张寅峰：浅谈中美5G技术博弈及中国的应对策略
作者：张寅峰
单位：华东政法大学法律学院
摘要
当前，中美5G技术博弈已进入一个新的阶段。美国实施的多个单方面制裁行为违反国际法，使我国企业的合法权益遭到侵害。在处理该争端的过程中，不能单一地将其提交至WTO。可主动寻求法律上的救济，加强国家之间的协商与合作，并保证国际争端得以在法律的基本框架下解决。
关键词：5G、争端解决、单边制裁
一、问题的提出
2019年5月，美国总统特朗普签署了名为《保障信息与通讯技术及服务供应链安全》的行政命令。根据该指令，美国商务部将华为列入实体清单，并基于美国《出口管理条例》第744条，认定华为已经符合“对国家安全产生重大影响”的情形。该行政命令于2020年5月宣布延长一年。[1]2020年3月，美国国会研究处对于采用华为5G技术表明了负面态度，明确我国《国家情报法》的出台、过往交易习惯以及所提供的5G设备不利于其国家安全。[2]同时，美国基于限制排除的主张不仅限定在域内，也通过外交途径扩展至域外，联合多国共同阻止华为在其他西方国家设立5G。2020年5月15日，美国商务部正式发布公告，宣布确定将对使用美国技术向华为供货的全球厂商进行限制。所有厂商需要提前获得美国政府的通行证，才可继续向华为供货。该规定意味着美国试图切断华为在全球的芯片供应，从根源处遏制中国5G信息基础设施在海外的发展。[3]在全球半导体产业已成为一个整体的状态下，该行为对半导体技术的全球供应链也将产生巨大影响。
尽管受到美国的打压，中国仍然将保持其5G在数量上的优势。预计将在2025年时设立4.16亿连接点，该数据将超过北美与欧洲数量之和，其发展并不会单因美国的制裁而显现停滞或倒退的状态。[4]但在国际法的运用能力层面，中国与美国相比还存在一定的差距。尤其在技术高速发展的情境下，中国及时采取预估法律风险、完善法律应对等措施便显得尤为重要。
因此，本文将基于现状分析中美关于5G技术的新一轮博弈存在的国际法问题，同时结合国际法实践与理论对于该技术争端的解决与我国在国际交往中合法权益之保护提出现实意见。
（图片来源：美国商务部网站）
二、违法性分析——美国对于5G技术的制裁行为
美国出台的多项对华政策带有着浓烈的单边主义色彩，对世界经济与科学技术发展格局带来较大的不确定性。多项政策皆违背了多边条约、双边条约及国际法上的一般法律原则，将霸权强加于华为及其全球供应链，对于中美经济发展与技术交流产生了相当负面的影响。以下将基于不同条约与国际法原则针对美国所作出的一系列制裁行为进行分析：
（一）基于GATT与GATS的规定进行分析
2019年8月13日，特朗普签署了《2019财年国防授权法案》（National Defense Authorization Act, NDAA）。该法案第899条直接禁止美国政府机构购买华为和中兴生产的设备和服务，对我国多个企业的经济状态与国际声誉带来较大影响。GATT1994第11条规定：任何缔约国除征收税捐或其他费用以外，不得设立或维持配额、进出口许可证或其他措施以限制或禁止其他缔约国领土的产品的输入，或向其他缔约国领土输出或销售出口产品。《关于电信服务的附件》第五条（a）款规定：每一成员应保证任何其他成员的任何服务提供者可按照合理和非歧视的条款和条件进入和使用其公共电信传输网络和服务，以提供其减让表中包括的服务。此义务应特别通过（b）至（f）项的规定实施。从《关税与贸易总协定》（GATT）第1条与第11条、《服务贸易总协定》（GATS）第2条与第29条《关于电信服务的附件》之规定来看，尽管2020年2月美国取消了中国的发展中国家待遇，该行为仍然可能与非歧视原则这一一般原则相抵触。该法案不仅排除限制实体设备进入美国市场，同时也禁止华为等企业跨境且设立机构。限缩了该类企业在境外发展的基本权利，与两大协定中的规定相悖。
美国政府于2020年5月15日又颁布新规，限制华为在全球范围使用美国技术软件设计和制造半导体，该规定严重打压了5G制造端、设备及软件的全球供应链。目前，华为在芯片设计端已部分实现了自主研发或由国内供应商替代。但设计环节的前端EDA软件、底层框架被以美为主的企业基本垄断，制造环节仍然需要台积电的支持。[5]因此，该规定显然剥夺了华为与其他公司之间的自由交易权及同一技术市场内的公平竞争权，违反了GATT1994第11条的规定。
（二）基于第一阶段《中美贸易协议》与“善意”原则进行分析
2020年1月15日，第一阶段的《中美贸易协议》签署完毕，该协议的达成对于中美之间的科学技术合作有着非常积极的意义，同时也缓解了科技战、贸易战对两国甚至全球的影响。协议中完善了技术转让制度，其中2.1条规定：一方的自然人或法人应能够有效进入对方管辖区，公开、自由地开展运营，2.3条第四款规定：双方应使其行政管理和行政许可要求及程序透明。[6]在技术转让部分，双方之间的权利义务都是对等的。
然而在对待华为5G技术时，美方是否有实际遵守该协议则不言而喻。主权国家对于其所签订的条约应当遵守善意原则与条约必须遵守原则，且善意原则是条约必须遵守原则的前提。《维也纳条约法公约》的序言明确了两大原则的重要地位，第二十六条也规定：凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。就中美5G争端而言，美国首先违反了善意原则，限制使用美国设备的公司向华为提供芯片，对华为采取了明显的单方面制裁行为。我国有关条约法的学术著作认为“条约必须遵守原则”是指：一个合法缔结的条约, 缔约方对自己在条约中承诺的义务, 应当善意地予以履行。[7]《中美贸易协议》制定后，美国继续延长了禁止华为的设备与服务进入美国市场的行政命令。此举与协议中第2.1条相背，继而违反了条约必须遵守原则。
（图片来源：华为心声社区）
（三）基于美国主张的“最低限度联系原则”进行分析
长臂管辖权是美国民事诉讼中的一个重要的概念，最早是指一州根据最低联系原则对于涉及其权利的另一州的案件具有属人管辖权。如今美国将其适用范围已经扩大到了主权国家之间，涉及到域外管辖权问题。在功能权限上也从长臂司法管辖权延伸到立法管辖权，越来越多的联邦立法包含着长臂条款，最后再扩展至执法管辖权。[8]
2020年5月15日，美国商务部关于限制使用美国设备的公司向华为提供芯片的行政命令便体现了其在立法上的“最低限度联系原则”与“长臂管辖原则”。具体来看，这一极具针对性的规则将华为以及实体清单上的关联公司生产的半导体设计类产品进行了严格管制。同时，该新规注定会对我国5G技术的全球化发展产生较大冲击。美国商务部就该规定辩称，尽管美国去年采取了“实体清单”行动，但华为及其外国分支机构仍加大了努力，通过本土化行为破坏了这些基于国家安全的限制。[5]
有学者认为，行政机关行使“长臂管辖权”时以立法管辖权为基础，遵从了正当程序原则和适当性要求，则不违反国际法。[8]以上新规就行政程序而言，在作出全面禁止性规定前没有给予我国企业公平听证的机会，也无从得知多个企业被指控的实际原因并进行申辩。对于是否危及其国家安全，美国并没有在因果关系上给予充足的佐证，该情形实属滥用“长臂管辖原则”。
三、我国应对5G争端的对策
从国际法历史上来看，规则的产生与发展往往是国家间冲突的产物。针对美国在科技与贸易上的霸凌行为，我国可依据具体情况采取适当的国际法与国内法上的救济与反制措施来维护自身利益，完善多边贸易体制下的保护制度。
（一）正确看待WTO争端解决机制
WTO争端解决机构之前的相关案例证实了其解决机制通常会给被制裁国一个较为公平的结果，在协商无果的情况下可启动该争端解决程序。需要指出的是，就个案而言该机制对于我国合法利益的保护力度相对较低。首先，WTO的补偿或贸易报复制度仅属于临时性的方法，并不会对权利产生决定性变动，且DSU仲裁程序耗时太长。中国如果仅诉求于该类裁决方式，需要耗费大量的成本。[9]其次，WTO提供的救济是有条件和不溯及既往的，申诉方无法就争端解决程序结束之前的损害获得相应的补偿，即其所获得的补偿并不完全。
中美两国是WTO的重要成员国。在对待近年来的一系列中美贸易摩擦问题上，美国常援引GATT第21条“安全例外条款”，GATT1994第21条规定：本协议的任何规定不得解释为：2、阻止任何缔约方为保护国家根本安全利益对有关下列事项采取其认为必须采取的任何行动：(a)裂变材料或提炼裂变材料的原料；(b)武器、弹药和军火的贸易或直接和问接供军事机构用的其他物品或原料的贸易；(c)在战时或国际关系中的其他紧急情况。由此将相应争端移出WTO的框架。该行为明显违反了WTO的规定与国际法的基本原则，采取单边制裁行为必然会对国际秩序造成一定影响，同时也将促使其他成员国效仿这一违法行为。
（二）适时推进反制与协商
中美科技战的争点不仅在5G电信设备，同时也在半导体技术与集成电路技术上。美国对于我国包括5G技术在内的全方位限制，实属严重损害了中国企业的正当利益。我国《对外贸易法》第七条规定：任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。基于该法的授权以及维护国际秩序的立场，我国商务部提出将建立“不可靠实体清单”制度。该反制措施的推进有益于维护国家与社会公共利益，更有利于维护公平合理的国际经贸规则和以规则为基础的多边贸易体制，保障全球产业链的安全和稳定。
中国的反制措施精准有力，但谈判的大门也可以同时对外敞开，5G技术争端是一场长期的博弈战。在解决中美5G技术争端的问题上，第一阶段贸易协定的签署具有十分积极的建设性效果。该协定为中美贸易问题搭建了基本的法律框架，明确了双方实体性的权利义务，详尽地规定了刑事与民事上的程序性要求。经过双方一致协商后产生的协议，也使得中美之间的经济摩擦由此得以从“不确定”转为“相对确定”。分歧与摩擦最终仍然需要协商和对话来解决，因此坚持以合作为导向、达成一致互利的协议仍十分重要。
（图片来源：威信投资公众号）
（三）巩固同盟力量，强调共同发展
与其他供应商相比，华为5G在技术与价格方面的优势毋庸置疑，众多国家也倾向去使用华为。而有学者认为，基于国家联盟的压力、对于技术安全的认知等要素[10]，各国对于华为技术保有不同的观点，不乏有国家表现出禁用、倾向禁用与部分禁用的态度。
对于跨国公司而言，可着力于提高外国本土嵌入水平。加强合作与共同发展，从而规避潜在的政治风险。本土嵌入水平越高的跨国公司，其所面临的政治风险越低。高新科技企业在知识产权保护较为严格、行为皆符合地方合规的情况下，合作国家的政府与企业便难以掌握其核心技术，双方之间的合作也将更加长久稳定。
在如今的“技术战”之下，我国可加强与其他同盟国的合作。通过签订各类双边投资协定以保障国家安全、降低企业交易风险，增强与各国双边合作的可持续性。其中，具有代表性的中欧投资协定于2020年4月已结束了第二十八轮谈判，该协定对于外商投资法律保护、进一步开放金融服务与加强知识产权保护等目标的实现都有着较为积极的促进作用。
四、结语
国与国之间的博弈是一门难度极高的技术，它们皆以追求自身利益的最大化为最终目标；国与国之间的博弈也是一门艺术，体现了政治与法律的交互作用。目前，中美之间的协商谈判仅经过了一个初级阶段，未来还将在博弈长路上继续前行，5G技术背后也存在着大量国际法适用问题。随着国际法治环境的逐步建成，各主权国家可在多元格局下通过良善的法律来维系基本秩序，重视对于国际法的实质运用与正确运用。在当前疫情下，可适度加强多方面合作，援引法律来均衡权利义务，凭借充分的法治理念来解决当前的国际争端。
参考文献：
[1]Department of Commerce Announces the Addition of Huawei Technologies Co. Ltd. to the Entity List.Availableat:https://www.commerce.gov/news/press-releases/2019/05/department-commerce-announces-addition-huawei-technologies-co-ltd
[2]Hoehn, J. National Security Implications of Fifth Generation (5G) Mobile Technologies .
[3] Commerce Addresses Huawei’s Efforts to Undermine Entity List, Restricts Products Designed and Produced with U.S. TechnologiesAvailableat: https://www.commerce.gov/news/press-releases/2020/
05/commerce-addresses-huaweis-efforts-undermine-entity-list-restricts
[4]China Emerges as Global Tech, Innovation Leader, Deloite sourced article, in WSJ, Oct 30, 2019.
[5]万和半导体行业点评：美国限制升级，华为供应链受全面打压
[6] 中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协定http://u.thsi.cn/imgsrc/input/f42cf5f4e9c44
f5ef357d5eb51c95284.pdf
[7]朱文奇, 李强著.国际条约法[M].中国人民大学出版社, 2008:53.
[8]肖永平.“长臂管辖权”的法理分析与对策研究[J].中国法学,2019(06):39-65.
[9] Krzysztof J. Pelc. Seeking Escape: The Use of Escape Clauses in International Trade Agreements[J]. International Studies Quarterly,2009,53(2).
[10]马骦.中美竞争背景下华为5G国际拓展的政治风险分析[J].当代亚太,2020(01):4-29+158.
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