最高法院：双方对鉴定意见有异议，法院没有通知鉴定人出庭，违反民诉法规定

案件来源：(2019)最高法民申968号

最高法院认为

本院经审查认为，本案为滩涂租赁合同纠纷。根据姜茂聚的再审申请，本案审查的重点是：一审法院未通知鉴定人员出庭接受质询，是否程序违法；二审未支持姜茂聚主张的损失，是否缺乏证据证明，适用法律错误。

（一）关于一审、二审是否程序违法的问题

根据民事诉讼法第七十八条规定，“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。一审法院在姜茂聚和长会口村委会均对鉴定报告提出异议的情况下，没有通知鉴定人员出庭作证，就予以采信，违反民事诉讼法上述规定。二审法院认为案涉鉴定报告不能证明姜茂聚主张的损失，故没有予以采信。因此，虽然一审法院没有通知鉴定人员出庭作证存在错误，但是鉴于二审法院没有将该鉴定报告作为本案定案依据，姜茂聚据此主张二审程序违法，理由不能成立，其此项再审申请事由不能成立。

（二）关于二审未支持姜茂聚主张的损失是否存在错误问题

根据二审认定，长会口村委会与姜茂聚之间为滩涂租赁合同关系，长会口村委会在与姜茂聚的租赁合同尚未届满的情况下，将案涉滩涂在内的海域、滩涂另行承包给万盈水产，构成违约，依法应承担相应的违约责任。

根据原审查明的事实，姜茂聚申请一审法院对其所受到的损失进行鉴定，还提供了三份购买贝苗的收据，对其主张的损失尽到了初步举证责任。姜茂聚请求判令长会口村委会赔偿其为养殖所投入的损失和预期经营损失，应适当予以支持。补充鉴定报告虽然载明鉴定报告所载“养殖区内现存贝类的总评估价值为805423元”为姜茂聚3年经济损失，但是，该数额为案涉养殖区内2017年5月鉴定当时现存贝类的评估价值，而姜茂聚的经营损失应为扣除捕捞、销售贝类所支出的相应成本后的收入。

而且，万盈水产于2014年11月在案涉滩涂进行施工,姜茂聚的损失应当自2014年11月开始计算，至合同期满的2016年5月31日，为1年6个月，而非姜茂聚主张的3年。因此，一审判决按照鉴定结论全部支持姜茂聚的主张，缺乏充分的事实依据，而二审判决以姜茂聚未提交充分证据证明长会口村委会给其造成的可得利益损失数额,应承担举证不能的法律后果为由，对姜茂聚的主张完全没有支持，也不符合本案基本情况，对姜茂聚也不尽公平。姜茂聚的此项再审申请理由成立，本院予以支持。

最高法会议纪要：当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证，违反法定程序

案情摘要

甲公司中标乙公司装饰装修工程，双方签订《建筑装饰工程施工合同》。后因工程款结算问题发生争议，诉至法院。在审理过程中，甲公司申请对工程造价进行司法鉴定。法院委托丙咨询公司进行鉴定并出具鉴定意见后，分别向双方当事人送交了鉴定意见，双方当事人亦向法庭提交了书面异议。庭审时，法院未通知鉴定人丙咨询公司出庭作证。后丙咨询公司针对双方对鉴定意见的异议分别作出书面回复。法院未再次开庭对鉴定异议回复意见进行质证、根据双方合同约定、鉴定意见及鉴定异议回复意见，判决乙公司支付甲公司欠付工程款。乙公司申请再审称，鉴定人未出庭作证，法院即作出判决，违反法定程序、剥夺了其辩论权利。

法律问题

当事人对鉴定意见提出异议，法院未通知鉴定人出庭作证.是否违反法定程序剥夺当事人辩论权?

不同观点

甲说：否定说

鉴定人在诉讼中的职能是陈述客观事实，鉴定意见是一种证据，鉴定人出庭是对鉴定意见进行解释说明，不属于当事人辩论的内容。鉴定人没有当庭作证但已就双方当事人的异议出具了书面回复意见，质证程序已经完成。《民事诉讼法》第78条关于鉴定人出庭的启动程序规定的不明确。而且本案不属于《民事诉讼法解释》第391条规定的应认定为剥夺当事人辩论权利的情形。

乙说：肯定说

《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。根据上述规定、鉴定人应当出庭作证的情形有两种。一是当事人有异议；二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人都对鉴定意见提出异议、鉴定人应当出庭作证。原审法院未通知鉴定人出庭作证、违反法定程序、剥夺当事人辩论权利。本案属于《民事诉讼法解释》第391条第4项规定的情形。

丙说：属于主要证据未经质证的情形

鉴定意见是一个整体，包括鉴定人出具的鉴定意见及针对当事人异议的回复意见。本案中，鉴定人作出鉴定意见后，双方当事人均提出异议，庭审中鉴定人未出庭，庭审后鉴定人出具了书面回复意见，此后，法院未再次开庭组织质证，且采信了鉴定意见，本案属于《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的主要证据未经质证的情形。

法官会议意见：采乙说

民事诉讼法规定了鉴定人出庭制度，根据《民事诉讼法》第78条规定，鉴定人出庭作证的情形有两种，一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。本案中双方当事人均对鉴定意见提出书面异议，法院未通知鉴定人出庭作证，鉴定人未出庭陈述鉴定意见，亦未接受当事人的质询和询问。在鉴定人未出庭作证的情况下，当事人作为非专业人士难以对鉴定意见进行充分质证，人民法院未履行通知鉴定人出庭作证的义务，违反法定程序剥夺了当事人的辩论权。

本案中，法院对鉴定人出具的鉴定异议回复意见未组织双方当事人质证，亦符合《民事诉讼法》第200条第(4)项规定的情形，但主要证据未经质证，实质上亦是剥夺了当事人的辩论权。

转自：贺小荣主编：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》(第一辑),人民法院出版社2019年版，第235~237页