沈红雨|我国法的域外适用法律体系构建与涉外民商事诉讼管辖权制度的改革——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建
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载《中国应用法学》2020年第5期
作者简介：沈红雨，最高人民法院民事审判第四庭副庭长、二级高级法官。
我国法域外适用的法律体系建设，是在我国现行法对于域外效力的规定缺位或不明确、与维护我国海外利益的巨大需求不相适应这一情形下提出的重大课题。管辖权是一国法院受理案件的基础，是保障法域外适用的重要程序机制。本文结合司法实践，通过分析新形势下涉外民商事诉讼管辖权制度存在的问题和挑战，提出在未来修改民事诉讼法时，应在涉外编中考虑构建积极管辖制度，兼顾国际礼让，并配套制定不方便法院和禁诉令规则，有效协调国际管辖权冲突，为我国法域外适用的法律体系建设打下坚实的程序法根基。
我国法的域外适用 管辖权 禁诉令 平行诉讼 不方便法院原则
2019年2月25日，习近平总书记在中央全面依法治国委员会第二次会议上发表重要讲话，明确指出要加快推进我国法域外适用的法律体系建设，保障和服务高水平对外开放。2019年11月5日公布的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》提出，要加强重要领域立法，加快我国法域外适用的法律体系建设。在涉外民商事诉讼中，管辖权是一国法院受理案件的前提和基础，是一国司法主权的重要体现，是保障我国法域外适用的重要程序机制。本文结合司法实践，通过分析新形势下涉外民商事诉讼管辖权制度存在的问题和挑战，提出在未来修改民事诉讼法时，应在涉外编中考虑构建积极管辖制度，兼顾国际礼让，并配套制定不方便法院和禁诉令规则，为我国法域外适用的法律体系建设打下坚实的程序法根基，切实保障我国法域外适用的实施效果。
一、司法在我国法的域外适用法律体系中的作用
我国加快推进法域外适用的法律体系建设，有着深刻的特殊国际国内时代背景。一是改革开放40余年来，我国经济深度融入世界经济，在全球经济治理体系的作用日益突出，客观上需要一套系统完备的法域外适用之法律体系，以保障我国参与全球治理活动的连贯性、协调性和可持续发展，增强我国在全球治理中的话语权和影响力。二是当今国际社会面临21世纪以来最为严重的全球性地缘战略紧张局势，贸易保护主义、单边主义、内顾倾向不断抬头，新冠肺炎疫情等非传统安全威胁持续蔓延。在这一大背景下，我国的海外利益面临更多挑战，商业性、政治性和社会性动态交织。面对逆全球化潮流，我国坚定不移地维护多边贸易体制、推进“一带一路”共建共享、继续扩大对外开放，客观上需要探索具有中国特色的法域外适用的路径和模式，捍卫我国的国家主权、安全和发展利益。三是目前中国特色社会主义法律体系已基本形成，《民法典》作为“社会生活的百科全书”将于2021年1月1日起实施，国家经济、政治、文化、社会生活各个方面基本做到有法可依，客观上已经具备将国内法律制度向国际法领域衍生的立法条件。
从涉外民商事纠纷解决角度观察，司法管辖权和适用法律是两个相互独立的问题。一国法院依据其国内民事诉讼程序法确定是否具有管辖权，并在行使管辖权后依照国内冲突法的相应规定确定应予适用的准据法。而准据法可能是国内法，也可能是外国法。但司法实践中，由于冲突规范系属公式的弹性化和多样性，尤其是当事人意思自治和最密切联系原则的适用，法院在大部分涉外民商事案件中依法适用本国法处理争议亦是不争的事实。因此，我国法院在法域外适用法律体系中的作用具体表现为：第一，通过案件中依法运用我国法的域外适用条款，平等保护中外当事人合法权益，维护我国国家主权、安全和发展利益，增强对我国海外利益的保护；第二，通过注重具有国际影响的案件的审理，积极在重大法律问题上作出有国际影响力的判决，提升我国国内法的影响力，提高国际规则制定的话语权；第三，确保执法机关对我国法域外适用决定的实施；第四，有效应对和反击他国扩张性和进攻性的法律主张。面对日趋激烈的国际司法竞争，构建一套系统完备的涉外民事诉讼管辖权规则，凸显我国法院在法域外适用法律体系中的作用，不仅是加强我国法域外适用法律体系的应有之义，也是我国法域外适用法律体系实施效果的有力保障。
二、我国涉外民商事案件管辖权制度的现状、存在问题及挑战
我国涉外民商事案件管辖权的规定，主要体现在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其相关的司法解释中，其适用原则表现为：
第一，坚持国家司法主权的原则。《民事诉讼法》第4条规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”管辖权属于程序问题，适用法院地法。人民法院审理涉外民商事案件，包括管辖权在内的程序问题均适用我国民事诉讼法及相关司法解释，体现了坚持国家司法主权的原则。
第二，涉外编的特别规定优先适用于一般规定。《民事诉讼法》第259条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”即在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定编”没有特别规定的情况下，《民事诉讼法》关于国内案件管辖权的规定，同样适用于涉外民商事案件。此外，《海事特别诉讼程序法》等相关法律对涉外民商事案件管辖权也有一些特别规定。例如《海事特别诉讼程序法》第8条规定的涉外海事纠纷双方都是外方当事人，协议选择我国海事法院不要求纠纷与我国有实际联系，同样也遵循特别规定优先适用于一般规定的原则。
第三，国际条约优先适用原则。《民事诉讼法》第260条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”目前涉民商事案件管辖权问题的公约主要为海牙国际私法协会于2005年6月30日通过，并已于2015年10月1日生效的《海牙协议选择法院公约》，包括新加坡、英国、墨西哥以及各欧盟成员国等30余个成员国，中国、美国、乌克兰和北马其顿签署该公约但尚未履行国内批准手续。我国对外签署的双边民商事司法协助协定，则基本都为间接管辖权即在承认和执行外国法院判决阶段对其管辖权的审查的规定，不涉及直接管辖权问题。因此，在管辖权问题上，总体而言尚无须适用国际条约的情形。
第四，有效仲裁协议排除法院管辖权原则。《民事诉讼法》第271条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院起诉。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第545条的规定，其他仲裁机构既包括外国仲裁机构，也包括境外临时仲裁庭。在法院管辖权和仲裁机构主管的分配问题上，我国法院一贯尊重当事人意思自治，秉持有效仲裁协议排除法院管辖权的原则。
涉外民商事案件管辖制度分为法定管辖制度和协议管辖制度两大类。为应对加入世界贸易组织后我国涉外审判工作面临的挑战，我国还对部分涉外民商事案件实行集中管辖制度。
1.法定管辖
法定管辖由专属管辖、一般地域管辖、特殊地域管辖和集中管辖制度组成。
第一，专属管辖。专属管辖是指对某些具有特别性质的涉外民商事案件由内国法院行使独占排他的管辖权的制度。根据《民事诉讼法》第33条以及第266条的规定，因不动产纠纷提起的诉讼、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼、因继承遗产纠纷提起的诉讼，以及因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，均属于专属管辖的范畴。《海事特别诉讼程序法》第7条规定了三类由海事法院专属管辖的海事诉讼。依照《民诉法解释》第531条第2款的规定，根据《民事诉讼法》第33条和第266条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。可见，专属管辖具有否定协议管辖效力的法律效果，亦排除或不承认其他国家法院对此类案件享有管辖权。如受选择的外国法院依据管辖协议行使管辖权，则内国法院可以在承认和执行阶段拒绝承认和执行该外国法院作出的判决。
第二，一般地域管辖。即属地管辖，是以涉外民商事案件与某一国地域上或者空间上的联系作为确定管辖权的依据。属地管辖的首要连结点是被告住所地或者惯常居住地。与各国通行做法一致，《民事诉讼法》将被告住所地作为最基本管辖根据，即“原告就被告”的一般地域管辖原则，于第21条规定：“对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。对法人或者其他组织提起的诉讼，由被告住所地人民法院管辖。”
第三，特殊地域管辖。特殊地域管辖，是以某个涉外民商事案件与特定国家的联系作为依据行使管辖权。《民事诉讼法》第265条规定“：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。”即特殊地域管辖不以被告住所地为标准，而是以其财产或者诉讼标的物或者引起双方法律关系产生、变更、消灭的事实的发生地等作为连结点确定管辖。值得注意的是，行使特殊地域管辖的前提是被告在我国境内没有住所，如果是有住所的被告，则应当适用一般地域管辖的规定。此外由于涉外编没有规定的，适用国内编的其他管辖规定，因此《民事诉讼法》还存在其他若干特殊地域管辖的情形。例如《民事诉讼法》第22条规定的“被告就原告”的情形。第23条至第32条还规定了因合同纠纷提起的诉讼，因保险合同纠纷提起的诉讼，因票据纠纷提起的诉讼，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，因侵权行为提起的诉讼，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，因海难救助费用提起的诉讼，因共同海损提起的诉讼如何确定管辖等。这些规定均适用于涉外民商事案件管辖权的确定。
2.协议管辖
协议管辖又称约定管辖或合意管辖，是契约自由和意思自治原则在国际民商事领域的延伸，指当事人双方在不违背内国专属管辖的情形下，以协商一致的方式来选择管辖法院的制度。该制度的最大优势在于保证选择法院的确定性和可预见性，有利于维护交易双方的合法权益，防止各国管辖权的竞合与冲突，故几乎是各国法院普遍接受的规则。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”第127条规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”据此，涉外民商事案件中的协议管辖既包括明示协议管辖，也包括默示同意管辖即应诉管辖。
3.集中管辖
2001年12月，最高人民法院通过了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，将以往分散由各基层法院、中级人民法院管辖的部分涉外民商事案件集中由少数收案较多、审判力量较强的中级人民法院和基层人民法院管辖，由此建立了以“特定管辖法院、专门审判机构、专业审判人员”为特征的涉外民商事审判格局。集中管辖是级别管辖的特殊形式，属于我国法院系统内部的管辖权分配规定，不影响我国法院与外国法院之间管辖权的冲突与协调问题。
尽管《民事诉讼法》以及《民诉法解释》等司法解释对涉外民商事管辖权提供了规范指引，但整体规定较为薄弱和零散，存在专属管辖规定过窄、协议管辖过于保守、保护性管辖权不足、缺乏平行诉讼协调机制等问题，面临着与实体法域外适用条款不能有机衔接、跨境管辖权冲突难以化解的挑战，与法域外适用法律体系建设的要求尚有一定距离。具体表现如下：
1.专属管辖规定过窄
目前专属管辖制度为涉外民商事案件量身定做的，仅有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，其余均适用国内诉讼专属管辖制度，没有充分考虑涉外关系与内国政治、法律以及公共秩序有紧密联系的特定案件类型。而大陆法系国家经常将因国家租赁、法人破产、涉内国登记而发生的诉讼、内国国民身份关系诉讼，纳入专属管辖范围。
2.涉外协议管辖规定过于保守
根据《民事诉讼法》第34条的规定，当事人可以在争议发生后或在争议发生后达成选择法院的协议，但选择的法院必须与争议有实际联系。《民诉法解释》第531条规定对实际联系地点略作了扩展，但仍然坚持实际联系为“客观上的实际联系”。我国民事诉讼法坚持实际联系原则，限缩了外国当事人协议选择包括最高人民法院国际商事法庭在内的我国法院管辖之可能性，此不利于协议管辖制度优势的发挥。当前越来越多的国家建立了专业性的国际商事法庭或法院。其中，对离岸案件行使管辖权成为一项对国际商事纠纷主体具有吸引力的制度。以新加坡国际商事法庭为例，其强调如果当事人书面协议选择提交新加坡国际商事法庭解决争议，则法庭不会因为国际商事争议与新加坡没有实际联系而拒绝受理案件。涉外协议管辖制度过于保守，将不利于我国法院在国际司法竞争中的发展。
3.涉外互联网纠纷管辖制度尚付阙如
随着信息技术的高速发展、互联网经济蓬勃兴盛，各类跨境互联网纠纷日益频发，对涉外互联网纠纷的管辖与审理提出了新的更高要求。然而到目前为止，我国主要以传统管辖权的依据确定互联网纠纷的管辖。尽管最高人民法院发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等司法解释，对侵权行为地的理解等一些特殊问题作出了规定，但尚缺乏一套系统全面的解决互联网纠纷管辖权规则。
4.保护性管辖权规定薄弱
相较美国以“最低限度联系原则”为基础建构的域外管辖以及保护性管辖之扩张，我国《民事诉讼法》第265条仅规定了六种对域外被告行使管辖权的连结点，即合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地。对于我国企业、公民在境外利益受损，但上述六项连结点均不在我国境内的，我国法院难以行使管辖权。保护性管辖规定不足也是我国企业、公民和其他组织寻求在海外诉讼或仲裁的原因之一。
5.管辖权规定与实体法的法域外适用条款不能衔接
从世界范围看，随着经济全球化的深入推进，跨国公司设立、跨境商事活动和人员跨境流动日益频繁，一国国内事务与国际事务交错，国际民商事领域在涉外法律适用方面产生了内国法扩张域外效力的需求。但当前我国法的域外适用制度尚未成体系，一些重要的部门法并没有规定域外适用条款，例如《劳动合同法》《公司法》等；一些部门法零星规定了域外适用条款，例如《反垄断法》《破产法》《证券法》等，但并未从立法层面考虑如何与现行民事诉讼程序法进行衔接。因此，司法实践中尚缺乏运用法域外适用条款的经验。法域外适用条款是否为兼具程序与实体性的条款，值得在管辖权制度中予以研究，该问题如不能很好解决，将成为今后我国法域外适用法律体系建设中的瓶颈问题。
6.平行诉讼缺乏协调机制
由于各国法院行使管辖权均依据国内法的规定，而涉外民商事案件大多与两个或两个以上国家存在联系，这就出现了多个国家对同一案件均具有管辖权的管辖权冲突情形。当事人出于利益驱动经常就同一案件在不同国家法院提起重复诉讼或对抗诉讼两类平行诉讼（parallel proceedings）。前者表现为同一原告对同一被告就同一诉讼标的在不同国家同时或者先后提起诉讼；后者表现为双方当事人就同一诉讼标的分别在不同国家互为原被告同时或者先后提起诉讼。尤其是当前欧美法院在标准必要专利纠纷领域的司法管辖上持强势立场，意欲争夺标准必要专利纠纷诉讼优选地，使管辖权争夺进一步演变为标准必要专利全球许可费的司法裁决之争，进一步加剧了平行诉讼的发生。
我国《民事诉讼法》目前没有对国际民商事管辖权冲突问题作出具体规定。《民诉法解释》第533条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。外国法院判决、裁定已经被人民法院承认，当事人就同一争议向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”该条吸收了最高人民法院2005年12月26日公布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10条的精神，即我国司法实践对国际民商事的平行诉讼持承认态度。无论是同一争议的重复诉讼或对抗诉讼，还是外国法院是否已经受理案件，均不影响人民法院行使管辖权，人民法院可予受理，除非我国缔结或参加的国际条约有特别规定。即使外国法院就同一争议已经作出判决，如该判决未经我国法院的承认和执行，则未在我国境内发生法律效力，人民法院仍然可以依据《民事诉讼法》的规定行使管辖权。
同时，《民诉法解释》第532条在总结司法实践经验的基础上，规定了“不方便法院”原则。该条规定：涉外民事案件同时符合下列情形的，人民法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。上述规定从扩大对外交往、增进司法互信的角度，体现了我国法院在坚持司法主权的前提下，愿意适度国际礼让，并希望能够避免平行诉讼的司法立场。我国法院目前也有数宗适用“不方便法院”原则的案例，例如国际油污损害赔偿基金与三星重工业株式会社等船舶污染损害赔偿管辖权异议纠纷案、艾肯化工株式会社与岩涂料株式会社等票据追索权纠纷上诉案等。需要注意的是，目前司法解释规定的“不方便法院”原则还存在适用要件过于刚性、目标和价值取向不是特别清晰等问题，亟待立法进一步予以优化。
7.缺乏维护我国法院管辖权的禁诉令机制
平行诉讼由于带来当事人诉讼费用高企、司法资源浪费以及裁判冲突问题，为此国际社会以及各国立法和司法实践一直在寻求以适当方式公正合理协调解决管辖权冲突，但迄今为止并未收到好的成效。另一方面，近年来欧美法院在标准必要专利纠纷中积极扩张管辖权，加剧了管辖权的冲突。由于英美普通法系法院通常视提起诉讼的先后为偶然因素，不给予特别重视，并不采取先受理原则来解决平行诉讼问题，而是通过“不方便法院”加禁诉令机制作为处理国际平行诉讼的两大利器。即如果当事人在本国提起的诉讼违反诚信、滥用程序，纯粹为了困扰或压迫对方，则通过“不方便法院”原则对程序滥用予以制止。如果本国法院管辖“符合司法正义结果的真正利益”，则通过禁诉令机制制止当事人在外国法院的滥用程序。实践中，还发展出法院发出禁令禁止当事人在他国法院申请禁诉令的机制，即禁禁诉令（Anti-anti-suit Injunction）。英美法系国家之间也经常产生禁诉令大战，例如在Laker Airways Ltd v Sabena, Belgian World Airlines案中，英国法院作出禁止当事人于美国诉讼之命令，美国联邦法院即作出反禁诉令。如我国长期缺乏禁诉令制度，则相对于有禁诉令制度的外国法院而言将处于被动和下风地位。我国企业、公民迫于外国法院禁诉令的威慑往往选择撤回国内的起诉或者迫于压力和解，既不利于我国司法管辖权的维护，不利于保护我国家、企业和公民的合法权益，也不利于树立我国法律的权威性及司法竞争力。
综上，如何通过确立积极管辖制度，适度体现国际礼让，有效化解跨境一事两诉乃至一事多诉，是今后一段时期我国法院在涉外管辖权制度构建方面要解决的重点问题。
三、完善涉外民事诉讼法管辖权制度，促进我国法域外适用法律体系的建设
加快我国法域外适用的法律体系建设，需要立法、司法和行政的相互协作与配合。法院参与我国域外法适用制度的建设，准确适用准据法处理案件，在确定准据法为我国法的情况下，对现行国内法的域外适用条款形成充分公开的裁判说理，更容易为国际社会所接受。在国际管辖权争夺日益激烈的格局下，有必要重构涉外民商事司法管辖权制度，建立起符合我国国情、与我国实力相适应的积极管辖权制度。在未来民事诉讼法修订中，可从如下几个方面着手：
第一，确立积极管辖权的司法理念。司法竞争力是国家竞争力的重要组成部分，而管辖权则是司法竞争力的基石。长期以来，涉我国企业的跨境纠纷一直呈现“选择境外仲裁或诉讼多，选择境内诉讼少”的局面，这固然是商业谈判博弈的结果，但也从侧面说明我国涉外管辖权以及配套的诉讼程序之吸引力尚有待提升。《民事诉讼法》在2012年修改时对涉外管辖权进行了立法调整，贯彻国民待遇原则，试图实现国内与涉外管辖权的统一。但是，该次修改相对保守，并没有确立积极管辖权的理念。正如学者指出的，固守司法消极论是一种认识误区，在国际管辖权问题上，只要不违反国际法并依法正当行使，就不应受到指责；在遵守国际法的前提下，利用内国司法资源维护海外利益亦无不当之处。在未来民事诉讼法修改时，有必要在涉外民事管辖的特别规定中贯穿积极管辖的理念。
第二，增加“适当联系”标准作为国际管辖权基础，适度扩大保护性管辖，同时兼顾国际礼让。目前《民事诉讼法》第265条规定的六个连结点覆盖面过窄，不能完全适应我国开放型经济发展的需要。以“可供扣押财产所在地”这一连结点为例，司法实践中出现英属维尔京群岛、开曼群岛等地注册的离岸公司，形式上在我国境内无可供扣押财产，但其主要实体财产在我国境内，通过多层级的全资持股结构由该离岸公司间接持有，因不满足“可供扣押财产所在地”这一连接点，在不具有其他连接点情况下，我国法院往往难以对其行使管辖权。再如，中国企业、公民在境外遇到侵权，但又不满六个连结点之任一，其往往最后选择在境外提起诉讼或选择国际仲裁，此大幅增加了争议解决的成本。
尽管美国的“最低限度联系”标准过度行使管辖权，受到不少诟病，但其提出的“联系说”以及法院在涉外管辖权上具有一定自由裁量空间的思路，值得未来民事诉讼法修改时审视和借鉴。2010年修订的《瑞士联邦国际私法法规》第3条“必要的管辖权”亦规定：“本法未规定在瑞士任何地方的法院或行政机关有管辖权，而诉讼不可能在外国进行或在外国提起诉讼不合理时，由与案件有充分联系的地方的瑞士法院或行政机关管辖”，也体现了联系标准。可以说，从传统的属地主义和属人主义向“适度联系说”发展，也是国家行使司法权趋于理性的表征。有必要吸收保护性管辖理论，通过增加“适当联系”这一开放式的连结点，既积极维护我国司法管辖权，保障我国公民、法人和非法人组织的海外合法利益，又适度体现国际礼让，避免以“最低限度联系”过分扩张管辖权而产生冲突。
第三，尊重当事人意思自治，逐步放宽涉外协议管辖的限制。要求选择法院与争议有实际联系，实质上将导致排除中立法院管辖的可能性，其不利于双方当事人达成国际交易的契约。2005年《协议选择法院公约》没有要求协议选择法院条款必须满足法院与争议具有实际联系，代表了国际社会放宽协议管辖限制的趋向。2019年12月27日，最高人民法院发布的《关于人民法院为中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设提供司法服务和保障的意见》第4条指出，要加强新片区国际商事纠纷审判组织建设，依法对与新片区相关的跨境交易、离岸交易等国际商事交易行使司法管辖权，鼓励当事人协议选择新片区国际商事审判组织管辖。2019年12月30日，上海市高级人民法院发布《上海法院服务保障中国（上海）自由贸易试验区临港新片区建设的实施意见》，探索受理没有连接点的国际商事案件，标志着涉外管辖协议实际联系要求的宽松化。2020年8月26日，《深圳经济特区前海蛇口自由贸易试验片区条例》第56条规定：“依法对与自贸片区相关的跨境交易、离岸交易等国际商事交易行使司法管辖权，探索受理没有连接点但都是当事人约定管辖的国际商事案件。”在自由贸易试验区探索尊重当事人意思自治，尽可能实现当事人协议选择法院的预期的规定，可以在司法实践中积累经验后，修改民事诉讼法时予以吸收。
第四，完善互联网纠纷管辖权，倾斜保护消费者利益。实践中，确定互联网纠纷管辖权的理论主要有四种：一是以进入或使用为标准，如果在法院地国能够进入被告的网页，则法院地国享有司法管辖权。二是最低限度联系说，根据被告在互联网的行为与法院地的主动、被动或互动联系而取得管辖权。三是效果说。损害结果发生在法院地国，则法院享有管辖权。四是目标指向说，如果被告通过互联网从事的行为明显指向法院地，且该行为对法院地造成可预见的后果，则法院享有管辖权。
对于跨境网络贸易及服务合同中包含的协议选择法院格式条款，国际社会存在两派观点：一派是以欧盟为代表的消费者严格保护说。《布鲁塞尔条例》对保险、消费者和雇佣合同，认为弱者应受到比一般规则更为有利的管辖权规则的保护，于第18条规定，合同的另一方可仅在消费者所在的成员国法院对消费者提起诉讼；第19条规定协议选择法院条款仅在纠纷发生后订立，且合同订立时双方住所或惯常居所在同一成员国内，并赋予该成员国法院管辖权，同时不违反该成员国之法律时方为有效。另一派则是以美国联邦法院为代表的根本公平说。美国联邦最高法院通过“根本公平原则（fundamental fairness）”来审查协议管辖条款的效力，此原则也体现在美国《统一计算机信息交易法》之规定中。审查事项主要包括：第一，格式管辖条款提供方有无阻止对方提起诉讼之意图以及是否给予对方充分通知；第二，对方当事人收到通知以后对于该条款有无选择或拒绝之权利等。由此可见，美国法院并不认可弱者保护原则在协议管辖中具有优先适用的效力。
我国《民诉法解释》第31条规定：经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。但该条对于网购消费者的保护是否充分，值得进一步考虑。我国是互联网经济发展大国，跨境电商、网络支付、移动支付业务持续保持高速增长，在数据跨境流动安全日益受到重视的背景下，完善互联网管辖立法，制定一套网络空间司法管辖制度，并参照欧盟《布鲁塞尔条例》倾斜保护消费者，有助于扩大我国网络主权的影响力，并取得互联网治理规则制定权的先机与高地。
第五，建立与实体法域外适用条款相衔接的管辖条款。实体法的域外适用条款须有配套健全的相应程序规定予以保障落实。以《中华人民共和国反垄断法》为例，第2条规定：“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”该项实体法的规定，可以认定为《涉外民事关系法律适用法》第4条规定的强制性规定，应予直接适用，但是《民事诉讼法》的涉外反垄断民事管辖制度没有相应的衔接条款。当被告在我国领域内没有住所、合同不在我国领域内签订或者履行、诉讼标的物不在我国领域内、被告在我国领域内也没有可供扣押财产或代表机构时，我国法院难以根据特殊地域管辖来行使管辖权，且管辖制度中的“侵权结果地”亦有别于反垄断适用所依据的“效果”原则。因此，已有学者建议在民诉法司法解释中增加反垄断民事诉讼案件由“受到影响的市场所在地法院管辖”的连接点，扩大我国法院对此类案件的管辖权。为保障程序规则的统一，也可以案例先行，将调研讨论较为成熟、实践中案件量渐增的规则以指导性案例的方式固定规则，在时机成熟时吸收进入民事诉讼法。
最后，在未来民事诉讼法修改时，亦应适当调整专属管辖制度。可以适当扩大涉外民商事司法管辖权的“负面清单”制度，将我国具有核心保护利益或不适宜交由当事人意思自治选择境外法院管辖的事项，纳入专属管辖范畴。例如因自然人的法律地位和能力产生的纠纷、涉国内登记事项的纠纷、反不正当竞争纠纷、除著作权和邻接权以外的其他知识产权效力纠纷等。
1.健全“不方便法院”制度
司法实践中，需要适用“不方便法院”原则的情形主要是我国当事人和境外当事人存在重复诉讼或对抗诉讼的情形。从协调管辖权冲突的角度看，不方便法院原则是内国法院为了及时保护当事人合法权益、实现司法公正、兼顾司法效益的需要，根据司法礼让原则，能够使当事人通过明显更为方便和合适的法院得到救济。该原则的一项重要功能是限制原告任意挑选法院造成被告不便及浪费司法资源的滥用诉权行为，从而有效地协调国际民商事管辖权冲突。《民诉法解释》第532条目前规定以不涉及我国国家、公民、法人或者其他组织的利益为前提，大大限缩了“不方便法院”原则的适用范围。据此，建议：
第一，“不方便法院”制度中可以吸收“更适当法院”的要素。《民诉法解释》第532条第六项仅规定“外国法院对案件享有管辖权，且审理案件更加方便”，过分侧重于便利性的考虑，未体现该外国法院是“更适当”的替代法院，容易使得法院在裁量时简单以外国法院是否方便审理、本国法院是否不方便审理为判断导向。建议立法吸纳该制度时对“不方便法院”原则的适用要件进行适当修改，突出外国法院是更加适当、便利的替代法院这一要点，而不以“不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益”为必要前提，由人民法院从私人利益和公共利益两方面进行权衡，通过“不方便法院”原则的适用，寻找更合适的法院以达到公正司法的目的。
第二，根据《民诉法解释》第532条规定，“不方便法院”原则的适用结果是直接驳回原告起诉。一旦外国法院拒绝行使管辖权，则构成管辖权消极冲突，原告需重新向我国法院起诉，此会增加当事人讼累，且是否能够重新起诉、诉讼时效起算等问题尚不明确。建议参照境外法院的做法，在确定本国法院为不方便法院时，裁定中止诉讼，如替代的外国法院认为其对案件没有适当管辖权的，则本国法院恢复诉讼、继续审理。
2.建立有限度的禁诉令和反禁诉令制度
禁诉令这种典型的普通法救济方式，已被英美法院长期用来作为阻止当事人在外国法院提起或继续进行重复或对抗诉讼的衡平救济，与“不方便法院”原则形成“一体两面”的国际管辖权分配机制。尽管禁诉令只对当事人有效，不直接针对外国法院，但由于诉讼本身是法院和当事人互动的司法活动，缺乏当事人参与，诉讼就难以推进，因此禁诉令确乎是一种主动但间接干预外国法院管辖权的方式。针对目前世界多数国家管辖权不断扩张的趋势，我国有必要在涉外民事诉讼中建立禁诉令和反禁诉令制度，并有限度地予以使用，以维护我国国家的重要公共利益以及司法权不被过度侵蚀。在未来民事诉讼法修改时，可以考虑通过建立有限度的禁诉令及反禁诉令制度，与不方便法院原则形成配套体系，以保障我国法域外适用条款的实施。
第一，增设独立的禁诉令制度。《民事诉讼法》第100条第1款规定了行为保全制度：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件根据对方当事人的申请可以裁定对其财产进行保全，责令其作出一定行为或者禁止作出一定的行为。”该规定过于原则，且效果上考虑判决是否难以执行或造成当事人其他损害，不能体现出国与国之间司法主权的对抗和反制，在司法实践中的运用差强人意。但鉴于《民事诉讼法》的修订尚需时日，而禁诉令的本质也是责令当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为，在创设新的制度之前，可以参照行为保全制度来实现禁诉令和反禁诉令的功能。
第二，明确禁诉令颁发的必要性以及所需考虑的公共利益和私人利益因素。具体包括：（1）外国法院诉讼是否有意阻碍内国法院诉讼程序的继续，构成压迫性、困扰性的诉讼；（2）是否影响内国重要公共政策的实施；（3）外国法院是否为明显不合适的法院；（4）是否违反内国法院专属管辖权；（5）是否阻碍内国法院依法行使管辖权；（6）是否导致内国法院审理的延误、不方便及诉讼成本上升：（7）禁诉令和反禁诉令是否影响两国外交关系等。
第三，应当明确违反禁诉令的后果。为确保禁诉令或反禁诉令的有效性，可以参考我国《民事诉讼法》妨害民事诉讼的强制措施的规定，对违反命令的当事人采取训诫、罚款、拘留措施，对外国法院作出的禁诉令、判决拒绝提供司法协助，包括拒绝送达、承认和执行。
国际民商事管辖权包括直接管辖权和间接管辖权，前者决定内国法院对某一涉外民商事案件是否有司法管辖权；后者决定内国法院判断判决作出国法院是否对案件有司法管辖权从而决定是否承认和执行该外国判决。基于保护本国法院管辖权和重大公共利益不受损害的原则，绝大部分国家都规定了间接管辖权的审查标准。从国外立法例看，德国、奥地利、韩国采用“镜像原则”，考察本国法院在相同情形下是否具有司法管辖权；瑞士、美国等国则采取列举模式，外国法院管辖权需符合列举的标准才能承认和执行；还有印度等少数国家以作出判决的法院所在国直接管辖权为标准，即“原判决国模式”。
我国《民事诉讼法》仅有第281条、第282条两个条文调整外国判决的承认和执行问题，未对间接管辖权作出任何规定，有必要予以增设。除要求外国法院判决不得违反我国专属管辖制度外，列举模式的管辖权标准清晰，具有较强的中立性、客观性和可操作性，不仅能够有效保护本国利益，也比较容易为各国所接受，例如在《中华人民共和国最高人民法院和新加坡共和国最高法院关于承认和执行商事案件金钱判决的指导备忘录》即采取了列举式的间接管辖权审查标准。建议未来民事诉讼法修改时，增加间接管辖权制度，以便协调管辖权冲突，并加大国际司法协助的力度，具体可作如下规定：“作出判决的外国法院，符合下列情形之一的，人民法院应当认定其对案件具有管辖权：（1）原告提起诉讼时，被告的住所地或经常居住地在该国境内；（2）被告因其商业活动被提起诉讼时，在该国境内设有代表机构，或者被告在该国境内设有分支机构，而该诉讼是由该分支的商业活动引起的；（3）在涉及合同或者财产权益的案件中，当事人以书面方式明示接受该法院的管辖，或者在原告提起诉讼后被告就争议的实质问题进行了答辩，且未就管辖权提出异议；（4）在物权纠纷案件中，诉讼标的物在原告提起诉讼时位于该国境内；（5）在合同纠纷或其他财产权益纠纷中，合同在该国境内签订，或者已经或应该在该国境内履行，或者诉讼标的物在该国境内；（6）在合同外的侵权案件中，侵权行为地在该国境内；（7）在继承案件中，被继承人死亡时的住所、惯常居所或者遗产在该国境内；（8）在反诉案件中，作出判决的法院对本诉有管辖权；（9）根据我国法律，该外国法院对案件具有管辖权的其他情形。但外国法院管辖权的行使不得与我国法律关于专属管辖的规定相抵触。”
值得关注的是，海牙国际私法会议继2019年7月促成海牙判决公约项目缔结之后，其重点转向“最后一块拼图”即管辖权项目（Jurisdiction Project）。如何统一直接管辖权领域的规则并降低平行诉讼的风险，是管辖权项目的一大重点，应予以密切跟踪并积极参与。
结语
综上，涉外民商事管辖权制度的完善，对于构建我国法域外适用的法律体系至关重要，对于我国参与国际规则制定、构建更高层次开放型经济新体制具有重大意义。理论和实务界应共同努力，以建设我国法域外适用法律体系为契机，认真研究新形势下涉外民商事诉讼管辖权制度存在的问题和挑战，不断完善我国涉外民商事管辖权制度，切实发挥司法在法域外适用法律体系建设中的作用。
（责任编辑：周维明）