杨明 | 跟着判例学法律 （一）：王某某销售侵权复制品二审刑事判决书三点启示
作者：杨明 天津市文化市场行政执法总队原副总队长、督办
王某某经营图书，为牟利，从他人处先后多次低价购进《中学生高中作文》等大量盗版图书，被A市文化执法者查获100余种10余万册。经省新闻出版局鉴定，部分图书系侵犯他人著作权出版物，大部分图书系假冒出版单位名称的出版物，即非法出版物。涉案图书数量和金额均达到刑事犯罪标准，遂移送公安机关，检察机关提起公诉，法院予以判决。
A市B区人民法院认为，被告人王某某销售侵权复制品的行为依法构成销售侵权复制品罪。其销售非法出版物的行为，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，构成非法经营罪，且属情节特别严重。王某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。判决：
一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币四万元；犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。合并决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的涉案图书类非法出版物，由扣押机关负责处理。
王某某不服，向A市中级人民法院提出上诉。A市中级人民法院做出刑事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回重审。B区人民法院再次作出刑事判决，王某某再不服，提出上诉。A市中级人民法院依法组成合议庭进行审理，做出终审判决。
A市中级人民法院认为，原判认定上诉人王某某犯销售侵权复制品罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。但认定王某某犯非法经营罪的事实有误，且适用法律错误，应予纠正。判决：
维持A市B区人民法院（2015）Y刑重字第4号刑事判决第一项中对上诉人王某某犯销售侵权复制品罪的定罪和量刑部分、犯非法经营罪的定罪部分及第二项。
撤销A市B区人民法院（2015）Y刑重字第4号刑事判决第一项中对上诉人王某某犯非法经营罪的量刑部分及数罪并罚后决定执行的刑期部分。
上诉人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元，与犯销售侵权复制品罪所判有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币三万元。
学习A市中院判决，有三点值得关注：
（一）鉴定人未出庭支持庭审，鉴定意见未被法官采信
本案在案证据中，省新闻出版鉴定部门认定西安出版社的《小考专家.满分必备》系列图书、陕西旅游出版社有限的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物。一审采信这一鉴定结论，认定上述图书为非法出版物。二审庭审中，辩护人指出，“一审判决认定西安出版社的《小考专家.满分必备》系列图书、陕西旅游出版社有限的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物的依据不足。”
对此，二审判决书指出：
经查，本案原二审期间，辩护人提交了西安出版社、陕西旅游出版社出具的情况说明，证明上述图书系该出版社出版的图书，不是假冒出版单位名称的图书，并申请鉴定人出庭作证。经本院核实，该两份说明确系西安出版社、陕西旅游出版社所出具，遂依法通知鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证。根据法律规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。后本院以事实不清为由，撤销原判，发回一审法院重新审判。一审法院重新审理后，仍依据原鉴定意见作出判决，显然不当，应予纠正。综上，本院对原鉴定意见中关于西安出版社的《小考专家.满分必备》系列图书和陕西旅游出版社有限的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物的意见不予采纳，并对该部分数额从假冒出版单位名义的出版物的定价总额中予以扣除。此辩护意见成立，予以支持。
关于非法出版物的鉴定书，在笔者阅览过的多起案件中，存在类似问题。例如，有的鉴定书缺少2名鉴定人员签字，只是加盖了鉴定部门的公章或者鉴定专用章。鉴定是鉴定人员凭借自己的专业知识，有的还凭借专用设备，结合证据对相关内容做出的判断，是人用自己的大脑对事物的判断。鉴定部门是没有大脑的，是无法做出鉴定的。因此，这类鉴定书很可能被受处罚者质疑、引发诉讼并作为庭审辩护点。如果再无鉴定人员出庭，或者无法认定出庭人就是鉴定人，很有可能不被法官采信。此案应引以为戒。
（二）作为专业出版物经营者，通过非正规渠道低价购进大量图书，应该认定为具有明知的犯罪故意；非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一个环节的行为：购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序
庭审中，辩护人指出：王某某对假冒出版单位名称的出版物不明知。所购进的假冒出版单位名称的图书未卖出，没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，王某某的行为不构成非法经营罪。即使构成犯罪，也属于犯罪未遂。
对此，二审法官认为：
经查，王某某作为出版物的经营人员，应当熟知出版物经营管理的相关规定，但其仍通过非正规渠道低价购进大量图书，且其对该图书是非法出版物系明知，无论该图书是侵犯他人著作权类的图书，还是假冒出版单位名称的图书均应在其主观故意范围之内。此外，非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一个环节的行为：购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序。具体到本案，王某某购买假冒出版单位名称的图书的行为本身就已扰乱了正常的市场秩序，且数额达400000余某，属情节特别严重，且系犯罪既遂，所购的上述图书未销售，并不影响非法经营罪名的成立。此上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。
（三）二审法官关于“购买假冒出版单位名义的出版物的行为应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定”值得商榷
关于本案的法律适用问题。二审法官认为，经查，一审判决依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定上诉人王某某非法购买假冒出版单位名称的出版物的行为构成非法经营罪。该解释第十一条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定（注：刑法修正案（八）对第二百二十五条进行修正，增加一项，原第（三项）变为第（四）项），以非法经营罪定罪处罚。此外，该解释第十五条还规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
上述两条解释的区别在于：第十一条规范的主要是非法经营内容上违反国家规定的非法出版物。第十五条规范的主要是没有经过批准，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为（出版物的内容并不违反国家规定）。具体到本案，王某某非法购买的假冒出版单位名义的出版物系教辅类出版物，内容上并不违反国家规定，故王某某购买假冒出版单位名义的出版物的行为应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，一审判决法律适用错误，应予纠正。
笔者对此有不同看法。笔者以为，构成非法经营罪有两种情况。一是经营非法，二是非法经营。前者指的是出版、印刷、发行涉案的出版物违法。这里也包含两种情况。一种情况是内容违法，违反了《出版管理条例》第二十五条，或者是《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第十条。一种情况是形式违法，即擅自出版、印刷、进口的出版物，假冒出版单位名称出版的出版物，等等。后者指的是经营的行为违法，即出版、印刷、发行的主体没有相应的资质。
这一点从《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条和第十五条的各自表述看得出来。
第十一条“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，……。”笔者以为，第十一条强调的是非法出版物，即严重危害社会秩序（含有违禁内容）的出版物和扰乱市场秩序（擅自出版、印刷、进口）的出版物。
第十五条“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，……。”笔者以为，第十五条强调的是非法（资质）从事，即无资质从事相关经营活动，从而扰乱市场秩序。
以上仅个人观点，供业界参考、指正！
H省A市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）某17刑终165号
原公诉机关H省A市B区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1977年3月5日出生，汉族，个体户。因涉嫌犯销售侵权复制品罪于2013年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月10日被取保候审，2014年2月24日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。
辩护人张某某，H××雨律师事务所律师。
A市B区人民法院审理A市B区人民检察院指控原审被告人王某某犯销售侵权复制品罪一案，于2014年11月28日作出（2014）Y刑初字第520刑事判决，王某某不服，提出上诉。本院于2015年7月8日作出（2015）Z刑二终字第00011号刑事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回B区人民法院重新审判。B区人民法院于2016年4月14日作出（2015）Y刑重字第4号刑事判决，王某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行审理，A市人民检察院指派代理检察员关某、杜某出庭履行职务，上诉人王某某及其辩护人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人王某某在XP县经营“丰收书店”期间，为牟取更大利益，陆续从他人处低价购进《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等大量盗版图书，后因该类图书销量不好，图书被王某某存放于XP县实验中学工地的仓库内。2013年4月下旬，王某某通过物流又从他人处低价购买《H省初中毕业生学业考试说明与检测2013》（大象出版社）、《中学政史地2013时事政治增刊》、《H省初中毕业生学业考试》（H大学出版社）等图书共计40800册。部分《H省初中毕业生学业考试说明与检测2013》、《中学政史地2013时事政治增刊》被王某某销往XP县重渠、杨某等中学。
2013年5月7日，XP县文化广电新闻出版局在XP县实验中学工地的仓库内查获王某某存放的《H省初中毕业生学业考试说明与检测2013》、《中学政史地2013时事政治增刊》、《H省初中毕业生学业考试》等图书共计19728册；查获王某某存放此处的《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等140余种图书共计119996册。经H省新闻出版局鉴定，被查获的《H省初中毕业生学业考试说明与检测2013》、《中学政史地2013时事政治增刊》、《H省初中毕业生学业考试》系侵犯他人著作权出版物；被查获的《阳光计划》、《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等140多种图书系假冒出版单位名称的出版物。上述出版物均为图书类非法出版物。其中侵犯他人著作权类非法出版物定价330000元，假冒出版单位名称类非法出版物定价1025229.2元。
认定上述事实的证据有：证人邵某某、谢某、宋某、蔡某、张某、李某甲、李某乙、姚某、康某、刘某等人的证言，XP县文化广电新闻出版局出具的现场检查（勘验）笔录，A市公安局出具的扣押物品清单、查扣图书照片，H省新闻出版局出具的出版物鉴定书、A市某某会计师事务所有限公司出具的鉴定报告，个体工商户营业执照、出版物经营许可证，被告人王某某的供述等。
依据上述事实、证据，A市B区人民法院认为，被告人王某某以营利为目的，利用其经营的书店，实施一系列销售图书类非法出版物的行为。在王某某销售的图书类非法出版物中，《H省初中毕业生学业考试说明与检测2013》、《中学政史地2013时事政治增刊》、《H省初中毕业生学业考试》属侵权盗版出版物，经营数额330000元，数额巨大，其销售行为侵犯的是他人的知识产权，该行为属侵犯知识产权犯罪，依法构成销售侵权复制品罪。同时，王某某销售的《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等假冒出版单位名称的图书类非法出版物的行为，虽不属于侵犯知识产权犯罪，但经营数额1025229.2元，严重扰乱了出版物市场秩序，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，发行侵犯知识产权的出版物以外的严重扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。故王某某的行为还构成非法经营罪，且属情节特别严重。王某某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。王某某归案后能如实供述其部分犯罪事实，依法可对其从轻处罚。涉案非法出版物大部分未销售，可对王某某酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十八条、第二百一十七条第（二）项、第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第八十九条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条第二款之规定，判决：一、被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币四万元；犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。合并决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元。二、扣押在案的涉案图书类非法出版物，由扣押机关负责处理。
王某某上诉称：1、对一审判决认定其构成销售侵权复制品罪不持异议。但认为起诉书指控其构成一个罪名，一审判决认定其构成两个罪名，没有法律依据。2、一审判决认定其构成非法经营罪的事实不清，证据不足。3、一审时，其依法申请鉴定人出庭作证，一审法院未准许，程序违法。
辩护人的辩护意见：1、对一审判决认定上诉人王某某构成销售侵权复制品罪不持异议。但认为起诉书指控王某某构成一个罪名，一审判决认定王某某构成两个罪名，违反“控审分离”“不告不理”的原则。2、一审认定王某某的行为构成非法经营罪的证据不足，王某某的行为构不成非法经营罪。理由如下：（1）王某某主观上并不知道购进的是假冒出版单位名称的出版物。（2）王某某购进的假冒出版单位名称的图书一本也未卖出，没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。（3）一审判决依据的鉴定意见与西安出版社、陕西旅游出版社出具的情况说明存在矛盾，具有不确定性，且原二审时，二审法院根据辩护人的申请，通知鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭，其鉴定意见不能作为定案依据。3、即使王某某的行为构成非法经营罪，因王某某购买教辅类图书的目的是为了销售牟利，但购进后，因教材内容发生变化，教辅内容与教材内容不配套，一本也未卖出，王某某所追求的目的没有实现，王某某的行为应认定为犯罪未遂。综上，建议二审法院依法改判。
出庭检察员意见：1、原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。2、上诉人王某某购买的假冒出版单位非法出版物未销售，可以认定犯罪未遂，可对王某某从轻处罚，建议二审法院依法判决。
除一审认定的西安出版社的《小考专家.满分必备》系列图书、陕西旅游出版社的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物及假冒出版单位名义的出版物的定价总额的事实、证据外，二审审理查明的事实、证据与一审相同，证据经庭审查证属实，予以确认。
关于上诉人王某某及其辩护人提出的“起诉书指控王某某构成一个罪名，一审判决认定王某某构成两个罪名违法”的上诉理由、辩护意见。经查，根据法律规定，法院不能逾越起诉书指控的范围而对未经起诉的人或者事实进行审判，但在事实同一的情况下，充分听取控辩双方意见后，法院可依职权直接变更罪名。具体到本案，一审判决认定的从王某某处查扣的非法出版物的名称、总类、数量与起诉书指控的事实一致，一审法院在充分听取控辩双方的意见后，依法变更罪名并无不当。此上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。
关于辩护人提出的“一审判决认定西安出版社的《小考专家.满分必备》系列图书、陕西旅游出版社有限的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物的依据不足”的辩护意见。经查，本案原二审期间，辩护人提交了西安出版社、陕西旅游出版社出具的情况说明，证明上述图书系该出版社出版的图书，不是假冒出版单位名称的图书，并申请鉴定人出庭作证。经本院核实，该两份说明确系西安出版社、陕西旅游出版社所出具，遂依法通知鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证。根据法律规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。后本院以事实不清为由，撤销原判，发回一审法院重新审判。一审法院重新审理后，仍依据原鉴定意见作出判决，显然不当，应予纠正。综上，本院对原鉴定意见中关于西安出版社的《小考专家.满分必备》系列图书和陕西旅游出版社有限的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物的意见不予采纳，并对该部分数额（经核算，约620000余某）从假冒出版单位名义的出版物的定价总额（1025229.2元）中予以扣除，即王某某购买的假冒出版单位名义的出版物的定价总额约400000余某。此辩护意见成立，予以支持。
关于上诉人王某某及其辩护人提出的“王某某对假冒出版单位名称的出版物不明知。所购进的假冒出版单位名称的图书未卖出，没有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，王某某的行为构不成非法经营罪。即使构成犯罪，也属于犯罪未遂”的上诉理由、辩护意见。经查，王某某作为出版物的经营人员，应当熟知出版物经营管理的相关规定，但其仍通过非正规渠道低价购进大量图书，且其对该图书是非法出版物系明知，无论该图书是侵犯他人著作权类的图书，还是假冒出版单位名称的图书均应在其主观故意范围之内。此外，非法经营罪侵犯的客体是正常的市场秩序，而非法经营犯罪行为中任何一个环节的行为：购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序。具体到本案，王某某购买假冒出版单位名称的图书的行为本身就已扰乱了正常的市场秩序，且数额达400000余某，属情节特别严重，且系犯罪既遂，所购的上述图书未销售，并不影响非法经营罪名的成立。此上诉理由、辩护意见不成立，不予支持。
关于本案的法律适用问题。经查，一审判决依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定上诉人王某某非法购买假冒出版单位名称的出版物的行为构成非法经营罪。该解释第十一条规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定（注：刑法修正案（八）对第二百二十五条进行修正，增加一项，原第（三项）变为第（四）项），以非法经营罪定罪处罚。此外，该解释第十五条还规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。上述两条解释的区别在于：第十一条规范的主要是非法经营内容上违反国家规定的非法出版物。第十五条规范的主要是没有经过批准，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为（出版物的内容并不违反国家规定）。具体到本案，王某某非法购买的假冒出版单位名义的出版物系教辅类出版物，内容上并不违反国家规定，故王某某购买假冒出版单位名义的出版物的行为应适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，一审判决法律适用错误，应予纠正。
综上，本院认为，原判认定上诉人王某某犯销售侵权复制品罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，予以维持。但认定王某某犯非法经营罪的事实有误，且适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十九条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
维持A市B区人民法院（2015）Y刑重字第4号刑事判决第一项中对上诉人王某某犯销售侵权复制品罪的定罪和量刑部分、犯非法经营罪的定罪部分及第二项。
撤销A市B区人民法院（2015）Y刑重字第4号刑事判决第一项中对上诉人王某某犯非法经营罪的量刑部分及数罪并罚后决定执行的刑期部分。
上诉人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元，与犯销售侵权复制品罪所判有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年2月24日起至2016年11月20日止）。
本判决为终审判决。
审判长 段某某
审判员 王某某
审判员 赵某某
二〇一六年九月六日
书记员 张某某