白晶，张诗韵|寻找散落在民法体系中的本土资源
载《中国应用法学》2018年第3期
习惯形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量。——[法]卢梭
案例一：某遗赠纠纷案件。祖母订立遗嘱，将其房屋遗赠给孙儿X嘉劲、X嘉斌共同所有。但其中一个孙儿实际名为“X家劲”。案件的争议焦点集中在遗嘱中的“X嘉劲”与“X家劲”是否为同一人上。因无书面证据直接证明二者为同一人，法官在认定时，结合遗嘱中“房屋留给孙儿……”的表述，及祖母与“X嘉斌”父亲同住，但与“X家劲”父亲关系不好以致对孙儿名字不能清楚认知的状况，在判决书中写道：“按照中国传统取名习俗，同族兄弟间通常有一字相同……”并据此认定“X家劲”与“X嘉劲”实为同一人，从而判决“X家劲”按照遗嘱继承相应财产。[1]
案例二：泸州“二奶”遗赠案。黄某的情人张某依遗嘱向黄某妻子索要财产和骨灰盒遭拒，诉至法院。一审法院判决依据《中华人民共和国民法通则》7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为遗赠遗嘱违反公序良俗，驳回张某诉讼请求。而二审法院以侵犯黄某妻子的合法权益为由驳回了张某的上诉请求。[2]
上述两案例都是遗赠纠纷，民事习惯对法官的裁判均产生了影响，但表现方式迥异。案例一涉及中国传统取名的习俗，法官依据同族同辈人中间一字相同的取名习惯，形成遗嘱中所指之人与其孙为同一人的内心确信，并在判决中对此直接引用。案例二的一审判决契合了民间对“二奶”遗赠违背社会公德的认知，以给“二奶”遗赠财产违反公序良俗为由，驳回原告诉讼请求；二审判决则另行依据法律得出了与一审相同的结论。
同样涉及民事习惯，上述两案例体现了法官三种不同的断案思路。案例一中法官依据民事习惯得出结论并在裁判文书中直接表述，案例二中一审法官以公序良俗原则为依据作出裁判，二审法官则寻找了另外的法律作为断案依据。法官的不同裁判思路引发了笔者的以下思考：民事习惯怎样影响法官裁判？如何作用于法官裁判？
本文以“习惯”为关键词，在中国裁判文书网进行搜索，[3]发现习惯多被运用于家事类、合同类案件的审理过程中。笔者又以“民事习惯”为关键词缩小范围，搜索到90篇民事判决书。
首先，从“习惯”入裁判文书的层级来说，县区级法院作出62篇、市级法院26篇、高级法院1篇、最高法院1篇。从涉及纠纷类型来说，婚姻家庭、继承纠纷62件，物权纠纷11件，合同、无因管理、不当得利10件，侵权责任4件，人格权纠纷2件，适用特殊程序1件。
其次，从提出主体上看，一是当事人提出，将习惯作为事实或者作为确认某种事实是否合理的依据。例如(2015)枣民一终字第22号案，上诉人以即便借款人已还款，反担保人也不可能获得借款人还款的凭证这一借贷关系交易规则和民事习惯为依据，认为一审法院在不要求借款人与被借款人出庭的情况下，不采信反担保人的陈述，直接导致案件事实不清，主张一审法院作出的判决缺乏事实依据。二是当事人并未提出，而由法院作为审理查明的事实或说理内容，如在“法院认为”处对“婚约”进行阐述。
最后，从案件实体审理上看，主要涉及以下内容：一是涉及到对“彩礼”的定性问题。认为彩礼钱的给付是建立在男女双方办理结婚登记基础上的民间习惯，未办理结婚登记，按民间风俗举行婚礼并以夫妻名义短暂共同生活的实际情况，彩礼应酌情返还。[4]二是涉及子女抚养权归属问题。充分考虑了各方的意愿和农村风俗习惯，充分尊重了农村抚养手续不健全的现状，推定形成了事实抚养关系。[5]三是涉及契约民间交易习惯的问题。尊重民间交易已形成的习惯，对违背民事习惯的契约审查更注重合理性。例如最高院(2014)民提字第178号案，再审申请人称被申请人解释由于未及时找到补充协议(一、二审法院认定申请人败诉的关键证据)，故而在原诉讼期间中未提及的解释不符合情理，且补充协议中甲乙双方位置颠倒不符合民事习惯规则，补充协议内容显示公平，违背常理。最高院支持了其主张，并在判决中多次使用“不合常理、常情”字眼。
(一)制定法对民事习惯的轻视
为了厘清习惯在当代民事制定法中的地位，笔者先使用纯文本的分析方法，选取了几部民法家事领域的典型法律文本[6]，以“习惯”和与习惯在意义上相近的词如“惯例”等为关键词进行研究。[7]《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)并未将习惯作为渊源，规定了法律无规定时依据“政策”。在《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)和《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)这三部最有可能将习惯置于制定法外最重要地位的法律中，也未见民事习惯的影子(少数民族民事习惯除外)[8]。对此朱苏力教授得出以下结论，“中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。”[9]2017年10月实施的《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)对这个问题作了一个弥补。《民法总则》10条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”总体而言，在我国现行民事法律体系中，并未明确民事习惯的法律渊源地位，也未充分肯定习惯的价值。民事习惯在法律地位上的缺失，使其在司法中的运用缺乏现实说服力。
(二)司法实务中对民事习惯的谨慎运用
1.问卷调查情况
为进一步了解民事习惯在司法审判中的运用情况，厘清法官对民事习惯的态度及其法律价值的判断，笔者在G市某基层法院选取30名从事民事审判的法官中进行了问卷调查。现将部分调查结果整理如下：
问题一：你如何看待民事习惯及其法律价值？
问题二：你在进行裁判时，有无受过民事习惯的直接或间接影响？
问题三：如果有，民事习惯以怎样的方式影响你的裁判？
问题四：不在裁判中适用民事习惯的理由？
问题五：对不同审判方式结案的案件运用习惯裁判是否有所侧重？
问题六：你认为民事法律体系(例如民法通则、家事法、合同法)是否应对我国部分民间习惯进行采纳？
通过对法官的问卷调查发现，30名法官中仅有1名审案年限在5年以下的法官对民事习惯完全迟否定态度，其他29名具有不同年龄、知识层级、审判经验的法官(占调查人数96.7%)在司法实践中都倾向于认同民事习惯的法律渊源地位，且在进行裁判时曾直接或间接受到民事习惯的影响(86.7%)，但约2/3的法官会避免直接运用习惯。究其缘由，过半数法官认为对民事习惯的运用可通过“诚实信用”“公序良俗”等原则性规定进行兜底解释，且存在认为习惯不是法律渊源，若直接运用得不到法律上的支持而被改判的担忧。
2.法官运用民事习惯裁判模式分析
“基层法院法官在民事调解中往往会综合使用道德说教、情理感动和判决利益与风险评价或暗示等多重手段”，[10]而说服当事人遵从当地习惯是一种较为普遍的方法。
这也与前文所做调查中，有93.3%的法官更倾向于在调解中运用习惯进行调解的结果相吻合。例如朱苏力在《送法下乡》中所举案例，村妇Q在丈夫M长年不在家的情况下与同村W通奸，M得知后对W进行威胁并不接受私了，于是W将M告上法庭，请求M停止对其的人身威胁及财产侵害。愤怒的M提出反诉，要求法院判决W赔偿自己10000元的“精神和名誉损失”。[11]此案最后经法院调解达成的和解协议中非常微妙地认同了民事习惯：(1)W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元。显然，这不是法律作用的结果。没有法律规定通奸者的配偶可以要求精神名誉损害赔偿，但是习惯却认同通奸行为对女性通奸者的配偶构成了某种伤害。法院显然是认同了这一习惯。(2)M停止威胁、骚扰W及家人。这是通过对W的拘留换来的。而对W进行拘留没有任何法律依据：没有法律规定男性通奸者应当被依法拘留。显然这里法官同样是遵从了某种习惯的心理暗示：被“关”起来意味着法律制裁了“坏人”。(3)本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。可见“对于一些案件的‘不可思议’的处理，实际上都是有一个基本的严格的习惯规则作为支撑和指导的。”[12]从中可以看出，基层法院的法官灵活地在国家民事制定法与民事习惯之间进行某种平衡与妥协，下意识地认同并分享民事习惯的作用，从而使民事习惯事实上渗透到了司法实践当中。
将民事习惯视为案件事实认定的理由，最终回归法律规定，依法作出裁判。如上文中(2015)雁民初字第3785号抚养关系案件，以民间传统习惯为由认定形成事实抚养关系，根据认定的案件事实选取相应法律进行裁判。
将民事习惯视为裁判依据，在判决中直接适用。由于我国法律并未赋予习惯以法律渊源地位，因此，即便民事习惯在理论上作为民法渊源之一无可争议，即便《民法总则》对习惯的适用作了规定，但要扭转法官的判案思维绝非易事，大部分受过专业法学思维训练的法官仍不敢贸然在判决中直接引用民事习惯作为审判依据。据问卷调查显示，只有13.3%的法官在审判中直接运用民事习惯作为判决依据。
依据民事习惯形成内心确信，反向演绎三段式。在个案审理中，法官已经依据民事习惯和日常经验法则等形成了内心确信。为得到内心确信形成的判断寻求依据而又惮于对民事习惯的直接援引，有两种处理方式：第一，抛去论述，寥寥数笔得出结论；第二，对民事习惯进行“变通”处理。法官凭借经验和智慧，运用手中的自由裁量权，有的是对民事习惯加以“包装”和“转化”，如向“公序良俗”和“诚实信用”原则靠拢；有的则以法律的外衣对民事习惯重新解读，再选择适用相关法律规则进行“挂靠”，通过对该规则的灵活运用得出裁判结果。亦或是补强案件其他证据，直至证据链完整到可以推论出以习惯得出的内心确信的程度。
综上，法官在审理民事案件特别是家事案件时，有适用民事习惯的司法需求，但由于欠缺制定法对其地位和价值的明确界定，法官在运用习惯时仍旧缺乏底气。而在实践中，民事习惯通常只有通过不同形式直接或隐晦运用，透过裁判文书隐性地表达自身的存在及价值。
我国民法承袭了大陆法系传统，故本文比较了民事习惯在民法法律体系(主要是法国民法典、德国民法典、瑞士民法典和日本民法典)中的地位及其实际作用，以作借鉴。[13]
(一)横向比较
作为近代民法典圭臬的法国民法典并未承认民事习惯的法律渊源地位。[14]然而考察法国民法典编纂的历史可以发现，从1454年始至法国大革命到来前，立法者从未停止对各地习惯法的整理和统一，这些习惯法整理和编纂的成果，对法国民法典产生了深远的影响。琼·布雷萨阿德指出：“在法国统一过程中，总的来说有两股法律发展趋势，罗马法精神和习惯法传统。势力旺盛的正是后者。”[15]在之后的200年的司法实践中，由于当事人对地方习惯和行业习惯的选择，以及法官对法律的解释，使得习惯的作用仍十分重要。[16]
对1896年颁布的德国民法典而言，民事习惯的作用并未直接表现于法典的内容或形式中，仅在法典的某些条款中体现了习惯的价值。在经历萨维尼与蒂堡论战后，最终形成的德国民法典从表面上看对社会生活进行了理性主义的僵硬构建，由于其大量使用了一般条款和抽象概念，从而实质上为民法典不断适应社会发展的需要提供了极大的弹性空间，使民事习惯法在法典外实际上有了充分的生存空间。
1907年的瑞士民法典第一条即规定：如本法无相应规定时，法官应依据惯例。由此，瑞士民法典确定了民事习惯作为法律渊源的地位。可以说，瑞士民法典开创了现代民法典的新纪元，为民事习惯被放逐百余年的“错判”平反昭雪。此后，不同程度上继受瑞士民法典的国家大都采纳了该条款。
(二)纵向、动态的演变过程
将历史稍微向法典化前推进，便可轻易的发现，至少在中世纪以前的欧洲大陆，习惯极为盛行，有不少的习惯在中世纪时进行了汇编甚至编纂成法典。这一阶段毫无疑问是习惯的鼎盛时期。随着自然法思想和理性主义的勃兴，习惯的地位逐渐被成文法取代(至少表现在法律渊源上)。尤其在18世纪到19世纪西欧的法典编纂运动中，习惯被无情地流放了，例如《法国民法典》否认了习惯的效力。另外一些法典则采用了漠视或者暧昧的态度，致使习惯走向衰落。通过上文对历史的再现，可以清楚地看到，尽管习惯的效力在形式上没有获得认可，但在实践中却以这样或那样的方式展现着它顽强且旺盛的生命力。因此，这一阶段的衰落仅仅是形式上的。随着历史法学派和社会法学派的崛起，民法典开始注重价值理性的诉求，习惯又重新获得了新生。从德国民法典到日本民法典、瑞士民法典，甚至是中国台湾地区的民法典，都昭示了民事习惯的再度复兴。故而，本文所素描的民事习惯，从古至今的演变历程，基本可以归纳为“鼎盛——衰落——复兴”。
(一)立法：调查、甄别与入律
必须经过真正的调查，才能弄清中国社会的真实法治状况。而开展大规模的民事习惯调查，应当是以特定的私人关系和纠纷作为调查内容。它所关心的不是泛泛地描述民风民俗，也不是要去对人们的行为模式或社会现象作出解释，只应对可能成为民事法律体系规范对象的民事关系进行解释，包括这些民事关系在习惯中的发生、变更或消灭等内容。[17]
在调查与继受的基础上，对调查结果进行比较完整的系统化研究和甄别。在对我国民事习惯的全局性把握的基础上，充实立法的本土资源，通过立法对正在形成的民事习惯予以正确的引导，在法律中适当吸收一部分已经生成并且具有上升为立法可能的习惯。同时，对落后的、阻碍社会进步的习惯设计出科学合理渐进的改造方案，此时再给予习惯渊源地位，则会“理性”的多。[18]而对于一些尚且不方便或者无法做出具体价值判断的民事习惯，这种方式可以给予他们足够生存空间，让其在社会自发的秩序生成中优胜劣汰，充分发挥民间智慧。
首先，要明确民事习惯的法律渊源地位。《民法总则》已经做出了“有法律时从法律，无法律时可以从习惯”的条款。这一条款虽不能解决所有习惯的入律问题和法官的实际运用问题，但至少使法官在断案时对民事习惯的运用更有底气。在此基础上，在习惯可能发挥较大作用的法律，如《婚姻法》《继承法》和《收养法》中加入明确规定，形成一个自上而下，一以贯之的民事习惯适用体系。
其次，对未入律民事习惯的合理引导和改造。随着社会发展，许多民事习惯发生了变化，一些新的习惯已经或正在形成。此时，就存在对习惯的全面梳理、引导和改造，使习惯与当前社会发展程度、价值观念相匹配的问题。如《最高院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第20条就承认了建国前长期存在妻妾制这一民间习惯并入律规范。该条规定在旧社会形成的一夫多妻家庭中子女与生母以外的父亲的其他配偶间形成抚养关系的，互有继承权。该意见以现代继承法的原则对旧时代妻妾制下继承的陋习加以规范，成功引导和改造陋习，使其与当代价值观相匹配。而如“出嫁女不负赡养义务”等民事习惯，带有明显的封建色彩和民族劣根性，不符合当代法治对于男女平等价值的追求。这种习惯，尽管在乡土社会仍旧产生着深远的影响，也不能轻易地被法律所吸收，而应当通过一种温和的方式进行改造。[19]
(二)司法实践：法官如何运用民事习惯
在具体审判中，对需裁判的事项有对应法律法规进行规制，则应当严格按照法律进行裁判，明确有法律从法律，无法律从习惯的判案思维。除了法院未明确规定或调解结案的情况外，法院在裁判中必须严格适用国家法。在通过立法上的努力使习惯上升到具体法律渊源地位前，法官面临适用法律空白时，也可以“理所当然”地依据习惯断案，而不必出于职责和规避风险的本能仅严格适用法律。在目前未明确习惯法律地位的情况下，原则上应允许法官在无法律规则时在个案中适用习惯，使其成为一种衡平规则或判断事实的经验法则。
此外，在纠纷解决过程中，在不违背强制性法律规范的前提下，应在调解阶段优先适用。“相对于通过立法确认或纳入成文法体系而言，习惯等民间规范更适宜在纠纷解决和司法实践中加以适用。”“相对于司法裁判(判决)而言，习惯等民间社会规范更适宜在协商和调解程序中由当事人自主和自愿适用。”[20]如前所述，法官更愿意在民事调解中运用习惯，裁判者与当事人的两相合力导致了习惯在调解纠纷时得到了比裁判时更多的运用。
另外，还需对适用习惯进行正向筛选和反向过滤。所谓正向筛选是指法官在审判中可以着重从三方面认定习惯：一是历史性要件。即准备适用的习惯必须是当地人们在长期社会生活中形成的，具有历史沉淀特征。二是地域性要件。即必须重视适用习惯的地域性特点，进而考虑适用范围。三是公众性要件。即该民俗习惯必须在当地社会得到大部分人的知晓和认同。[21]而反向过滤则是指在不违反善良风俗和社会公德的内涵和价值的基础上，习惯可以体现在具体的法律条文中。但是其本身不能被标准化，它存在于中国几千年来的文明发展中，存在于中国的本土道德文化中，需要法官依靠自由裁量去判断。在审判时面临此问题，应把握好判定尺度，适时变通和发展，理解两个基本点：一是对于法律、行政法规没有明文禁止的行为不宜以违反社会公德而无效论；二是对具体案件中社会公德标准的把握，应当以当地居民的普遍认识程度确定，不宜以先进人物的先进思想标准确定。[22]
长期以来，由于对民事习惯法律渊源地位的描述缺位，我国法官缺乏将习惯作为断案依据，将其“跃然纸上”的勇气。在审判实务中，法官对因民事习惯形成内心确信后，为自证结论而采取了数种“变通”方式。应当说，这种为判决理由自寻出路的行为正在为立法者所看见，《民法总则》对该问题的规定就是一个很好的补位。俗话说，需求产生供给，希望基层法官的这种司法裁判需求能够更多的被立法者注意、倾听及采纳，以《民法总则》为切入口，展开习惯入律的宏伟篇章。
(责任编辑：廖宇羿)
（作者单位： 白晶，广东省广州市荔湾区人民法院民二庭审判员；张诗韵，广东省广州市荔湾区人民法院政工办科员）
(本文已省略注释，敬请谅解)
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