殷华|我国P2P网贷交易合同若干法律问题研究

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载《中国应用法学》2019年第5期

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作者简介：殷华，中国应用法学研究所博士后。
　　本文为中国博士后科学基金面上资助项目“P2P网络借贷法律问题研究”(2017M611114)的阶段性研究成果。　

内容摘要

• 随着我国P2P网贷行业风险不断爆发，大量P2P网贷合同纠纷以诉讼形式进入法院，法官进行司法裁判亟须对涉及P2P网贷平台的核心法律问题进行分析研究。其中，除刑事犯罪外，与交易行为密切相关的合同法律问题是实践中的焦点、重点和难点。本文针对司法实务中比较突出的合同效力与违约责任、利息费用、担保以及民刑交叉等问题，结合现有监管制度和行业现状进行针对性研究，以期为P2P网贷行业健康发展提供有益参考。

• 关键词：P2P网贷交易 合同效力 利息费用 担保

　　当前，我国P2P网贷行业整体上仍在反思和调整中发展前行。按照《中国人民银行等部门关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融指导意见》)规定，P2P网贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。近年来，虽然我国P2P网贷行业经历了急速发展蜕变，但由于其交易模式以及相应监管方式、交易制度、配套政策等仍没有成熟定型，而此前因缺乏监管约束沉淀下来的风险又持续集中爆发，导致这一行业受到社会广泛关注和深度质疑，行业本身也成为此次互联网金融风险专项整治的重点。

　　从行业数据来看，据网贷之家统计，截至2018年9月，P2P网贷行业累计平台数量达到6417家(含停业及问题平台)，正常运营平台数量下降至1561家，活跃投资人数、活跃借款人数分别为241.64万人、274.35万人，网贷行业综合收益率为10.30%；累计停业及问题平台达到4856家，问题平台历史累计涉及的投资人数约为146.4万人(不考虑去重情况)，涉及贷款余额约为1096.9亿元；2018年9月，共有34家停业及问题平台，具体为延期兑付12家、经侦介入6家、暂停发标6家、提现困难4家、停业3家、网站关闭2家以及跑路1家。[1]总体来看，我国P2P网贷交易数额已居世界第一，在全球金融科技领域占据领先位置。但需要清醒认识到，上述情况的发生，很大程度上源于我国传统金融基础设施不如欧美发达国家成熟完善，中小微企业融资难融资贵问题一直较为突出，利率市场化改革还未完成，社会深层次金融需求未被有效激活和满足。从P2P网贷交易模式来看，虽在交易发展繁荣过程中经历了多重演变，并与各个国家不同的政策、法律和金融环境相互融合，产生出不同类型、不同样态的模式，但总体来看，以网贷平台为中心构成的基本交易构架相对较为一致，在平台两端的资金端、资产端内容，构成了区分网贷交易内容的基本依据。纯平台模式、债权转让模式、担保模式以及多种金融工具相互嵌套、叠加而形成的混合模式，仍是较为主要和基本的分类。除去以非法集资类犯罪为主要形式的刑事法律问题外，与交易合同相关的民商事法律问题已经成为实务中较为棘手的问题，其中又以合同效力、利息费用、担保以及刑事交叉比较典型，需要法学研究给予回应。

一、P2P网贷的合同效力与违约责任

　　根据现有法律规定以及国家对P2P网贷的政策规定、监管文件，结合行业发展现状，可以为P2P网贷交易划定相对确定的法律评价框架。在进行具体裁判时，应首先按照P2P网贷平台所从事交易的实质内容，将刑事犯罪行为从中剔除出来，进而在处理刑民交叉、刑行交叉问题思路的引导下，把可以进入民商事审判范围的案件纳入裁判中，依次从合同效力、违约责任、担保责任等方面就具体交易行为进行评价。合同生效是指已成立的合同在当事人之间产生一定法律约束力，依当事人意思表示的内容而发生效力。[2]从历史角度考察，我国合同无效规则的适用范围一直在逐步收窄，并在规范化、精细化程度上渐次提升。我国《合同法》对合同效力问题有较为完整的制度规则体系，涉及P2P网贷交易行为的主要是合同无效的认定。根据《合同法》第 52 条的规定，除去一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益等合同无效事由以外，需要重点讨论的是该规定第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的内容，即在已有监管框架下判断P2P网贷交易的合同效力问题。另外，因P2P网贷交易属民间借贷性质，还应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第14条的规定，即存在套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人且借款人事先知道或者应当知道等特定情形的，民间借贷合同应认定无效。

　　就一般的传统P2P网贷交易而言，如果平台主要从事居间业务，出借人和借款人之间系民间借贷合同关系，平台与两者之间主要系居间合同关系，上述合同内容因均系当事人真实意思表示，且未违反国家效力性强制性规定，合同效力应予肯定。如果P2P网贷交易合同内容涉及平台违规进行平台自融、债权转让、资金池、违规推介、不实宣传、信息披露不全不实、提供担保、发售理财产品等问题，显然违背了以《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《网贷业务活动管理暂行办法》)为主体的监管政策，但由于《网贷业务活动管理暂行办法》系部门规章，法律效力层级较低，这些规定又是基于监管需求而产生的管理性强制性规定，在涉及刑事犯罪时仍不否定网贷交易单个民商事合同效力的情况下，应该从保护金融消费者权益的角度出发，为出借人、借款人等主体基于平台服务合同而要求的权利救济提供法律支持，肯定此种合同的法律效力。对于并非单个出借人、借款人等主体提出的诉讼，而是平台与各合作方之间基于开展业务签订的民商事合同，此种情况下，这种交易则应从严审查其交易内容，如果显著违反国家金融监管法律法规，对金融秩序造成冲击，则应否定其合同效力，推动相关交易进入更加安全、合理的边界内。

　　除去合同效力问题，案件的主要裁判难点还集中于P2P网贷平台在各类交易过程中法律关系的定性和违约责任的负担。《合同法》虽对市场中的普遍性契约问题作出规定，但确立的只是基本规则。相较于充满变化的市场交易行为和过程，《合同法》显然是相对保守和滞后的。在P2P网贷交易中，P2P网贷平台主要承担居间义务，其业务内容为撮合交易、信息咨询服务、贷后管理等，P2P网贷平台对自身也有相应定性。比如拍拍贷将自身定位为网络信用管理及借贷服务中介机构，红岭创投定位为创新型金融服务平台，宜人贷定位为网络借款咨询服务平台等。根据我国《合同法》关于居间合同的规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会，或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；居间人对委托人负有如实报告义务，如存在提供虚假情况或故意隐瞒且损害委托人利益的，居间人不得要求支付报酬，并应当承担损害赔偿责任。多数观点认为，上述关于居间合同的基本规则，适用于P2P网贷交易。但随着行业的发展蜕变和理论研究的不断深入，越来越多的探讨开始更加聚焦于P2P网贷交易本身。除了具备市场平等主体之间的居间合同特性外，P2P网贷交易本身呈现出鲜明的互联网金融色彩，其创新性在交易各环节都有明显体现。简单归之以居间合同，并不能涵盖P2P网贷交易的全部内容。事实上，目前在司法裁判领域，涉及P2P网贷交易纠纷的案件，在诉讼案由的确定上，也存在居间合同、服务合同以及其他无名合同等不同观点，这也反映出对网贷交易法律关系的认识问题。在P2P网贷交易合同合法有效的情况下，判断各方当事人权利义务的主要依据是合同条文的具体约定。对于规制约束双方的合同而言，因P2P网贷交易均在互联网上进行，除去各方就交易内容签订的明确合同外，P2P网贷交易平台对投资人的广告宣传或公开承诺等，实际上也有合同内容的属性。[3]如果违反了上述承诺，P2P网贷平台亦应承担相应违约责任。

　　在确定平台合同义务时，应当同时考虑纵向监管要求和横向合同约定，把平台法定义务和约定义务统合起来，作为追究平台违约责任的相应依据。从《网贷业务活动管理暂行办法》第9条[4]的规定来看，虽然该条文是基于行政监管对P2P网贷平台义务作出的相应规定，但其中部分条文内容与民商事合同履行也息息相关，比如第1—4条。其中，对于信息披露等网络交易中最为关键的平台义务，规定得更为详尽，主要是《网贷业务活动管理暂行办法》第4条、第9条、第30条、第31条的规定以及《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》等规定。P2P网贷平台应对从业机构组织信息、备案信息、经营信息、审核信息、平台运营信息、重大事项、投资者教育、项目信息等方面进行信息披露，供交易人和用户查看监督，上述规定在一定程度上也可以作为追究平台违约责任的依据。《民间借贷司法解释》第22条规定，在P2P网贷交易中，P2P网贷平台通过广告、网页或者其他媒介明示，或者有其他证据证明其为借贷提供担保的，应当承担担保责任。上述规定也从一个方面反映出人民法院对平台义务界定的相应态度。综合前述，界定P2P网贷平台合同义务的基础是相关法律法规规定和合同约定，如果平台在履约过程中存在信息披露不实、虚假宣传以及其他不履行或不完全履行合同义务的情形，造成交易人损失的，也应就相应损失承担违约责任。

　　另外，因P2P网贷平台性质属于金融信息中介，出借人与借款人可以作为金融消费者依据我国《消费者权益保护法》第 44 条等规定寻求权利救济。[5]实践中，由于很多P2P网贷平台存在违规交易行为，例如期限与金额错配、客户资料审查不严以及平台自融等情况，出借人往往难以确定与之匹配的借款人，或者平台声称已自动匹配交易对象但始终不能提供具体信息，出借人在主张相应权利时都存在一定困难。民间借贷的一般法律规则，无法有效解决此类问题，《消费者权益保护法》的上述规则适用起来则更为便捷，出借人可以基于此规定，要求网贷平台承担相应赔偿责任。

二、P2P网贷的利息费用问题

　　收益是P2P网贷交易的核心，也是整个P2P网贷行业飞速发展的动力所在。在行业快速发展时期，P2P网贷行业的收益率长期居高不下，有的年收益率甚至达到了50%以上，远高于一般金融理财产品的收益，更远高于实体经济回报率，从而为人质疑和诟病。事实证明，如此高的收益率远非正常P2P网贷交易所能支撑，过高收益往往意味着“庞氏骗局”与违法犯罪。在2018年6月14日第十届陆家嘴论坛上，银保监会主席郭树清谈到防范化解金融风险问题时表示，“收益率超过6%的就要打问号，超过8%的就很危险，10%以上就要准备损失全部本金”。[6]经过近年来的专项整治与行业调整，P2P网贷行业的整体收益率慢慢降回较为正常的区间范围。根据网贷之家网站对国内P2P网贷行业内综合收益率的监测，虽然仍有部分平台收益率在12—16%以及16%以上，但大部分平台的收益率已经回归到8—12%的合理区间。[7]涉及P2P网贷交易的费用，主要是借款人向出借人支付的利息即用款成本，以及出借人、借款人等主体向平台支付的服务费、居间费、顾问费等其他费用。

　　因P2P网贷交易实质为民间借贷，出借人与借款人之间的利息裁判标准和规则，应当遵循民间借贷的现有规定，主要是《民间借贷司法解释》第26条之规定。利率规制是民间借贷的核心问题，该条文中关于民间借贷利率“两线三区”的设置，是司法机关结合我国历史传统、现实国情、社会需求、国际趋势等因素，作出的关于司法保护民间借贷利率界限的规定。具体到P2P网贷交易领域，出借人与借款人之间基于借贷而产生的占用资金成本应以不超过24%为标准，目前大部分P2P网贷交易的利率标准均在此限度范围内，应得到法律保护。对于24%到36%之间的部分，属于自然债务，要按照《民间借贷司法解释》第31条规定处理，即法律不予保护，但当事人自愿偿付的，不得要求返还。对于超过36%的部分，应当认定一律无效。对于出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用的，总计不能超过年利率24%。这种裁判方式是目前处理市场交易中资金占用成本的一般规则，类似如《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(以下简称《金融审判意见》)第2条之规定，对金融借款合同也作了类似规定。同时，对于预扣本金或者利息、变相高息等规避民间借贷利率司法保护上限的合同条款效力，要按照《金融审判意见》规定，依法予以否定。法院在实务操作中，也基本上按照这种标准进行裁判。[8]

　　在P2P网贷交易中，除了上述较为直观的利息收益，很多P2P网贷产品以投资人投资类似理财产品的形态存在，实际上其投资的标的并不唯一，而是由平台为其自动配标，达到所谓的“分散风险、提高收益”的目的，此时利息收益也经常被称为综合收益率或者预期收益率。以某平台提供的A产品为例，其是“本金自动循环出借及到期自动转让退出的投标工具，由系统实现分散投标”。具体来看，这种产品的投标范围是“实地认证标、机构担保标等(详见服务协议)”，在服务协议中写明“优先自动投标范围：平台上发布的实地认证标、机构担保标及平台上发布的其他借款需求或被转让债权。”就利息处理问题，也进行了详细约定。从这类产品合约内容可以看出，投资人通过此种约定，不能确定具体的投资对象即借款人，平台通过系统自动匹配其选定的资产端产品，从而产生出借人一笔借款匹配多名借款人的情形。类似情况下，P2P网贷交易很难进行一对一区分，且只是在资金端有明确的期限限制，使得此种交易类型产生较高的合规风险。客观上的“多对多”交易，使资金池、期限与金额错配等违规情形成为可能。但如果仅从利息收益角度考量，法院裁判时仍可参照“两线三区”的民间借贷标准进行处理。

　　对于平台收取的费用问题，从行业惯例来看，P2P网贷平台会基于其提供的服务向出借人、借款人收取一定费用。借款人除到期本息外，另须支付手续费、审核费、管理费等。出借人也是P2P网贷平台收取费用的对象，如居间费等。对作为信息中介的P2P网贷平台而言，投资人与借款人的两端收费，共同构成了其重要收入来源。费用主要有以下几类：

　　1.充值、提现费用。充值是P2P网贷投资的基础操作，大多数由平台代为垫付，不向投资人收取额外费用。但提现费通常由第三方支付机构、银行实际收取，由P2P网贷平台代为扣缴。以人人贷为例，平台每单笔提现1万元(含)以内，免收手续费，单笔提现1万元以上，手续费收取2元/笔。部分P2P网贷平台向投资人承诺，提现不收取任何费用。此类费用一般分为免费、收费和按条件付费三类。

　　2.平台内债权转让费用。在P2P网贷平台内进行债权转让时，通常平台会要求出借人支付一定比例的费用，比如按照转让债权成交额的1%计收。

　　3.服务费(管理费)。平台依据借款标的额，按照一定时段和标准收取平台管理费，此种费用因平台而异，收取对象包括出借人、借款人等多种主体。如有的平台每月按照借款本金的0.3%收取平台管理费。

　　4.风险管理费。部分平台出于风险防范角度考虑，设置本金保障计划，从每笔交易中抽取一定比例资金形成风险准备金，以及时弥补坏账损失。《金融审判意见》第7条规定，P2P网贷平台与出借人以居间费用形式规避民间借贷利率司法保护上限规定的无效。具体到P2P网贷交易五花八门的交易类型，显然该规定不能满足现实交易的法律评价需求。

　　除风险管理费将在下文另行讨论外，鉴于提现、充值、债权转让等费用均系发生于交易过程中的具体费用，除非涉及变相高额收费，否则不应在具体裁判时予以过多干涉。但对于以平台名义收取的管理费、居间费、咨询费、违约金等款项，应当计入借款人的总体用款成本当中，以24%的占用资金成本标准为限加以掌握，超过部分的，法院在裁判时不应予以支持。如果存在P2P网贷平台与出借人之间通过合谋而以标准很高的居间费用来规避民间借贷成本上限的情况，即以费用代替利息、变相提高利率的收费行为，应将其认定为利息的组成部分，并依据《金融审判意见》相关规定，依法否定其法律效力。

三、P2P网贷的担保问题

　　如同所有金融交易一样，在互联网金融交易中，防范风险始终是投资者最为关注的核心问题。尤其在P2P网贷交易中，正因为有各种担保措施加以增信支持，才使这一行业在我国迅猛发展。回溯P2P网贷行业发展初期，纯平台模式经过几年不温不火的发展，整个行业规模十分有限，自红岭创投等平台首创平台承诺本息保障后，行业发展才进入快车道，这与其说是行业的主动选择，不如说是在我国整体金融环境下的被动适应，由此平台对投资人承担了刚性兑付的兜底责任。由于平台自身担保能力有限、风控能力欠缺，其自身承担担保责任，无法完全覆盖风险，所以承担担保责任的担保主体范围不断外扩，从平台自身延伸至专业担保机构、小额贷款公司等一系列P2P网贷平台合作方，这在短期内起到了促进交易、分散风险的作用。随着P2P网贷交易量持续快速增长，这种业务需求不断给担保等行业带来冲击，整个P2P网贷行业因刚性兑付承诺而使风险不断积聚爆发，引发产生系统性金融风险的担忧。《网贷业务活动管理暂行办法》出台后，新的监管政策开始着力推进网贷平台的“去担保化”，让P2P网贷平台与其承担的风险更好匹配，以此促进行业长远健康发展。有观点认为，P2P网贷“去担保化”的正当性，可以从两方面分析：从经济学视角分析，这种正当性基于担保杠杆倍数对担保金额的制约，以及刚性兑付造成的风险积聚；从法学层面分析，这种正当性在于平台自行担保容易涉嫌经济犯罪以及平台担保的主体不适格。[9]我国P2P网贷市场上的担保模式，主要有平台自身担保、融资性担保公司担保、一般担保公司担保以及保险公司提供履约保证保险等模式，也特别需要研究平台风险准备金的法律性质以及借款人自行担保的相关问题。

　　首先，借款人自行担保的问题。P2P网贷交易的资产端一般以房贷、车贷、装修贷、流动资金贷款等居多。由于国内信用制度还不健全，诚信意识有所欠缺，P2P网贷平台无法依据详尽的征信数据对借款人进行精准评估打分。信用惩戒制度虽有进展，但还不能满足P2P网贷交易实际需要，所以我国P2P网贷交易并没有和英、美等国一样主要以信用借款为主，借款人首先需要将自身所有的房屋、车辆以及其他特定财产作为担保物，提供抵押、质押担保。有观点认为，借款人自行担保存在一些现实问题，一物多保、担保物变现困难以及存在权利瑕疵影响权利实现等，[10]但这些问题都是金融机构在进行风险控制、审查合同担保是否安全等环节上的常见内容，在P2P网贷交易领域并不具有太多特殊性。实践中，P2P网贷平台还与担保公司进行合作，担保公司为借款人的借款向出借人等提供担保，同时要求借款人向担保公司提供反担保，将自有财产抵质押给担保公司，并支付一定担保费。

　　借款人自行担保在实践中需要注意和解决的主要是P2P网贷担保代理的效力问题。我国《物权法》和《担保法》就不动产、动产物权的设立、变更、转让和消灭有明确规定，对于登记的效力按照不同情况进行了区分。《担保法》第 50 条特别规定，抵押权不得与债权分离，而单独转让或者作为其他债权的担保。从P2P网贷交易内容来看，客观上存在多对一、一对多、多对多等交易情况，即使是一对一的情况，出于交易效率的考虑，抵押权一般也不直接设置于出借人。另外，P2P网贷交易通常只有电子合同，出借人散落各地，这些因素使P2P网贷平台往往倾向于指定第三人代理出借人办理抵押登记，即形式上以自己的名义与担保人签订合同，实际法律后果归于被代理人，债权和担保权进行了技术上的相互分离，以此解决出借人众多而不能依据现有规定办理担保登记和行使权利的问题。对此有观点主张，这种担保合同，如果没有涉嫌非法集资犯罪，也不是由于交易各环节的主体存在欺诈，以及其他导致合同无效的情况时，应从契约正义、契约自由、债权保护等角度综合分析，不宜简单认定无效。[11]《金融审判意见》第3条规定，除符合合同法法定合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同的效力；符合物权法规定的，还应当认定其物权效力。结合前述内容，对于P2P网贷担保的代理效力，可以在制度设计上为其提供一定支持，以便为实际交易中发生的大量此类行为提供规范指引和评价依据，只要不存在其他合同无效的情形，仅有为便于交易而产生的代理行为，应肯定其效力，并进而处理其他裁判事项。否定此种行为的效力，不仅没有必要，也会造成对市场交易的过度干预，给裁判自身制造难题。

　　其次，P2P网贷平台的风险准备金问题。网贷领域的风险准备金，也称风险备付金、风险备用金等。如前所述，为防范风险、促进交易，部分P2P网贷平台通过向借款人按照一定比例收取资金，有些平台还投入自身资金，或由平台股东提供一定资金，共同建立资金账户，当借款人发生逾期时，依据事先约定的规则，从该资金账户中提取资金偿付出借人，从而保护出借人的投资本息。一些有风险准备金的平台在运用资金时规则相对一致，首先以自身资金出资一部分进入风险准备金池，而后按照借款成功金额的比例计提，随着提取的风险准备金增加，平台逐步将自行注入的资金，全部替换成从借贷各方提取的资金。对于提取比例的高低，平台会运用对借款人进行信用评级的方法加以确定，信用等级低的缴纳比例一般较高，反之则较低。对于风险准备金的使用，一般遵循以下规则：一是违约偿付规则。当借款人逾期还款超过一定期限时，一般为15天、1个月或3个月，平台提取相应资金偿付出借人。二是债权比例规则。各债权人逾期应受偿款项按照该债权金额在债权总额中的比例加以分配。三是时间顺序规则。按照债权逾期时间的先后顺序，对出借人进行偿付分配。四是收益转移规则。网贷平台代偿后获得的各种款项、所得，都直接归入风险准备金账户。五是有限偿付规则。出借人总偿付金额，以风险准备金账户内的资金总额为限，当风险准备金账户无余额时自动停止偿付，直到有新的资金注入。六是金额上限规则。风险准备金账户内金额超过所有债权未清偿本金金额固定比例如10%时，平台有权将超出部分转出，并自行支配。自《网贷业务活动管理暂行办法》出台后，各省市陆续出台关于P2P网贷交易的地方政策，进一步限制了风险准备金的存在空间。从风险准备金的实际运用情况来看，也存在相应问题。大部分平台都声称将风险准备金托管在银行等金融机构或第三方支付机构，但很大一部分并非真正意义上的托管，托管机构没有相应的权限和义务对账户内款项进行监管，账户控制权仍掌握在P2P网贷平台手中，实际使用也是由平台向银行下达指令加以操作，从而产生平台挪用账户内资金的可能。平台经常会对外宣传称定时公布风险准备金账户余额及变动情况，但此种承诺从本质上是一种单方行为。另外，平台关于保本保息的承诺，仍是行业整体上延续了我国金融领域的刚性兑付文化，有这种承诺，出借人会进一步降低风险识别的自觉，不利于投资者的成长。

　　《网贷业务活动管理暂行办法》第10条第1款第三项规定，P2P网贷平台不得从事或委托从事的行为，包括直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息。P2P网贷平台承诺保本保息的直接承诺一般理解为平台自保，这已被行业监管部门所禁止，但根据《民间借贷司法解释》第22条第2款的规定，已提供担保的平台应承担担保责任。实践中经常存在的P2P网贷合同中资金流动性支持条款、资金垫付条款、回购条款等，可以视为变相担保或承诺保本保息，也在被限制之列。在2017年12月8日P2P网贷风险专项整治工作领导小组办公室下发的《关于做好P2P网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》中，专门就此作出明确规定，反映了监管部门的意见。[12]从风险准备金的角度来看，除了平台自身投入资金外，向借款人按照比例抽取的资金，其本质上属于借款人所有，这种资金经由合同方式，合意决定具体的使用和处置方式，也是市场选择的结果，成为众多出借人的合理避险工具。客观上，风险准备金可以视为由平台和出借人以协议方式通过特定账户管理的资金，以此方式防范风险，在法律上并没有过多障碍。金融监管部门出于监管考虑，就风险准备金作出限制，一定程度上是因为资金来源多样、管理不规范、安全隐患大等因素，也因为允许设置风险准备金会进一步放大P2P网贷领域的已有风险。但监管部门的纵向监管政策，并不意味着法院在司法裁判过程中须对风险准备金作彻底的否定性评价。就风险准备金问题，应秉持科学的立场，区分资金来源、使用方式、管理途径、偿付程序等，加以综合研判考量，在裁判中应以肯定其效力为常态，以保护债权人利益，除非涉及其他法定的合同无效情形。

　　再次，P2P网贷的第三方担保问题。在P2P网贷行业内部，平台为吸引广大投资人进行交易，大量引入担保公司进行平台增信。提供第三方担保的机构主要可以分为融资性担保机构和非融资性担保机构。融资性担保是随着金融、商业信用发展需要和担保对象投融资需求而产生的信用中介担保模式，主要是担保债务方履行合同或其他合同义务。国务院于2017年8月2日正式公布《融资担保公司监督管理条例》，该条例明确融资担保是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为，其目的在于缓解国内中小微企业融资难融资贵问题，使金融更加普惠。融资担保业务是受到严格金融监管的金融业务，条例对融资担保公司的经营规则进行了明确规定，其中与P2P网贷交易直接相关的是第15条和第16条，比如融资担保公司担保责任余额不得超过其净资产的10倍，对同一被担保人及其关联方的担保责任余额与融资担保公司净资产的比例不得超过15%等。从P2P网贷交易实践来看，融资担保业务中最为主要的问题是过度担保，杠杆率太高，导致风险大量积聚。实际上，大量融资担保公司净资产数额并不大，面对大量交易需求，实践中很容易突破杠杆倍数限制而超额担保，最终可能导致资金链断裂，带来系统性风险传导传递。当前，就这一领域的监管，我国监管部门已经日趋收紧。随着网贷专项整治行动的进行和行业的调整发展，存在于担保环节的问题和风险会逐步释放出来，并随着国家进一步增加解决中小微企业融资难融资贵问题的制度供给而渐次改善。从司法裁判角度看，即使存在融资担保公司过度担保的情形，也不应影响单个担保合同的法律效力，行政监管性质的管理性强制性规范不宜成为否定合同效力的依据。

　　实践中，非融资性担保机构也是部分平台业务的担保方。但因为非融资性担保机构无准入门槛限制，大部分责任财产较少，此种担保对于债权人利益保护的实际效果并不明显。需要警惕的是，一些为平台提供担保的实体，本身就是平台企业的关联公司，其担保能力与平台实力完全挂钩，实质担保功能不强。一些违法犯罪平台看似存在多重担保，但事后证明这些担保更像是其犯罪的迷惑手段，应当高度关注。平台自行为交易进行担保，也属于这个类型。我国P2P网贷平台性质属于金融信息中介，不具备开展常态化担保业务的资质，平台自行提供担保不符合监管规定。当然，如果平台已为P2P网贷交易提供了担保，应按照《民间借贷司法解释》规定，承担相应担保责任。

　　最后，P2P网贷的履约保证保险问题。引入保险机制是P2P网贷行业规避风险的创新尝试。随着《网贷业务活动管理暂行办法》不再允许平台自身提供增信措施，引入第三方增信为P2P网贷交易进行信用背书，成为一系列平台的现实选择。保险公司天然具有化解风险、保障交易安全的基因。随着我国近年来一系列加快发展现代保险服务业的政策出台，特别是2015年1月央行等五部委共同发布《关于大力发展信用保证保险服务和支持小微企业的指导意见》后，P2P网贷行业与保险公司的合作从构想走向了现实。目前，P2P网贷平台与保险公司的主要合作模式是：由投保人委托P2P网贷平台向保险公司投保，出借人为被保险人，若出现承保情形即借款人未依约还款，则保险人先行向出借人履行保险金赔付责任，进而取得出借人对借款人的债权请求权，向借款人行使代位求偿权。由于P2P网贷交易涉及交易人员多、数量大、范围广，保险公司没有也不可能就每一笔借贷交易进行保险评估。作为保险公司进行精算所依据的大数据法则，在P2P网贷领域并不能很好适用。因而，保险公司对P2P网贷交易的费率厘定、赔付概率等存有困难，导致一些保险公司在进行交易时，要求P2P网贷平台提供反担保，对保险公司在赔付保险金范围内承担保证责任，使平台变相承担了P2P网贷交易的兜底责任。此外，有些保险公司对涉及P2P网贷的保证保险产品进行了创新，开始以项目为导向开展合作，对平台开展的交易项目进行甄别筛查，择优进行承保，以更好地控制风险，这成为另外一种比较务实的思路。

　　涉及这一问题的争议主要集中于P2P网贷履约保证保险的法律性质与效力认定。履约保证保险是属于担保意义上的保证还是金融领域的保险，一直以来都存有争论。虽然观点不同，但在具体运用效果上，不论是把保证保险当作保证还是保险，都会殊途同归，只不过一种表现为承担保证责任后再追偿，一种表现为保险公司进行保险赔付后进行代位求偿。就平台对保险公司提供反担保的问题，有观点从形式主义和实质主义出发分析P2P网贷保证保险。形式主义下可以将保险人给付保险金和向借款人进行代位求偿进行阶段性分割，其效果仅限于平台对保险人进行代位求偿的一种担保，其并不违反监管规定。实质主义下观察整个交易模式，如果最终承担兜底责任的仍是P2P网贷平台，平台向保险公司提供反担保意味着平台向出借人变相提供担保，实质就是P2P网贷平台自身提供担保，违反了监管规定。[13]也有观点则认为，在保险公司要求投保人提供反担保时，这种交易就不是保险，而属于保证的性质。[14]从合同效力角度分析，保险公司以保证保险形式出具保单，并无任何法律法规上的障碍，只有在要求P2P网贷平台为其提供反担保时，才可能关联P2P网贷平台不得自行提供担保的监管禁止事项。结合前述，在平台自身提供担保也不认定合同无效的情况下，即使有这种反担保情形存在，也不能轻易否定此类合同的法律效力。

四、P2P网贷的民刑交叉问题

　　P2P网贷交易自在国内开始出现起，涉嫌刑事犯罪的声音就不绝于耳，交易的合法性、合规性一直备受质疑，一系列平台停止兑付、“跑路”事件让网贷交易的刑事犯罪风险，更加直接地暴露在公众面前。按照涉及具体刑事问题的内容不同，网贷领域的此类问题，主要可分为以下几类：一是属于金融创新范畴，但此种创新交易模式在现行刑事法律规范体系下，欠缺相应合法合规性，部分交易模式在表面上符合非法集资类犯罪要件特征，亟须厘清金融创新和金融犯罪的界限，以及与金融监管的关系。二是传统犯罪打着金融创新的幌子，将犯罪行为进行网络化包装，其实质是传统犯罪线上化，由于这种犯罪不受人员、地域、场所限制，且犯罪分子能够利用现代化技术手段对犯罪手段加以隐蔽，导致此类犯罪行为在早期难以被识别，所以在受害人人数、犯罪便捷程度、犯罪数额等方面，都出现了更严重的社会危害性，成为广为社会各界诟病的“毒瘤”，e租宝案等就是其中的典型。三是介于上述两种情况之间的灰色地带。这部分网贷平台所从事的业务有些是正常的金融创新，有些是已违法违规但行业监管部门并未采取监管措施且要求进行整治的业务，有些是产品设计、销售等均无问题，但在实际操作中发生变异导致丧失合法性。这个领域整体呈现鱼龙混杂的情况。现实结果是，如果网贷平台发生挤兑、“跑路”等情况，则公安机关予以刑事介入进行处理。如果没有发生这种情况，平台则正常经营。这种阶段性特征的呈现，也表明了我国P2P网贷行业监管举措不成熟、整个行业生态比较脆弱的现状。

　　P2P网贷的民刑交叉问题，是一个长期困扰司法实践和法学研究的难题。在P2P网贷交易领域，因其法律关系实质是民间借贷，所以P2P网贷交易的民刑交叉问题如同民间借贷一样，主要集中于财产权的保护。在实践中，民刑交叉问题的存在，对司法裁判和投资人权益保护都产生了直接的负面影响。比如，借款人或P2P网贷平台实际控制人等主体涉嫌非法集资犯罪时，平台一般相应表现为被刑事调查、平台“跑路”或发生停止兑付等，出借人往往要求平台或借款人返还借款本息，借款人或平台则主张自身涉嫌非法集资犯罪，甚至主动向公安机关投案自首。即使有些案件以民事诉讼进入法院，借款人也会以上述理由请求法院将案件移送公安机关进行刑事处理，此时即使案件经过刑事处理，进行了退赃处理，一般也很难完全弥补出借人损失。出借人则可能在损失范围内继续向法院提起民事诉讼而要求进行赔偿。另外，法院很多情况下会依据“先刑后民”的一般原则，将各种类型的此种纠纷一并向公安机关移送，而没有彻底将纠纷解决。统观P2P网贷纠纷的民刑交叉问题，主要涉及程序处理和实体认定两个方面。

　　从程序处理来看，我国民刑交叉案件的司法处理程序，主要可分为先刑后民、先民后刑、民刑分离三种模式。具体到P2P网贷交易，重点适用民间借贷的有关制度设计，主要集中于《民间借贷司法解释》第5—8条的规定，这也反映了近年来我国理论与实务界就此问题的最新成果。上述条文确定了如下规则：法院在审案件的基本事实，必须以刑事案件审理结果为依据的，在审案件应裁定中止诉讼；如果借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，法院应当受理出借人请求担保人承担民事责任的起诉；法院立案后发现案涉民间借贷涉嫌非法集资犯罪，应当将涉案线索移送；虽有关联但不是同一事实的，法院应当继续审理；在公安机关或者检察机关经过办理，并未诉至法院，或者法院判定不构成犯罪的，法院应受理当事人以同一事实提起的诉讼。

　　上述规则适用于P2P网贷交易纠纷，其核心在于实现适度“民刑分离”，将单个的民间借贷、担保行为与非法集资犯罪区分开，确立刑法规范本身并不决定私法行为效力的原则，二者适度分离后，打通了利益受损方进行权利救济的现实壁垒。

　　民刑交叉的实体处理问题主要涉及刑事犯罪与单个P2P网贷行为所对应的合同效力如何认定。《民间借贷司法解释》第13条就此作出规定。[15]传统观点认为，借款人或P2P网贷平台等犯罪主体从事非法集资犯罪，其对应的民事借贷合同属于犯罪行为的一部分，合同效力因违反了国家强制性法律法规而归于无效，常见于诈骗类、违反市场准入类犯罪以及以合法形式掩盖非法目的的犯罪。但这种处理方式因为没有区分刑法和民商法在功能价值上的不同，而使投资人基于民商法获得的权利救济途径被割裂后封闭起来。单一的刑事调节手段，容易使广大受害人权益进一步受损。尤其是在P2P网贷交易合同因刑事犯罪被认定无效后，相应的担保合同因主从合同关系，效力也受到影响，使投资人可归责的对象以及相应责任财产进一步缩小，让投资人更加投诉无门，成为社会长期诟病的对象。对于这一问题，我国立法和司法部门早有讨论和探索，并从区分影响合同效力的强制性法律规范相应类型开始，进入了通过制度构建和法律适用解决问题的快车道。很明显，非法吸收公众存款罪实际上违反了金融监管法律法规，对于金融行业的市场准入造成了冲击，但并不能因为此种否定性评价而否认单个P2P网贷交易合同的效力。2011年第11期《最高人民法院公报》中刊载的吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷一案，曾就此问题有过较为清晰的论述。这个案件审判形成的最后结论是：民间借贷债务人构成非法吸收公众存款罪可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相应担保合同的法律效力，保证人仍然应承担保证责任。在当事人订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，事后的演化并不能做出对此前主观意图的推测，不属于以合法形式掩盖非法目的，或违反法律、法规强制性规定的情形。这种观点被此后出台的《民间借贷司法解释》所吸纳。实践中，如果相应单个民间借贷行为未违反效力性强制性规范，且不违反《民间借贷司法解释》第14条之规定，[16]应当承认相应合同的法律效力。在承认民间借贷合同效力后，由于借贷合同与担保合同的主从合同关系，担保合同的效力也受到法律保护，刑事案件的受害人，在刑事程序处罚罪犯并进行追赃的同时，仍可以依据《物权法》《担保法》及其司法解释的规定和依据民事担保合同约定，要求担保方承担相应责任，从而理顺了投资人保护的救济途径。

结语

　　对于我国P2P网贷行业的发展，应当秉持更加长远、客观、务实的立场。在蕴含着无限生机和希望的新科技革命背景下，互联网金融的存在和发展，对于我国金融行业转型升级、提升金融能力、完善金融体系、增强金融国际竞争力等诸多方面，都有积极影响。我们要看到和充分肯定P2P网贷行业的生命力和价值所在，而面对已经暴露出的严重问题，也需要认真加以解决。对于P2P网贷法律问题的分析，既立足当前，又着眼长远；既重视理论研究，又重视实践操作，从而得出符合客观实际的科学结论。一方面，随着信息技术手段的不断发展变化，P2P网贷行业本身也在发生飞速变化；另一方面，我国监管制度正在不断完善，专项整治工作正在进行，这些都为P2P网贷行业走向更加健康和正规的方向提供了契机。

　　(责任编辑：赵霞)

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