作者：杨勇 华东政法大学知识产权法律与政策研究院研究员
摘要
美术作品的复制包含平面至平面，平面至立体的复制。只有构成独创性表达的美术作品才可以受到著作权法的保护。甘肃博物馆的手捏手办虽然创作思想来源于佛像造型，但是其手型的线条、轮廓、造型、颜色的艺术美感已构成具有独创性表达的立体美术作品，应受著作权法的保护。同款必胜客、王老吉的好运拿捏挂件的线条、轮廓、造型、颜色与甘肃博物馆的手捏手办已构成实质性相似，除非能证明其创作发行的时间早于甘肃博物馆的文创产品手捏手办，具有在先性，否则涉嫌构成侵权行为。
著作权法中独创性主要指文学、艺术和科学领域内具有独立创作（独自创作）、首创表达（首次发表）、非唯一表达形式（非有限表达形式）的独创性智力成果。独创性的思想必须形成独创性的表达，才能成为著作权法保护的客体对象。
对于拿捏毛绒玩具，其本身由宽大的手面、短而粗的手指以及拇指与食指捏合造型构成，整体轮廓既参考了佛手，也以圆润的线条、饱满的质感、全粉的色调给人以可爱又庄严的印象，形成艺术之手，与普通的人体器官之手完全不同，体现出作者独特的判断、选择与表达，具有独创性。
5月27日，@必胜客中国 官方账号发布一条标题为《考生们,速来拿捏逢考必胜好运》内容。推文中称必胜客与王老吉联名推出的“好运拿捏”挂件。
网友纷纷质疑，这与2023年12月“甘肃省博物馆文创中心”发布的“拿捏·毛绒玩具”过于相似，涉嫌抄袭。“甘肃省博物馆文创中心”称该创意源于甘肃省博物馆珍品文物——石观音菩萨立像，手模为甘肃省文创设计师王小胖的胖手。面对质疑之声，必胜客客服表示：此周边是由必胜客设计推出，暂未收到关于抄袭的消息，会记录后向上级反馈处理。30日晚，甘肃省博物馆微信发布声明称：“近日，众多观众和媒体通过多种渠道向我馆及合作方甘肃文博信息产业发展有限公司（以下简称'我方'）反映，百胜（中国）投资有限公司推出的联名活动中，其'好运拿捏'挂件与我方'拿捏'毛绒玩具存在创意上的整体视觉效果高度相似。我方高度重视并核实情况，目前已致函该公司要求立即停止涉嫌侵权的行为。”甘肃省博物馆表示，甘肃省博物馆“拿捏”毛绒玩具于2023年6月1日推出后，受到市场及消费者的热烈欢迎与追捧，且相关知识产权已注册登记。后续会与百胜（中国）投资有限公司积极交涉，并保留采取法律手段保护其知识产权的权利。
甘肃省博物馆关于侵权的声明中提到必胜客的相关行为涉嫌侵权，却并未明确是著作权、商标权还是外观设计权，虽然声明中提及知识产权已注册登记，但也并未明确。那么如果甘肃省博物馆知识产权未予注册登记，能否主张适用自动保护的著作权制度进行保护呢？那么核心问题就在于甘肃省博物馆率先发布的文创手办是否构成著作权法意义上的作品，必胜客相关行为是否构成涉嫌侵犯著作权的行为，实践中文创作品著作权的保护应该注重哪些方面，对此本文予以简要分析，供业界参考。依据《中华人民共和国著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。著作权法意义上构成作品最为核心的条件在于是否构成独创性的表达。所谓表达，与思想相对，意指以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。所谓独创性，指相关表达源于作者，体现自己独特的智力判断与选择并形成具有一定创造性的智力成果。著作权法中独创性主要指文学、艺术和科学领域内具有独立创作（独自创作）、首创表达（首次发表）、非唯一表达形式（非有限表达形式）的独创性智力成果。独创性的思想必须形成独创性的表达，才能成为著作权法保护的客体对象。
著作权法规定了多种不同类型的作品，各类型的作品的独创性表达体现在不同方面。例如单独拍摄的剧照，体现了摄制者对拍摄角度、距离、光线、明暗等因素的个性化选择，具有独创性，属于《著作权法实施条例》规定的“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品”。
甘肃省博物馆的文创作品《拿捏》手办作为立体造型，主要涉及的是著作权法规定的美术作品类型。我国《著作权法实施条例》第四条第（八）项定义的美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。其独创性的核心在于线条、轮廓、造型、颜色所构成的整体能否体现作者的智力创作，是否具备著作权法保护的美术作品的审美意义。首先，拿捏手型手办属于文学、艺术和科学领域，这也是大部分文创手办都符合的条件。其次，拿捏手型手办具有独创性。拿捏毛绒玩具的创作灵感来源于佛像造型。历代的国内外佛像造型本身早已进入公共领域，不受著作权法保护。但是，如果创作者借鉴佛像造型的思想产生新的具有独创性表达的作品，可以受到著作权法保护。对于拿捏毛绒玩具，其本身由宽大的手面、短而粗的手指以及拇指与食指捏合造型构成，整体轮廓既参考了佛手，也以圆润的线条、饱满的质感、全粉的色调给人以可爱又庄严的印象，形成艺术之手，与普通的人体器官之手完全不同，体现出作者独特的判断、选择与表达，具有独创性。再次，拿捏手型手办构成美术作品。拿捏手型手办是以线条、轮廓、造型、颜色所构成具有审美意义的立体的造型艺术作品，显然构成美术作品。拿捏手型手办的创作思想与佛像捏手造型的设计思想相似，具有同源性。但是，其表达的线条、轮廓、造型、颜色与佛像捏手造型有显著不同，可以构成新的作品，符合具有独立创作（独自创作）、首创表达（首次发表）的情形。同时艺术化的拿捏手型并非有限的表达形式。正如时事新闻不受著作权法保护的根本原因是由于其极其有限的表达方式，而拿捏手型手办显然不属于此类情形，符合具有非唯一表达形式（非有限表达形式）的智力成果情形。著作权的保护模式主要法律规定对权利人作品的专有权利的保护，具有排他性。根据我国著作权法的规定，作品涉及十七种著作权法定权利类型，其中最重要的莫过于复制权。在甘肃博物馆与必胜客文创之争中，虽然涉及信息网络传播行为、发行行为，但主要还是涉及复制行为、复制权的认定，且信息网络传播行为、发行行为也以复制行为为逻辑前提，故本文重点分析必胜客的相关行为是否构成复制行为。所谓复制，指的是相对稳定地在有形载体上再现作品的行为，不仅包括平面至平面的复制，还包括平面至立体的复制、立体至平面的复制、立体至立体的复制。目前甘肃省博物馆发布的拿捏手型手办已构成立体造型，必胜客方的行为可能既存在立体至平面的复制（发布平面形象），也存在立体至立体的复制（制作实物）。复制权侵权以构成实质性相似为条件。著作权侵权一般不考虑实际窃取行为，而是以接触+实质性相似认定侵权。鉴于甘肃省博物馆的拿捏手型手办公开发布，已满足接触可能的条件，那么核心在于是否构成实质性相似。实质性相似的判断，应当重点考量作品具有独创性的表达要素是否被复制。如上文图示，虽然必胜客好运拿捏挂件的造型与甘肃省博物馆的拿捏手型手办相比，互为镜像，且掌纹、指节、大拇指的角度存在差异，但是必胜客的造型整体仍然是由宽大的手面、短而粗的手指以及拇指与食指捏合造型构成，整体轮廓也伴以圆润的线条、饱满的质感、全粉的色调，其线条、轮廓、造型、色彩与甘肃省博物馆的拿捏手型手办构成实质性相似。因此，必胜客方坚持利用已发布的立体造型制作出真实手办进行售卖，至少将涉嫌构成著作权复制权侵权，售卖行为本身还将涉嫌构成发行权侵权。后续若以营利为目的发行销售量和经营额满足一定数量，甚至涉嫌构成侵犯著作权罪。建议必胜客方立即停止发行、销售，避免更严重的法律后果。此外，争议方也可以通过谈判获得权利人授权，解决争议问题。甘肃省博物馆的拿捏手型手办是典型的文创作品，近年来多有联名文创成果问世，各种文艺要素的融合若能形成独创性的表达，则受著作权法保护。而著作权设立不以登记为前提，且多项排他权利能够全面地保护文创作品，理应引起足够重视。在保护文创作品的著作权的层面，笔者建议作者或者著作权人应当注意以下情形：甘肃省博物馆的拿捏手型手办虽然借鉴了佛像造型，但是也创作出独创性的表达。在创作时，作者应当合理借鉴在公共领域的思想要素、表达要素，可以在其基础上进行创作，但应当形成独特的表达方式。鉴于独创性要求，著作权法保护的是在先创作的作品，因此作者应当注重保存创作的原始文档，记载创作的过程、时间，以证明自己的创作不晚于他人创作。虽然作品不以著作权登记为成立条件，而是适用自动保护原则，但是登记仍具有一定的法律效力。当然，作品登记成功与否与独创性具备与否无直接关系。虽然我国的著作权作品登记管理是形式审查，不是实质性审查，但是登记仍然具有一定的法律效力，尤其是证据效力。在发生争议时，能够证明作者创作的时间、作品内容等，体现创作作品的独创性、在先性。如上文，著作权侵权以接触+实质性相似为一般要件，而接触指的是实际接触以及有接触可能性。如果作品已公示或者已经发布在公开渠道中，则使得公众具有接触可能性，进而为侵权认定排除障碍。当然要注意在宣传时，注明著作权人以及作为作品进行著作权保护的相关意思表示。
参考资料：
1.事实来源于微信公众号“中国经济网”、“九派新闻”、“红星新闻”。
2.王迁：《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社2021年版，第196页。
3.梁志文：《版权法上实质性相似的判断》，载《法学家》2015年第6期。
3.《杨勇：使用影视剧剧照的法律风险评析——从古天乐剧照涉数字藏品维权谈起》,载于公众号《网舆勘策院》2022年6月22日
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