汤茂仁：商业秘密刑事保护制度的完善

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 汤茂仁  江苏省高级人民法院法官

9月21日，中国法学会知识产权法学研究会第六次会员代表大会暨2024年年会在北京举行。在以“商业秘密保护制度的改革与完善”为主题的分论坛中，江苏省高级人民法院审判委员会专职委员汤茂仁围绕“商业秘密刑事保护制度的完善”主题进行主旨演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

整理人：崔航生

我的题目是《商业秘密刑事保护制度的完善》。今年上半年，江苏法院受理此类刑事案件的数量大幅上升。今年年初，省法院牵头和检察院、公安厅出台了《侵犯商业秘密刑事案件办理指引》（以下简称《指引》），是全国首个与商业秘密刑事保护有关的办案工作指引。今天在这里，我们既然聚焦“改革和完善”这个关键词，那就是要研讨目前商业秘密刑事保护方面存在分歧，或现有规定尚不完善、存在空白等内容。这就是我今天要向大家分享的内容。

//一、关于对被告人权利的保障//

第一，有关机关办理刑事案件应该依法保障被告人的权利和合理诉求。如保障被告人参与刑事诉讼的权利，包括陈述意见、答辩等。刑事案件办理过程中，一些侦办部门主动介入意识较强，这比较多见。江苏《指引》中体现了在刑事案件办理程序中尽可能让被告人参与的精神，在这方面我们也建议在今后的改革中予以关注。比如侵犯商业秘密刑事案件办理中，需要明确受害人主张的信息是否“不为公众所知悉”。对此，公安机关有责任证明，但因为这是一个消极事实，公安机关证明较难。如果发挥被告的主观能动性，尽可能引导被告参与进来，鼓励其提出相关信息已经为公众知悉的证据或线索，可能会更好一些。如果被告提出了相关的鉴定意见或专家意见对此明确了，就可以否认受害人、侦办机关的主张。还有，侵犯商业秘密刑事案件办理中，有关机关如果需要进行技术鉴定来确定相关技术事实，应当尽可能减少直接将检材送交鉴定机构的情形，尽可能将需要鉴定的检材先给被告人及其辩护人进行质证后予以固定再移交，以避免检材不当或委托鉴定的范围不妥导致鉴定失去意义。再有，鉴定程序中，还应允许被告人申请回避，鉴定意见出具后应给予当事人质证并提出意见等等。这些方面都需要完善。

//二、关于保密措施的认定//

我个人体会是，保密措施的认定应坚持实质正义原则，不必过于严苛。通常，保密措施认定不需要达到万无一失，刑事案件当中如果被告人或者辩护律师提出保密措施不完善，或者没有采取保密措施，坚持实质正义原则进行认定显得尤为重要。以概括性保密条款为例，比如企业和员工签署保密协议时约定企业员工对企业商业秘密要采取保密措施，至于对哪些内容保密并没有约定，只是这一句抽象的、打包式的约定。被告往往会提出意见认为受害人没有采取保密措施，或者等于没有采取保密措施，或者保密措施不符合要求等，因为其约定过于抽象。这种情况下，我们的《指引》认为还是应该坚持实质正义原则，规定如果在事后的工作中，企业告知员工何为商业秘密并需要保密，或者没有告知的情况下，作为一个长期有经验的员工可以判断出哪些属于商业秘密的，此种情况下需要保密，而且这些信息尚处于秘密状态。

另外，员工采取不正当的手段偷窃技术信息并将其向他人披露的，行为人具有明显非正义性，我们从价值判断上也应该注重保护权利人，不必苛求采取保密措施的程度。上述背景下被告人、辩护人提出受害人的保密措施不完善的、不合理的，有关机关不应该采纳此种抗辩，从坚持实质正义原则角度，可以认定企业采取了合理的保密措施。

//三、共同犯罪中犯罪行为类型及损失的认定//

目前涉及商业秘密的民事案件和刑事案件，大约80%以上是由员工跳槽引发，有可能是员工主动跳槽，有可能是基于企业外部挖墙角而跳槽。因此，侵犯商业秘密的刑事犯罪不管由哪一方引发，但会存在二者内外勾结、相互配合的情形，这就是刑事犯罪中的共同犯罪。但是，对于共同犯罪的量刑需要认定其给受害人造成多大的损失，损失是量刑的依据。在侵犯商业秘密刑事案件办理中，基于不同的犯罪行为类型，最高法院司法解释明确了不同的计算损失的方式或标准。

在员工中跳槽情形下，企业员工一般属于违约型犯罪、外部人员一般属于采取不正当手段型犯罪。但两个人作为共犯时，最终确定损失的依据只能是一种，不能认为内部人员违反了保密协议，按照违约型认定损失，企业外部人员按照不正当手段型来认定损失。

而外部人员采取不正当手段侵犯商业秘密造成的损失是以许可费来认定的，内部人员违约侵犯商业秘密造成的损失是按照销售利润来认定损失，按照这两个不同的比例和标准来认定就有可能造成对共同犯罪人员量刑的失衡，与其犯罪动机的发起、社会危害性等不相符。此时，需要确定以一个行为类型及相应确定损失的标准来确定共同犯罪的量刑。

我们的《指引》明确应该按照在犯罪行为中所起作用大小、发起犯罪行为的动机以及社会危害大小等来确定。比如内部员工主动向外披露相关技术信息，外部人员予以配合、使用的，共同犯罪当中内部人员是主要的，则应当按照违约型犯罪来认定犯罪行为造成的损失。外部人员主动挖墙角的，外部人员对于犯罪发生所起作用大，则整体犯罪行为按照不正当手段型来确定损失额。然后，再对在共同犯罪中所起作用相对小、起配合作用的一方减轻相应的处罚。

//四、公安机关立案侦查的条件//

目前，一些地区的公安机关要求受害人报案时必须提供“不为公众知悉”的鉴定报告才予以立案侦办。事实上，公安机关立案后一般都会对外委托鉴定，有时检察机关又再次委托鉴定。因此，这样的立案条件会大大增加当事人的经济成本，有时受害人考虑鉴定费用高、时间长而放弃寻求刑事保护。因此，我们的《指引》规定，受害人举报时可以提供鉴定报告，也可以提供技术检索报告、专家咨询意见等材料，而不是必须提交鉴定报告。这是我们探索的路径，也需要进行研究与完善。

//五、相关程序问题//

最后是程序问题。比如刑民管辖不协调问题，根据诉讼法规定，涉及技术秘密的刑事案件归基层法院管辖，但相应的民事案件归中级法院层级的知识产权法庭或法院处理，这存在一个管辖不协调的问题。我们建议，今后改革时将侵犯商业秘密刑事案件提级到中级法院管辖。还有刑民交叉的问题，比如公安机关立案侦查后，当事人到法院提起民事侵权诉讼，法院是否要将民事案件的起诉予以驳回？这个问题也是需要明确的问题。我个人认为，当事人提起侵害商业秘密民事侵权之诉，是完全符合民事诉讼法规定的立案条件的，有管辖权的法院应当受理。在知识产权案件当中，民事案件和刑事案件可以并行处理，有关机关处理过程中应当加强协调。

另外还有刑附民的问题，知识产权案件能否刑事附带民事诉讼？如果严格遵从刑事诉讼法以及相关司法解释的规定，得出的结论可能是否定的，因为刑事诉讼法规定的可以刑附民的前提是犯罪行为造成了物质损失，司法解释规定的是犯罪行为导致了财物被损坏，知识产权被侵害造成了财物被损坏吗？显然不是。但物质损坏归根到底是有经济损失，最后还是要通过经济赔偿来恢复救济，侵害知识产权、侵犯商业秘密最终也是需要对受害人进行经济赔偿，在这点上两者是相同的。而且，刑附民对于实质解决当事人之间的争议，省却受害人再去打民事官司，减少其诉累以及经济、时间成本、避免司法资源浪费、推动社会治理等方面是有好处的。但这个问题有很多分歧，也是今后需要改革和完善的方面。

最后再提一点，刑事案件办理中，有关机关也要防范办理侵犯商业秘密刑事案件时造成受害人商业秘密被不同程度二次泄露的问题，这也是今后改革完善的一个重要内容。

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此文来源：知产财经