许可|论劳动法与公司法的扞格与调和
从2014年深圳富安娜公司与多名员工的股权激励纠纷，到2015年上海家化总经理王茁与上海家化的解聘争议，劳动法均和公司法不期而遇。[1]鉴于两种法律有着迥然不同的规范性质、解释技术、立法宗旨和司法程序，如何在同一案件中分别适用以妥当处理纠纷，进而在制度层面上融会贯通、相辅相成，便成为亟待解决的重要问题。为此，本文首先立足于司法案例的实证研究，梳理出劳动法和公司法的实际扞格类型；然后从司法适用角度，利用法解释学的工具，剖析不同案件类型背后的法律关系纠葛及其化解之道。为了更深入地理解劳动法和公司法扞格的症结，本文的最后从立法论层面上探讨了彼此冲突的价值观念，并在社会变迁的背景下，探寻相互调和与新制度生成的可能性。
当法律概念及逻辑体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样表现形态时，我们首先想到的补助思考形式便是“类型”。[2]在法学里，类型化方法的发展，始于实证主义所追求的安定性遭遇实践与社会巨变所引起的不适性。[3]正如逻辑学家哥德尔的“不完备性定理”所证明的，任何一个复杂到一定程度的系统，其无矛盾性与完备性不可兼得。[4]既然法律体系不再是概念和规则编织的无缝之网，那么就有必要越过抽象、明确和绝对的逻辑演绎，通过现实纠纷和内部构成的归纳，发现共同的要素、特征和关系，实现“同类案件、同样处理”，消弭法律适用的疑难。就本文主旨而言，劳动法与公司法的扞格恰恰反映了三段论推理的缺陷，有待运用类型化方法从具体经验中抽象出一套普遍适用的规范，以期在定纷止争的同时填补法律漏洞，促进体系的更新与完善。[5]基于构成要件和规范意义上的同一性，[6]我们将劳动法与公司法的扞格分为“担任股东的劳动者”、“担任高级管理人员的劳动者”及“担任董事或监事的劳动者”三大案件类型。
(一)担任股东的劳动者
在这一类型中，最典型的是因员工股权激励计划引致的劳动者身份变化。为全面展示我国司法实践的问题和困境，我们在“中国法律知识总库”中相继使用“员工持股”“股权激励”“股票激励”为全文关键词进行检索，[7]在剔除重复和无效判决后，共得到41份判决书样本。综合来看，不同地区和不同层级的法院在如下问题上分歧严重：
1.股权激励争议是否属于劳动争议？
在“白剑波与南通润邦重机有限公司劳动合同纠纷”((2015)通中民终字第02099 号)、“朱同飞与北京久其软件股份有限公司安徽分公司、北京久其软件股份有限公司劳动争议”((2014)庐民一初字第00247号)等案件中，法院直接认定：股权激励不属于劳动法的调整范围，不属于劳动争议，不予理涉。相反，在“黄龙星与通威太阳能有限公司劳动争议”((2013)双流民初字第1481号)、“孙尧与上海佳豪船舶工程设计股份有限公司劳动合同纠纷”((2014)松民一(民)初字第4758号)、“李某某与宁波某某股份有限公司劳动合同纠纷”((2009)松民一(民)初字第5227号)等案件中，法院均对股权激励协议进行了实质审理。
2.股权激励对劳动者义务的约定是否受劳动法，特别是其中强制性规范的限制？
在“搜房控股有限公司与孙宝云证券纠纷”((2012)高民终字第1879号)、“深圳市富安娜家居用品股份有限公司诉被告杨建兵合同纠纷”((2013)深南法民二初字第50号)等案件中，法院认为：股权激励协议与劳动合同相互区隔，其效力应依据合同法、而非劳动法单独判断，而在“包亚婷与北京三快科技有限公司劳动争议”((2015)一中民终字第3506号)一案中，法院则指出股权激励实质上是公司向员工提供的一种福利待遇，当然适用劳动法。
在上述41个案例中，以延宕达三年之久的深圳富安娜系列案件影响最大。该案可追溯至2007年6月，其时，深圳市富安娜家居用品股份有限公司(“富安娜”)股东大会审议通过了《限制性股票激励计划(草案)》，决定以定向发行新股的方式，向高级管理人员及主要业务骨干109人发行700万股限制性股票。2008年3月，为配合上市要求，富安娜终止了《限制性股票激励计划》，将所有限制性股票转换为无限制性普通股。同月，原激励对象向富安娜出具《承诺函》，其主要内容为：“本人所持有公司股份系本人在公司任职，且是以优惠的条件获得，本人在此自愿向公司承诺：(1)自本承诺函签署日至公司申请首次公开发行A股并上市之日起三年内，本人不以书面的形式向公司提出辞职、不连续旷工超过七日、不发生侵占公司资产并导致公司利益受损的行为、不发生收受商业贿赂并导致公司利益受损的行为；(2)若发生上述违反承诺的情形，本人自愿承担对公司的违约责任并向公司支付违约金。……”2008年7月起至2009年9月期间，曹琳等26位持股员工违反《承诺函》约定，先后离职。2012年 12月，富安娜提起诉讼，要求判令上述员工赔偿违约金累计达8121.67万元。2013年6月，深圳市中院作出终审裁定，驳回其中21位被告提出的应由劳动争议仲裁委员会管辖的管辖权异议。2015年1月，深圳市中院作出终审判决，要求16名被告支付违约金36,050,230.32元及利息。该案充分体现了劳动者兼任公司股东这一类案件的核心争议，即(1)公司与劳动者间股票激励的性质如何界定？(2)公司以此限制劳动者辞职是否因违反我国劳动法关于劳动者自主择业权等基本劳动权而无效？[8]
(二)担任高级管理人员的劳动者
公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他管理人员均为我国公司法项下的高级管理人员。尽管高级管理人员经由聘任程序产生，并代表公司利益对公司进行管理，但在我国劳动法的框架下，其角色与普通劳动者并无二致。经由中国法律知识总库的精细检索，我们发现涉及高级管理人员的绝大部分劳动争议发生在2008年之后，且数量呈逐年上升趋势。其中，2012年67件、2013年135件、2014年467件，2015年444件，2016年501件。整体而言，此类型纠纷的焦点集中在如下议题上：
1.高级管理人员的范围
虽然《劳动合同法》第24条和人力资源和社会保障部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条使用了“高级管理人员”概念，但并未予以定义或列举，各地法院对此的理解也宽紧各异。例如，江苏省高院的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》明确将高级管理人员限制在《公司法》的范围内。可另有一些案例采取了更广泛的标准，将人力资源总监[9]、总工程师[10]、销售和市场经理[11]、部门主管[12]、项目经理[13]一一纳入。
2.高级管理人员的报酬请求权
考虑到高级管理人员在公司法上的特殊身份和管理权力，法院在何种程度上对其实行倾斜保护拥有自由裁量的余地。例如，《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》(沪高法民一(2006)17号)第1条便明确规定：对于企业的现任法定代表人或负责人要求企业支付薪酬的纠纷，劳动争议处理机构不予受理。在一些案件中，法院认定高级管理人员的工资带有激励性质，具有一定弹性，并非无条件支付。[14]此外，就加班工资问题，法院多根据高级管理人员的合同约定、岗位性质、工作要求等因素综合判断。案例的梳理表明：高级管理人员对工作日加班工资的主张一般难以获得支持，对休息日及法定节假日加班工资的请求也仅在有力证据证明的情况下才能支持。[15]最后，对于“未签署劳动合同应否支付二倍工资”的问题，2014年北京市高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》、2015 年云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》持赞同态度，而2011年江苏省高院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》、中山市中级法院《审理劳动争议案件若干问题的意见》则有不同意见，相关案例亦显示出上述差异。[16]
3.高级管理人员的解聘与劳动关系的解除
高级管理人员职务的取得有赖于公司董事会的聘任，因此，一旦其职务被董事会合法解除，其与公司之间的劳动关系便面临两难：是尊重公司法赋予企业的裁量权，还是依据劳动法积极干预？在“邓国富与江苏宝得换热设备有限公司劳动合同纠纷”((2015)锡民终字第0835号)一案中，法院认为，高级管理人员与企业之间的关系为建立在信任基础上的委任关系，公司有权无理由解除公司高管的劳动关系。相反，上海二中院在“王茁与上海家化联合股份有限公司劳动合同纠纷”((2015)沪二中民三(民)终字第747号)一案中判定：董事会的解除决议应视为岗位的变更，而并不必然导致劳动关系的解除，后者必须遵守劳动法及劳动合同法的规定。
(三)担任董事、监事的劳动者
根据公司法，董事和监事应由股东会选任，向其报告工作，而非由公司直接聘请，行使的职责也以经营决策为主，与公司之间无显著的从属性，从而与一般劳动者迥然不同。然而，在某些情形下，劳动者可以职工代表的身份加入董事会和监事会，或以高级管理人员的身份兼任董事，由此引发劳动法上的纠纷。根据中国法律知识总库的数据显示，涉及董事、监事的劳动争议出现较晚，自2010起才零星发生，但增速明显：最近三年的案件数量分别是109件、333件和281件。从现有案例观察，此类型纠纷的疑难在于如下方面：
1.劳动关系的认定
董事、监事系代表股东参与公司管理和监督，有异于日常经营的一般职务，因而要主张存在劳动关系，就必须举证证明在公司的指示命令下劳动。[17]与典型劳动关系的认定相比，董事、监事的证明负担更重。例如，在“张启影与上海协懋文化传播有限公司”((2015)沪二中民三(民)终字第641号)一案中，法院认为原告主张的工资数额过低，且公司对之未进行考勤等用工管理，单凭一定金额的款项发放不足以证明双方之间建立劳动关系的合意和事实。在“张某与上海荣朴机电科技有限公司劳动纠纷”((2011)沪二中民三(民)终字第491号)一案中，尽管原告提出了从事修理、配件采购的相关证据，但法院仍认定其无法证实人身隶属关系的存在。与此类似，法院在“杨建忠与太仓市忠平餐饮管理有限公司追索劳动报酬纠纷”((2015)太民初字第00006号)案中，明确区分了劳动法意义上的“劳动”，召集股东会会议、执行股东会决议、保管营业执照、税务登记证和公章等均不是证明所需的“劳动”。
2.董事、监事违反公司法下义务的劳动法后果
在公司法下，董事、监事对公司负有严格的忠实义务，即应竭尽所能，正确、合法、适当、合理地履行职责，不得竞业、自我交易、侵占公司资产或篡夺公司机会。与之相比，我国劳动法没有采纳劳动者忠实义务理论，[18]最高人民法院公报案例“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司诉马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”亦明确，普通劳动者在职期间无需遵守竞业禁止这一忠实义务的关键要求。这种抵牾导致了实践中的困惑：当董事、监事违反忠实义务时，公司能否藉此解除劳动关系？在“陈某与某商业设备有限公司劳动纠纷”((2013)嘉民四(民)初字第776号)一案中，法院支持了公司的主张，认定劳动者“以未尽到忠实义务、未经股东同意为自己谋取商业机会，经营同类业务的其他公司为由解除劳动关系”，并无不当。[19]相反，在“侯博渊与成都金七浦房地产开发有限公司劳动争议”((2014)成民终字第1205号)一案中，法院依循了公司法和劳动法泾渭分明的进路：“侯博渊违反对金七浦房产公司的忠实义务，产生的法律后果是金七浦房产公司对收入的收归权，而非劳动合同的即时解除权”。
(四)小结
“担任股东的劳动者”“担任高级管理人员的劳动者”及“担任董事、监事的劳动者”三大案件类型所引发的疑难看似芜杂，但仍有统一的法理脉络潜藏于后。为此，本文的第二部分将转向法律解释，透过民法基础理论的梳理，提供更精密和更整全的司法对策，以期体系性地化解公司法与劳动法的扞格。
(一)法律关系的交错
在“担任股东的劳动者”、“担任高级管理人员的劳动者”和“担任董事、监事的劳动者”的底层，是多种不同法律关系的重叠。一面是岿然不动的“劳动关系”，另一面是因身份而变化着的“股东—公司关系”、“高级管理人员—公司关系”和“董事、监事—公司关系”。为进一步厘清其法律意蕴和法律效果，在此有必要逐一解析。
1.“股东—公司”之投资关系
为了激励和挽留企业高级管理人员、重要技术人员和核心员工，企业常常需要一套令员工自身利益和企业整体利益相容的机制，这就是“股权激励制度”。详言之，企业可以将股权直接赠与、低价转让或增发给员工，使之直接持股，同时限制其处分；也可以授予员工在未来时间内以特定价格(或零对价)取得公司股权的权利；亦或以企业财务数据作为指标，以其增长为依据，授予员工现金收益。在我国法中，以上三种分别表现为“限制性股票或员工持股计划”“股票期权”和“股票增值权”。[20]其中，“股票期权”系“仅具备取得权利之部分要件”的期待权，[21]员工行权的条件尚未成就，行权的意思表示尚未作出，与公司之间的法律关系并未发生实质变更。[22]而“股票增值权”没有真正授予员工股权，而只是将其收益与公司业绩挂钩，本质上是员工薪酬的组成部分。与上述二者不同，根据“限制性股票或员工持股计划”，员工直接获得股票，成为公司股东，由此引致新的法律关系，即股东—公司关系。[23]这一关系的法律性质因对公司的不同理解而有所差异：在将公司视为股东延伸的脉络下，[24]股东和公司之间系建立在财产权分割之上的“所有与经营”关系；[25]而在将公司视为独立实体的逻辑中，股东是基于社团身份而享有的成员资格，股东和公司之间系基于股权而形成的“社员与团体”关系。[26]不过，一旦摆脱抽象权利的论争，就能发现股东—公司始终表现为以出资为基础的具体而个别的权利义务，[27]其内容由公司法、公司章程所界定，这种关系可称为“投资关系”。
2.“高级管理人—公司”之委托关系
根据我国公司法，高级管理人员由董事会聘任或及解聘。然而，“聘任”应做何种解释？鉴于高级管理人员系接受公司授权，为之管理内部事务和外部代理事宜，大陆法系将“聘任”理解为“委任”，即一方委托他方处理事务，他方允为处理之契约。[28]按照事务范围的不同，可进一步分为“概括委任”(就负责一切经营事务的经理而言)和“特别委任”(就负责部分经营事务的副经理、财务负责人等而言)。与台湾地区相似，我国公司法将广泛的权力授予高级管理人员：从组织实施公司年度经营计划和投资方案的微观工作，到制定公司基本管理制度和具体规章等宏观职权，不一而足。故而，我国亦沿用上述主流见解，使用有名合同——“委托合同”来界定高级管理人员和公司间的基础关系。[29]显然，此处的“委托”与“委任”名异而实同。回到公司法，由于董事会只是公司机关，不具有缔结合同的资格，[30]待其以决议方式聘任或解聘后，高级管理人员仍应对公司作出接受与否的意思表示，委托关系方告成立。
3.“董事、监事—公司”之受托关系
大陆法系一般将董事、监事与高级管理人员等量齐观，皆系接受公司委任或委托而处理有关事务，故适用民法委任契约或委托合同。[31]这与英美法系区隔两者的设计有着微妙但重要的差异。其中，高级管理人员系公司代理人，董事则作为公司受信人(fiduciary)，发挥公司管理与监督的功能。[32]就我国公司法而言，董事、监事选举和更换只是对中国现实政治制度的粗略模仿，而没有考虑到公司的独立主体地位，遑论确定公司和董事、监事的法律关系。[33]不过，其中的委托和信任要素也已获得我国行政机构的普遍认可。[34]放宽视野看，委托关系或信义关系(fiduciary relationship)只是不同法系在各自法律传统下对董事、监事所负义务的不同阐发而已。[35]在此，我们可以“受托关系”作为两大法系的公因式，使之成为我国董事、监事行为规范的法理依据。[36]
法律关系是法律体系的核心工具和基石，各种具体的权利义务，亦只有自法律关系的全局观察出发才可能真实并负有说服力。[37]为探究劳动者担任公司股东、高级管理人员、董事、监事的法律后果，也必须从劳动关系、投资关系、委托关系、受托关系等性质有异、旨意有别的法律关系入手，深入体察多种法律关系重叠共存情形之后才能有所发现。
(二)法律关系交错之理论破解
1.吸收主义
“吸收主义”意谓在区分多个法律关系主次的前提下，令主要法律关系吸收次要法律关系之效果。[38]这种滥觞于罗马法下合同强制主义的学说，不得不面临着当前实践和理论的挑战。[39]一方面，“主要”的判断究竟是以经济上的客观影响，还是以当事人的主观意思为依归，尚未定论。不仅于此，现实往往不是非黑即白，有时两种法律关系无论在客观交易中还是当事人主观目的上皆同等重要，无所轩轾。另一方面，吸收主义全然排斥次要法律关系，使得后者所欲的私法效果无法获得法律保障，不但不适于交易的实际需要，阻遏社会经济发展，更与现行契约自由原则相背离。虽然如此，在劳动关系与其他法律关系共存时，采纳吸收主义仍不乏其例。譬如，台湾地区审判主管机构认为：“劳动契约非仅限于僱佣契约，关于劳务给付之契约，其具有从属性劳动性质者，纵兼有承揽、委任等性质，自应属劳动契约。”[40]显然，这意味着承揽关系与委任关系被劳动关系所吸纳。再如，针对“员工升任经理后法律关系认定”这一问题，德国法院在承认劳动关系与委任关系双重结构的前提下，多主张委任关系得吸纳劳动关系，后者暂时中止或不再履行。[41]
除上述固有不足外，吸收主义适用于劳动纠纷亦显得过于僵化，不能恰如其分地回应当事人的诉求。以台湾地区审判主管机构台上字2276号民事判决为例，甲聘请乙担任货车司机、并将车交予乙保管，由此成立劳动合同与保管合同。乙擅自将车借给第三人丙使用，而丙因驾驶不慎导致车辆毁损。在吸收主义下，乙的保管关系依附于劳动关系，甲只得依据劳动关系主张乙赔偿，并因信任关系破坏而主张解除，救济路径迂回曲折。另一方面，如果其他法律关系的特征较强，劳动关系的特征较弱，由此导致劳动关系被吸收，则可能出现规避劳动法的脱法行为。例如，保险业务员在招揽保险时并没有相应的劳动对价，只有在客户签署保险合同后才能获得报酬，[42]加之工作时间和工作地点并不固定，尽管受保险公司考核，但业务员之权利义务主要基于承揽关系。在此情形下，采纳劳动关系被吸收说可能导致保险公司藉由法律关系的选择，形成契约不正义的后果。
2.结合主义
“结合主义”即分解各个法律关系，寻求法律要件，区隔法律效果后，统一加以适用。[43]结合主义建立在对吸收主义的批判和反思之上，它正确认识到无论是何种法律关系均是当事人真实意思表示的结果，承载着当事人追求订立合同的目的，不可随意偏废。尽管如此，由于不同法律关系具有独立的经济目的与社会作用，法律效果在各个场合亦参差不齐，以至于机械地一并适用各法律关系，不免窒碍难行。更重要的是，不同法律关系之间常有机融合，如忽略各要素有意义的功能连接，只会陷入“只见树木不见树林”的窘境。[44]
我国劳动纠纷中运用结合主义十分常见。例如，在“顾德明诉上海川沙外贸实业有限公司劳动合同纠纷”((2015)沪一中民三(民)终字第586号)一案中，法院认为，顾德明既是川沙外贸公司的股东、董事长，又兼任公司总经理，存在多重身份，由此引发的权利义务关系应当逐一区分。诚然，结合主义有助于化繁为简地把握各种法律关系，但亦割裂了当事人之间关系的整体性，从而使得不同法律关系各自表达，难以应对委托关系下任意解除权与劳动关系下法定解除权、受托关系下忠实义务与劳动关系下容忍兼职等一系列冲突。特别是，法院对劳动关系和其他法律关系的切分处理，将导致劳动争议特别程序和民事程序在管辖、举证责任、事实认定上的矛盾，不仅徒增诉累，还可能有损司法统一性。
3.综合主义
鉴于吸收主义和合并主义的缺陷，一种修正方案得以提出。简言之，该等“综合主义”以不同法律关系分别适用为前提，一体把握各构成要素、交易目的、法律功能以及双方特殊利益状态和立法意旨，藉此发现与之最契合的法律关系，然后在援引其余关系相关法律规则的情形下，类推适用之。[45]详言之，其操作步骤如下：(1)因地制宜地甄别各法律关系项下的权利义务，发现相应法律规范。(2)从主观和客观面向上识别法律关系之间的关联性，前者意味着当事人存在明示或默示地连接数个法律关系，以完成融为一体的经济事务的意思表示，后者意味着数个法律关系具有相互依存的功能联系，具有实现(与各个独立法律关系所达致目的相区别的)整体经济目的之本质。[46](3)从上述关联性出发，寻找最能体现整体意图的法律关系，以此为主轴确定当事人的权利义务，同时保持认知开放，并不排斥或取代其他法律关系，而是将后者的内容及规范引入其中，两者相辅相成。总之，综合主义试图汲取吸收主义和合并主义的精华，尊重各法律关系个性，并使用共同意思予以简化，足以成为处理劳动关系与投资关系、委托关系、受托关系交错的理论指针。
(三)劳动关系与其他关系交错之实践对策
1.我国的司法路径：关联合同
我国法院对于多个法律关系交错并不陌生。在2003年最高人民法院公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，商品房买卖合同与该商品房的担保贷款合同存在关联，因而担保贷款合同可因买卖合同无效、被撤销和解除而解除。[47]在《最高人民法院公报》案例“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，最高法院更是开创性地将房屋所有人和出借人之间《借款协议》和《商品房买卖合同》定性为“并立而又联系的两个合同”。以此出发，我们得透过“综合主义”，将“关联合同”的边界拓展为：因应着经济上一体的交易目的，相互渗透、彼此依存、同生同死的数个法律关系，[48]从而将劳动关系与投资关系、委托关系、受托关系之关联情形一并涵盖。
2.劳动关系与投资关系并存之处理
劳动关系与投资关系之关联至为显明。(1)因股权构成劳动法意义上的工资。根据财政部、国家税务总局《关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》，员工行权收益是员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”计算个人所得税。(2)股权激励以劳动关系为基础，并以维系、巩固和发展劳动关系为目的，具有功能上的关联性。(3)员工在劳动关系和投资关系下，所负担的主给付义务或者同一(零对价行权)或者大体一致(特定价格行权)，均由劳动关系所衍生。据此，就程序而言，仲裁机构、法院应对因劳动关系和投资关系引发的纠纷合并审理。就实体而言，首先应分别判断投资关系和劳动关系效力，不得根据劳动法率然认定投资关系中服务期、违约金的约定无效；其次，鉴于投资关系以劳动关系为起点和皈依，仲裁机构、法院可援引劳动合同对股权激励合同项下的权利义务进行补充与具体化，并在合同漏洞的场合下作出保护员工的解释；最后，投资关系的成立和效力应与劳动关系做同等认定，即原则上与劳动关系一并解除，但在企业恶意终止劳动关系时，投资关系继续有效。
3.劳动关系与委托关系并存之处理
在劳动者担任高级管理人员的场合，委托关系的分量应重于劳动关系。理由在于：(1)高级管理人员的产生端赖于企业的聘任，委托关系由此成为劳动关系的先导。[49](2)高级管理人员所提供的劳动与一般员工截然不同。前者系在权限范围以内，自行裁量决定处理公司事务，劳动只是完成委托目的的手段；后者必须接受公司指示，对于劳动方法毫无自由裁量的余地，有如机械，劳动本身即是目的。[50](3)高级管理人员的工资往往与企业经营状况挂钩，具有风险性；劳动时间亦由职责所决定，具有灵活性。我国司法实践对其报酬请求权的限制便是明证。总之，高级管理人员的产生、义务、权利和责任均由委托关系所规定，其由此成为基准性法律关系。因此，就高级管理人员认定而言，应径由委托关系之存在来判断，即他们必须在公司法和公司章程明示范围内且经过法定聘任程序。其他林林总总的“管理人员”，尽管亦实施监督、管理、领导、指挥等管理行为，但并未形成委托关系，法院不得随意扩张。[51]其次，高级管理人员在委托关系项下的权利义务应优先于劳动关系适用，在前者没有约定且与后者不矛盾的情形下，得援引劳动合同和劳动法加以填补。最后，委托关系不成立、无效、终止、解除、撤销时，劳动关系亦同其命运。故而，高级管理人员被解聘时，其劳动关系自然随之解除。但依委托关系和劳动关系之区隔论，其仍可要求劳动法下的经济赔偿。
4.劳动关系与受托关系并存之处理
与高级管理人员的劳动关系和委托关系始终相伴不同，董事、监事与公司之间的受托关系是永恒的主题，而劳动关系更像是偶然的相逢。尽管如此，两者依然存在功能和性质上的连接，这就是人格上的“信任关系”。正如受托关系超越了市场交易关系，对受托人苛以善意、信赖、信任以及诚实义务，[52]劳动关系亦不仅仅是财产价值上的交换，人格信任关系更是其间关键一环。[53]据此，受托关系与劳动关系得以勾连互动，在构成要件分化之后在效力上再次统合。详言之，面对董事、监事的劳动争议，法院或仲裁机构可采如下措施：(1)探求当事人真意，辨明双方是否在受托关系之外另行成立劳动关系。(2)在书面劳动合同不存在的情形下，进一步梳理双方的事实关系。鉴于董事、监事与公司的特别关系，考察内容不限于2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》项下的“三要素”，而应从劳动给付之上的命令、监督和惩戒、报酬上的经济从属和组织从属等“从属性”标准入手，一旦存在便可确认劳动关系。[54](3)至于受托关系和劳动关系中何者优先适用，何者援引适用，则应综合当事人意思、公司经营惯例、董事或监事提供劳动的内容类型和时间花费等具体情事，本于诚信原则加以断定。(4)考虑到信任在两种关系中的共通地位，若董事、监事违反忠实义务、勤勉义务导致被公司罢免，必将动摇劳动关系的信任之基，劳动关系亦应随之解除。
(四)小结
对劳动法和公司法扞格的化解，有赖于对其背后多种法律关系的精准理解以及相关法律规则合理运用。经由吸收主义与合并主义的综合，我们得以在一体把握劳动关系与其他关系的同时，根据劳动者担任股东、高级管理人员、董事或监事的情形量体裁衣，实现构成要件与权利义务分化之上的再组合。不过，这并非劳动法和公司法全部的故事。事实上，在微观的规则之外，还有宏观的理念演进和社会变迁，而它们构成了劳动法和公司法扞格与调和的底色，并为未来的制度革新指明了方向。
(一)劳动法与公司法扞格的古典范式
1.偏向资方的公司法
作为组织体，公司由劳动者(普通员工)、管理者(高级管理人员、董事、监事)和所有者(股东)共同构成。此三者看似平等，却从未得到公司法的平等对待。自19世纪公司崛起开始，它就被法律视为股东的融资工具，成为管理者看护的“信托财产”。出于保护所有者的目的，管理者和劳动者的一切行为均应以股东利益最大化为导向，管理者由此成为股东“手臂”的延伸，[55]而员工的劳动亦为公司所购买，为股东而存在。股东与公司的“同一性原则”在英国一则重要判例中显露无疑。在Brady v. Brady案中，上诉法院Nourse法官直截了当地指出：“公司作为虚拟的人，其利益不能跟与之有利益关系的人的利益相区分，这些与之有利益相关的人是谁呢？这些人首先无疑就是现在以及将来的股东”。[56]
这种“股东至上”的理念源自经济学上的自由主义及其公司法的衍生物“契约连锁理论”(nexus-of-contracts theory)。从个人利益是唯一真实的利益出发，自由主义主张公司是拥有它的股东实现利益的手段，而追求社会总体福利的最好方法，就是不断增加他们的利润。[57]与此类似，契约连锁理论将公司看做由理性利己的个体自由缔结的一系列明示或默示的契约，而与其他契约区别的标志即资产上的可分割剩余索取权。在契约不完全(incomplete contacts)及团队生产(team production)的条件下，该等索取权只能分配给投资者。[58]据此，股东优位不再是意识形态的产物，而是由股东作为剩余索取人的必然结果。基于上述，美国公司法学者Henry Hansmann和Reinier Kraakman将股东优位模式称为公司法历史的终结。质言之，该模式包含着如下要素：(1)股东应握有公司最终控制权；(2)管理者应本着股东利益之原则尽职管理公司；(3)员工等其他相关方应通过合同和规章，而不是通过参与公司治理来保护其利益。[59]
2.偏向劳方的劳动法
以一个古典而标准的说法，劳动法缘起于对工厂工人保护需求的承认。劳动者的社会保护不但是劳动法早期的面貌，而且直至一个半世纪后的今日，它依旧是劳动法的重要内涵和正当性基石。[60]在此意义上，劳动法即劳动者保护法，其基本宗旨在于保护劳动者免受资本的直接剥削和宰制。不同的是，最初的劳动者保护只是“劳动力再生产”的保障，以确保作为商品的劳动力无缺，现今则从人本立场出发，将劳动法锚定于劳动者人格之完成、社会地位之向上及经济地位之改善。[61]但无论怎样，劳动法都令劳动者从普世化的民事主体和市场交易关系中抽身而出，在这场从契约到身份的逆向运动中，一个建立在劳动者特殊阶层之上的法律部门藉此诞生。
劳动者之所以得到倾斜性保护，实因“资强劳弱”的基本模型。在此格局下，劳动者必须为资方之营业和目的而劳动，以赚取工资、维持生计，并且要纳入资方的生产组织之中，并服从其权威。在经济、组织和人格上的从属性，使得以契约自由为原则的市民法原理在劳资关系中不敷适用，劳动者的自我决定沦为虚幻，他人代为决定反成常态，从而不得不仰赖国家之力，对劳动时间、工资、解雇、安全保障等资方决定事项加以限制，以期经由劳动关系的实质化克服市民法原理的窒碍。[62]通过将“资强劳弱”这一结构内化到规范之中，劳动法用“不平等的人”和“团体化的人”重塑了法律人格，用特别保护的方式明确劳动者的权利，严格资方的义务。正是这种“差补原则”和“权利保障”的特征，使得劳动法侧身于以维护弱者生活安全为目标的社会法之中，从而与公司法为代表的私法拉开了距离。[63]
(二)公司法与劳动法理念的修正
1.“利益相关者”在公司法中兴起
在“股东优位”大行其道的同时，对它的批评也与日俱增。人们日益发现，对股东利益的追求，往往以牺牲公司长期利益为代价。这种短视的管理方法不但不利于公司员工、消费者和社会，亦有损于公司。就此而言，股东优位并不能真正为股东带来价值。[64]另一方面，劳动者在公司结构中的地位开始凸显，“在现代公司内部真正与治理结构打交道的权益主体是企业职工，而不是股东，职工为企业工作并在企业中度过他们大半生时光，因此忽略他们作为公司的成员必要组成部分这个客观事实，是不符合实际需要的。”[65]在上述两种力量的推动下，“利益相关者的理论”(theory of stakeholders)诞生了。作为首次在斯坦福研究院文稿中出现的术语，利益相关者特指公司生存所依赖的利益群体，如股东、雇员、顾客、供应商、债权人和社区。[66]1984年《战略管理：一种利益相关者方法》一书的出版标志着该理论的正式形成，从此公司逐渐被认为是一个由利益相关者组成的系统，与法律、市场等的社会大系统一起运作，公司的目标也从股东至上转向了为利益相关者创造财富与价值。[67]
利益相关者理论的兴起有着深刻的智识背景。它首先源于社群主义对自由主义的矫正。与立足于个体的自由主义不同，社群主义更侧重于个体所在的群体及其与个体的互动关系，在方法论上，其进一步认为所谓理性个体的自由选择是虚假的，理解人类行为的唯一正确方式是把个人决定放在社会、文化和历史的环境中去考察。[68]由此观之，公司与其说是个体通过契约的联合，毋宁说是植根于特定政治和经济的实体，具有区别于股东的利益和价值。因此，公司法的使命并非股东利益的最大化，而是促进所有利益相关者的合作和正义的实现。[69]此外，公司治理模式的反思亦提供了劳动者新角色的洞见。在股东优位的经济学指引下，股东承受“剩余风险”(residual risk)是享有剩余索取权的前提，但在现代公司中，有些剩余风险已由长期受雇的劳动者所承担。他们因具备“公司专用性”的技能而成为公司资产的重要组成部分，[70]可同时，由于该项技能已经被“锁定”在公司之中，一旦被解雇便价值大跌。为了防范劳动者被要挟的风险，公司法必须赋予其权力，以制衡股东和管理层。不仅于此，随着技术密集型和提供定向服务的公司大量出现，劳动者的人力资本日益重要，在某种意义上，公司已成为“一个围绕关键性资源(critical resources)而生成的专用性投资网络”，至于这种关键性资源究竟是货币或实物资本，抑或人力资本，并无区别。[71]
利益相关者理论深刻影响了司法与立法。晚近，美国法院作出Shlensky v.Wrigley、A. P. Smith Manufacturing Co.v. Barlow、Unocal Corp.v. Mesa Petroleum Co.等一系列判决，削弱化了股东优位。[72]在立法方面，英国1985年《公司法》第309条要求公司决策时，应当考量公司成员利益及雇员利益。在美国，迄今至少有32个州修改了公司法，明确载入“利益相关者条款”，要求管理层应为利益相关者服务，而不能仅为股东服务。[73]中国证监会于2002年发布的《上市公司治理准则》亦单独辟出一章，对劳动者等利益相关者作出规定。总之，利益相关者理论与实践的发展使得劳动者不再是公司法以外的异己力量，而是必须被认真对待和保护的构成性因素。
2.“去管制化”在劳动法中浮现
20世纪70年代，福特主义工业模式和凯恩斯经济学陷入困境，新自由主义挟裹着经济全球化登上历史舞台。将市场从国家的羁绊中解放出来成为“去管制化”(de- regulation)的基本主张。在劳动领域，传统的、标准的劳动关系呈现弱化趋向，“弹性化”成为劳动法的关键词。不过，劳动法的去管制并非废除原有的法律管制措施，毋宁是减少劳动法的“劳动者保护功能”。正如德国法学家Linne和Voswinkel特别指出的，去管制的核心就是“有利于资方的法规范变动”。[74]这种对古典劳动法的反转意义深远，有必要从内外两方面详加剖析。
就外因而言，这是“资强劳弱”模型动摇的结果。从“去泰勒化”的小组工作模式到系统管理者，从专业劳动者到知识经济工作者，从符号分析者到个人服务者，更毋庸说信息科技带来的工作时间、空间和性质上的变化，[75]都使得以僵硬生产分工为基础的生产方式，转向以个体为基础的整合式工作方法，劳动者的法律界定和作为阶层的群体认同开始失灵，劳动者“个体化”时代已经到来。[76]由此，劳动世界中渐渐出现一种新的劳动者类型：具备相当的资格能力，极度个人主义式思考方式，有相当程度的社会自主性，乐意自我提升、自我代表和自我决定。[77]显而易见，他们的出现令“劳动者能力不足以自我决定和自我负责，遂必须接受国家保护与介入”的推论面临挑战。
就内因而言，这是劳动法效率导向与权利导向动态平衡的结果。正如劳方和资方共同构成了劳动关系，劳动法绝非定位于一尊，而应在“劳动者尊严和自主性”与“企业营业自由”之间，“保护劳动者”与“促进劳动力运用”之间折衷调和。这一劳动法的内生性价值冲突亦体现于我国《宪法》第42条“加强劳动保护”与第14条“不断提高劳动生产率和经济效益，发展社会生产力”，以及《劳动法》第1 条前段“保护劳动者的合法权益”和后段“建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度”。[78]以此观之，古典劳动法的问题在于：对劳动者社会保护的同时，忽略了与经济体系和劳动力市场体系的紧密联系，甚至失去了与国家宪法的整体关系。劳动法不应是市场经济的外来物，而应在经社秩序中重新定位，尽力改善劳动作为生产要素的弹性，促成一个顺畅的商品市场，维护企业和国民经济的竞争力，推动劳动力需求和经济的增长。[79]劳动法这种新的制度想象赋予了劳资双方更大的契约自由，并推动了20世纪70年代开始的从“权利导向”向“效率导向”的范式转变。[80]
(三)公司法与劳动法的制度调和
如果说“偏向资方”和“偏向劳方”是数轴的两极，那么过往数十年恰恰见证了公司法和劳动法从左右两端向中间靠拢的趋势，而它们的交叠领域既是两者的实践冲突所在，也蕴含了价值调和的意义。
1.劳动者进入公司法
劳动者在公司法上以权利主体身份出现的最初形式是“雇员参与公司决策”制度。在德国1972年《工厂组织法》中，由劳动者组成的工人委员会能够就工资、工作时间、工伤、工厂秩序和劳动者行为等“社会事务”，人事事务以及有限的经济事务参与决定。[81]1996 年，在欧洲工作委员会指示下，上述制度在欧共体国家的跨国公司全面实行。[82]我国《公司法》第18条亦要求公司在改制、经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，必须听取劳动者的意见。然而，劳动者实质性权利的充实，仍有待对公司治理结构作出根本性调整，因此公司法开始在内部机关层面上向劳动者开放。
首先，通过员工持股制度，劳动者得以加入公司的权力机关即股东会之中，从而有权选择及监督公司管理者，参与公司的重大经营决策并分享公司利润。其次，通过员工董事制度，劳动者可以加入公司的决策机关即董事会，自此有权执行股东会决议，并就公司业务执行享有当然的决定权。瑞典《有限责任公司和经济组织职工参加董事会法》、我国《公司法》第54条均为适例。[83]再次，通过员工晋升经理制度，劳动者能够加入公司的执行机关即高级管理层，从而有权拟定公司的基本管理制度、制定规章，乃至拥有雇佣或解雇劳动者的权限。最后，通过员工监事制度，劳动者得以加入公司的监督机关即监事会，藉此有权对董事、高级管理人员的行为进行监督，纠正不当行为并提起诉讼。例如，德国2004年《三分之一参与法》明确要求，公共有限公司、私人有限公司、矿业公司的监事会中必须有1/3的员工代表。[84]总之，劳动者已不再是消极被动的弱者，恰恰相反，他们改变了公司机关组成，积极主动地影响和监督着公司经营决策的作出与实施，有力保障了自身权利。公司法的制度演进迫使劳动法因时而变，重新审视担任股东、董事、高级管理人员和监事的劳动者。
2.劳动法的调适
面对内嵌于公司治理结构中的劳动者，劳动法必须在去管制化的潮流中向“私法自治”回归，重申契约自由的价值。正如Klaus Adomeit、Volker Rieble等德国学者一致发现的，当下的劳动法有着完全脱离私法的危险倾向。不论是劳动合同的缔结，还是内容的形成，劳动法都显得过于急切，力图用契约正义来压制契约自由，不但剥夺了当事人自我决定“何者符合其利益、何者为正确”的权限，而且常给劳动者带来负面影响。[85]事实上，劳动关系的基座依旧是双方当事人交换工资与劳务的双务合同。因此，在处理劳动关系与投资关系、委托关系、受托关系竞合时，不应以前者率尔吸收后者，而应将两者看做均势与对等的关系，在揆诸当事人意思后作出通盘判断。
另一方面，劳动关系终究与其他私法关系不同，因为其反映着资本与劳动间的社会权力关系。反过来说，劳资双方的力量对比和社会结构亦投射到且塑造着劳动关系，从而对国家干预的强度和范围提出了不同的要求，这正是劳动法“分层保护”的理据。[86]鉴于分层的标准人言人殊，[87]在此我们建议用企业控制权为尺度，来确定劳动者的强势与否。容易想见，劳动者拥有控制权越大，越接近于资方的地位，当他完全控制企业时，便实现了身份的反转，自然丧失了劳动法的保护。控制权即对企业活动的决策权，[88]它可进一步分为战略决策权(股东会、董事会)和战术决策权(高级管理人员)、决策管理权(董事会)与决策控制权(股东会、监事会)。[89]就对企业命运影响程度而言，决策管理权高于决策控制权，战略决策权又高于战术决策权。另外，考虑到资本多数决原则，股东会由控股股东把持，其他股东的权力微乎其微。综合以上，从董事、高级管理人员到监事、小股东，呈现出控制权依次递减的轨迹。所以，在劳动者充任上述角色的场合，劳动关系适用的可能性与劳动者保护的严苛程度亦随之上升。
(四)小结
如果说对资方和劳方的不同偏向是公司法与劳动法扞格的深层动因的话，那么在社会、经济、政治的变迁过程中，它们曾泾渭分明的立场慢慢柔化，从一元的价值体系走向多元。这些为两者在制度上的对话、沟通和协调奠定了基础，劳动者进入公司法以及劳动法的差异化保护由此成为立法修正的自然结果。
与规范有组织成员的公司法相似，劳动法亦隶属于团体法的范畴。因为劳动关系以共同体关系为核心，劳动者的劳动以“编入”企业这一团体为前提，劳动者的角色最终由企业这一团体所肯认。[90]所不同的是，公司法关乎同质性成员的自由结社，劳动法则关注异质性成员的特别保护。[91]以此观之，劳动法与公司法之扞格，实因劳动者在团体中角色出现了交叠，从接受企业管理转变到参与企业管理，员工、股东、董事、监事、高级管理人员——多重角色导致的角色冲突不可避免。故而，我们首先需要在规则使用的微观层面上，采取综合主义的解释技术，既个别又一体化地把握劳动关系与投资关系、委托关系、受托关系。更重要的则是对劳动法和公司法本身展开宏观反思，探寻两类团体法和谐共生的可能性。这既要求公司法在股东优位和利益相关者利益方面加以平衡，又要求劳动法重拾契约自由的私法精神，放弃劳资对立的假设，最终踏上劳资和谐的康庄正道。
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