋剂条例作为行政法规进行颁布，赋予了国家强制力，使得大众理解指南当作为强制性规范存在，按照行政行为合法性原则来审视整个检测程序。但国际上将国际体育体系认为是合同关系，平等民事主体之间的关系。此次判决结果就是典型地运用了西方法律思维。
同时，孙杨方选择的律师并未办理过关于国际仲裁或者是体育仲裁相关案件，而处理孙杨案的WADA首席律师是参与起草WADA的反兴奋剂规则条列的理查德·杨，这也是导致孙杨处于不利之地的之一。
并且，笔者在研究孙杨案件时，发现孙杨本人对法庭秩序缺乏认知，因不满意翻译人员的翻译而临时指定一个不知名且没经过批准的翻译上场。笔者认为我国体育界一直以来对于体育事业抓得很紧，但是对于运动员及其工作人员的法律意识却任其淡薄，此风不可助长，因吸取教训加强体育界健儿和相关工作人员的法律意识。
目前，孙杨方虽任主张上诉，但胜诉几率十分微弱。3月28日是其上诉的最后期限，但因为疫情原因，瑞士联邦最高法院暂停了 所有工作，所以孙杨的上诉期限也被延期到4月28日。瑞士联邦最高法院表示，他们已经正式受理孙杨上诉，案件编号为“4A_192 / 2020”，但案件相关细节目前仍处于“密封”状态。
按照相关条例，瑞士联邦法院在处理上诉时不会考虑具体案情，其管辖权侧重于法律方面，主要关注案件的审判程序是否合乎规则。
仅有以下五个方面的因素，能让瑞士联邦法院推翻CAS的决定——独任仲裁员之指定或仲裁庭之组成违规；仲裁庭对其自身管辖权之有无认定有误；仲裁庭超裁或漏裁；违反程序的基本原则；裁决有违瑞士公共政策。
达伦·凯恩表示，前三类情形，与案件本身关联不大，且在听证会中并未被提及。
第四类“违法程序的基本原则”，凯恩认为凭此翻案的概率并不大，“一是翻译问题或涉诉讼程序，虽然孙杨的母语不是英语，但孙杨的翻译人员是由孙杨自己聘请的，同时翻译也是得到事先孙杨认可，并在事先重新进行了翻译处理。二是孙杨的律师也获得与WADA的律师一样的旁听权和陈述时间。”在凯恩看来，关于“是否违反公共政策”成为孙杨唯一可能的突破口。
凯恩表示，CAS对孙杨8年禁赛，并未违反瑞士的公共政策，且遵守了《世界反兴奋剂守则》——除非孙杨被判终身禁赛，否则任何基于“判决过严、禁赛过长”的上诉理由，都将会失效。
此次案件影响甚大，可以说是值得我国所有法律人去研究学习的。从这次案件可以看出，孙杨在应对对其职业和名誉攸关的CAS程序时没有得到专业、至少基本合格的引导和协助。在法庭上，如果孙杨方不一味坚持自己没有过错，而是选择证明没有“故意”（intent），则《国际泳联反兴奋剂规则》(简称“FINA DC”） 2.5条项下的“抗检“（Tampering）不成立，也就不至于以抗检论处并必须罚以禁赛四年（因二次违规）翻倍成八年；如果他和证人在庭上表示悔不当初，权因冲动和误会毁坏了血样瓶，晓之以理动之以情，说服仲裁庭不存在故意抗检或拒检，适用的罚则可以是FINA DC 2.3条（即WADA的备选诉求，判令孙杨系因过失“未能接受兴奋剂检查”（“Failing to submit to Sample Collection”）而不是“抗检”或故意拒检，禁赛期限是两年（因二次违规）翻倍成四年
目前该案件并未尘埃落定，到底是国际体育仲裁院独断专横还是孙杨确实是暴力抗检笔者也不能下定论。只是在应对CAS程序等专业事项上，我国专业人士本应正确引导运动员，使其尊重和了解CAS程序，但是显然他们并没有做到，甚至对于孙杨临时换翻译、干扰CAS听证的行为也未加劝阻。希望通次事件，能够促使我国大众以及法律人重新审视外国机构在国内的司法地位，重视国际体育法相关规定以及国际仲裁规则和程序，同时培养更多的相关方面的专业人才。
以上仅仅个人观点，供业界探讨，批评、指正！
参考文献
[1]常鸿律师事务所.「律师解读」从孙杨事件看国际、国内兴奋剂检查相关法律问题.2020,03.
[2]国际体育仲裁院（CAS）.世界反兴奋剂机构（WADA）诉孙杨、国际泳联(FINA)一案（案
号CAS2019/A/6148）仲裁裁决书.2020,03.
[3]中国新闻周刊.《复盘孙杨案，熟悉国际法比喊冤有意义》.2020,03.
[4]检察日报.《无视规则将会承担相应后果》.
[5]吴义华，张文闻.《国际体育法基本理论研究评述》.
[6]红星新闻.新闻报道.
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