吴茂峰 | 浅议审批视角下的营业性演出违法行为适格主体的认定
摘要
本文通过对《营业性演出管理条例》和《营业性演出管理条例实施细则》相关条文的理解，分析了营业性演出经营主体和演出举办单位的内涵以及二者的交叉关系，强调在审批环节确定正确的演出举办单位，举例说明了执法实践中如何确定举办方、演出方和场地方，试图通过审批和执法的联动来锁定适格的被处罚主体。
目前对于营业性演出市场的监管，主要依据是《营业性演出管理条例》（2020年版）（以下简称《条例》）和《营业性演出管理条例实施细则》（2022年版）（以下简称《细则》）。营业性演出涉及三方关系：举办方、演出方和场地方。对于营业性演出经营主体的涵盖范围，《条例》和《细则》有明确的规定，然而对于何为演出举办单位，即哪些市场主体可以举办营业性演出，《条例》和《细则》却没有界定表述。演出举办单位是否必须持有演出证呢？演出举办单位是否就等同于营业性演出经营主体呢？二者之间恐怕不宜简单划等号。
根据《文化市场综合执法案卷评查办法》（文旅综执发〔2022〕78号）之合法性标准评查细则，被处罚主体认定错误的案卷不合格，故甄别正确的被处罚主体尤为重要，也是确保案件质量的第一步。具体到营业性演出领域的案件，关键在于厘清举办方、演出方和场地方，特别是确定正确的演出方，否则真正的违法主体可能过罚不相当甚至逃脱处罚。
根据《条例》第二章“营业性演出经营主体的设立”以及《细则》第二章“营业性演出经营主体”，营业性演出主体包括：文艺表演团体、演出经纪机构、演出场所经营单位、个体演员、个体演出经纪人。其中：文艺表演团体、演出经纪机构、外资（含港澳台资）演出场所经营单位须取得文化和旅游主管部门颁发的营业性演出许可证（以下简称演出证）；内资演出场所经营单位、个体演员、个体演出经纪人领取营业执照后向文化和旅游主管部门备案即可，无需取得演出证，在实际工作中，一般是通过国家企业信用信息公示系统（部门协同监管平台）推送至文化和旅游主管部门即完成备案。
2022年5月17日文化和旅游部市场管理司发布的《关于修改〈营业性演出管理条例实施细则〉的决定》政策解读中说：“获批成为演出市场主体（文艺表演团体、演出经纪机构、演出场所经营单位），是申请举办营业性演出活动的前提条件。”有人据此认为只有文艺表演团体、演出经纪机构、演出场所经营单位三类市场主体才是演出举办单位，也只有这三类主体才能申请举办营业性演出，这显然失之偏颇。
毋庸置疑，持有演出证的市场主体可以作为演出举办单位举办营业性演出，此类包括营业性演出主体中的文艺表演团体、演出经纪机构、外资（含港澳台资）演出场所经营单位。如《条例》第十二条规定：“文艺表演团体……可以自行举办营业性演出”，“营业性组台演出应当由演出经纪机构举办”，“演出经纪机构可以从事营业性演出的……行（音háng，笔者注。）纪活动”。参考《民法典》第九百五十一条“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同”，即作为行纪人的演出经纪机构是以自己的名义从事营业性演出活动，如果委托人的委托事项是举办营业性演出，此时演出经纪机构就是演出举办单位。
根据《条例》第十二条：“个体演员可以自行举办营业性演出”，“演出场所经营单位（含外资和内资，笔者注。）可以在本单位经营的场所内举办营业性组台演出”，无需取得演出证只须备案的个体演员和内资演出场所经营单位也可以成为演出举办单位。
《条例》第十二条规定：“个体演出经纪人只能从事营业性演出的居间、代理活动”，《细则》第十二条第二款规定：“香港特别行政区、澳门特别行政区演出经纪机构在内地的分支机构可以依法从事营业性演出的居间、代理活动，但不得从事其他演出经营活动”。居间即中介，根据《民法典》第九百六十一条“中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，即个体演出经纪人或港澳演出经纪机构内地分支机构从事营业性演出的居间活动是指为委托人撮合演出业务，而不是以自己的名义举办演出。另据《民法典》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，个体演出经纪人或港澳演出经纪机构内地分支机构从事营业性演出代理活动只能以被代理人名义实施。故同样无需取得演出证只须备案的个体演出经纪人不能成为演出举办单位，港澳演出经纪机构内地分支机构亦同。
根据《细则》第十九条第一款“歌舞娱乐场所、旅游景区、主题公园、游乐园、宾馆、饭店、酒吧、餐饮场所等非演出场所经营单位需要在本场所内举办营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办”，推而广之，网吧、商场、浴场、茶社、甚至农民专业合作社和个体五金店亦都是非演出场所经营单位，只要有营业场所，就可以以自己的名义委托演出经纪机构在本场所内举办营业性演出，从而成为演出举办单位，演出经纪机构此时扮演的是演出代理或组织角色。
从上述分析可以看出，文艺表演团体、演出经纪机构、演出场所经营单位、非演出场所经营单位、个体演员可以作为演出举办单位举办营业性演出。个体演出经纪人和港澳演出经纪机构内地分支机构不能成为演出举办单位。甚至可以说，除个体演出经纪人和港澳演出经纪机构内地分支机构外，所有按《市场主体登记管理条例》注册的有营业场所的市场主体（不含外国公司分支机构）均可以成为演出举办单位。演出举办单位只需在演出前按《细则》第十五条第一款“申请举办营业性演出，应当持营业性演出许可证或者备案证明，向文化和旅游主管部门提交符合《条例》第十六条规定的文件”申请批准文件，演出举办单位是否具备演出证或备案证明资质非必要条件，只要参加演出的文艺表演团体、演出经纪机构或个体演员等持有演出证或者备案证明即可。
另外《细则》第十八条规定：“经批准到艺术院校从事教学、研究工作的外国或者港澳台艺术人员从事营业性演出的，应当委托演出经纪机构承办”，即上述人员也可以作为演出举办单位举办营业性演出。这是一特例。
目前各地的审批事项一般都集中到行政审批部门，文化和旅游主管部门应主动与行政审批部门做好沟通协调，将监管关口前移至负责审批举办营业性演出活动的部门，注意在数字政务一体化平台中不能一味要求举办方必须持有演出证或个体演员备案证明，只要演出方持有即可，从而在最前端的批准文件中注明正确的演出举办单位，这一点尤为重要。在后续的执法检查中，执法人员根据现场证据确定的被处罚主体与批准文件相互印证就能形成证据链。
举例来讲，甲商场是非演出场所经营单位，为吸引客户促销商品，需要在本场所内举办营业性演出，委托持有演出证的乙演出经纪公司承办，符合《细则》第二条第（三）项“以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的”之情形，则甲商场是演出举办单位，应由甲商场向审批部门申请批准文件。如违反《条例》第十三条未经批准举办营业性演出，则应由文化和旅游主管部门按《条例》第四十四条第一款对甲场所进行处罚，而不是处罚乙演出经纪公司。也不宜适用《细则》第四十六条“非演出场所经营单位为未经批准的营业性演出提供场地”而移送市场监管部门。在此例中，举办方和场地方均为甲商场，演出方是乙演出经纪公司。需要说明的是，《条例》第四十四条第一款有“情节严重的，由原发证机关吊销营业性演出许可证”之表述，然而并不能由此倒推出演出举办单位必须持有演出证，只是说“如果有则吊销”之意。
再比如，丙会所是演出场所经营单位，丁演出经纪公司租借丙会所的场地对外售票并组织戊文艺表演团体开展营业性演出活动，符合《细则》第二条第（一）项“售票或者接受赞助的”之情形，则丁演出经纪公司是演出举办单位。如违反《条例》第十三条未经批准举办营业性演出，则应由文化和旅游主管部门按《条例》第四十四条第一款对丁演出经纪公司进行处罚，同时因演出场所经营单位丙会所为未经批准的营业性演出提供场地，应对丙会所按该条第三款进行处罚。在此例中，举办方为丁演出经纪公司、演出方为戊文艺表演团体，场地方为丙会所。
目前执法实践中比较常见的是酒吧内的驻场演出，酒吧为了吸引流量和促销酒水一般不对外售票，只要来酒吧消费就能免费观看，演出单位无需缴纳场地租赁费，酒吧向演出单位支付报酬，符合《细则》第二条第（二）项和第（三）项“支付演出单位或者个人报酬的、以演出为媒介进行广告宣传或者产品促销的”之情形，则不论酒吧是否是演出场所经营单位，它都是演出举办方和场地方，在审批时演出举办单位一定要指向该酒吧，执法中才能对其进行全方位监管，否则只能按《条例》和《细则》中关于演出场所经营单位的相关条款进行管理约束和处罚，相对较弱。
比如一家非演出场所经营单位的酒吧委托演出经纪机构在本场所内承办营业性演出，按照《细则》第十九条第一款，演出举办方应为酒吧，然而审批部门认为只有持有演出证的才能成为举办方，其批准文件中举办单位一栏填写的却是“演出经纪机构”，现场演出内容出现了《条例》第二十五条禁止情形，则只能根据《条例》第四十六条第一款对演出经纪机构进行处罚，由于该酒吧既不是演出场所经营单位又未在审批时被确定为演出举办单位，即使现场检查证据能确定酒吧是演出举办单位，但显然与审批事项矛盾，故无法根据该条第二款“演出场所经营单位、演出举办单位发现营业性演出有本条例第二十五条禁止情形未采取措施予以制止”“未依照本条例第二十六条规定报告”的规定对酒吧进行处罚，从而使酒吧逃脱了责任。
如果一家酒吧是演出场所经营单位，向某持有演出证的文艺表演团体支付报酬在本场所内举办营业性演出，则该酒吧同时也是演出举办单位，如违反《条例》第十三条未经批准举办营业性演出，则应由文化和旅游主管部门按《条例》第四十四条第一款对酒吧进行处罚，而不是按该条第三款演出场所经营单位为未经批准的营业性演出提供场地进行处罚。显然第一款比第三款的处罚要重，如果将演出举办单位错误的确定为某文艺表演团体，则只能对酒吧按第三款进行处罚，从而减轻了酒吧的责任。
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