陈龙业|医疗损害责任的规则创新与司法适用——关于民法典医疗损害责任一章修改规定的解读

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载《中国应用法学》2020年第6期

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作者简介：陈龙业，最高人民法院研究室民事处处长、法学博士。

内容摘要

相较侵权责任法，民法典侵权责任编在医疗损害责任一章明确了医务人员说明义务的“具体”要求，患者有关情形下的知情同意不再以“书面”同意为要件；增加了“药品上市许可持有人”这一医疗产品责任主体；新增“遗失”病历这一推定医疗机构有过错的情形；在有关条文增加了“在诊疗活动中”的责任构成要求，进一步明确规定保护患者个人信息，同时增加了医疗机构替代责任的属性等内容。在具体法律适用中要准确把握立法内容及精神，做好与相关司法解释的衔接适用。

关键词

医疗损害责任 说明义务 药品上市许可持有人 遗失病历

　　民法典侵权责任编关于医疗损害责任一章的内容修改并不多，但有关修改集中体现了“以实践需要指引立法方向，提高民事法律制度的针对性、有效性、适应性”的要求，充分考虑了诊疗活动的公益性、专业性、风险性等特点和规律，充分考虑了医疗卫生事业的科学发展和维护广大人民群众生命健康权益的有机平衡。现将有关修改情况及法律适用问题做一解读。　

一、关于医务人员说明义务的修改

（一）基本修改情况

　　随着医学的不断发展进步，现代医患关系模式已经从将患者视为孩童、以医学判断之优位而自居的“父权主义”模式发展成为一种以医患之间的契约关系为基础的利益信赖型医患模式，医生的说明义务正是基于这一医患关系模式应运而生。在这一模式下，医生与患者之间地位平等，在尊重医生专业判断的基础上，患者的自主决定权也越来越受到重视。医务人员的说明义务也应运而生。赋予医务人员相应的说明义务是保护患者自主决定权的前提，是意思自治原则的具体体现，也是基于医疗风险在医患双方之间进行有机的分配，平衡双方利益的需要。一方面，医生的说明义务要求医生不得任意凭借自己的专业判断将医疗行为的不良后果转嫁到患者身上，而是给予患者对医疗风险说“不”的权利和机会。另一方面，医生的说明义务也为医方提供了减轻或免除责任的机会，若医生将医疗方案及医疗风险等信息告知了患者，而患者依然选择进行治疗时，患者就要自行承担相应的不利后果，医方便可以其告知义务的履行而主张减轻或免除对患者的侵权责任。在综合此前相关法律规定的基础上，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）1219条在内容上基本沿用了这一规定，但在有关说明义务的要求上作了重大修改：一是有关说明义务的履行，必须是“具体说明”，这是新增的要求，也就是相关说明内容要针对病情，事项要具体，不宜采取笼统含糊的说明，这对说明义务的规范化具有积极作用。二是取得患者或者患者近亲属的同意不再硬性要求书面形式，但应当取得其“明确”同意，也就是此“同意”的意思表示应该是清楚明确的，有关证据的证明也要达到此要求。三是对须向患者近亲属说明的情形在不宜向患者说明的基础上增加“不能”向患者说明的情形，更加符合客观实际，也更加全面可行。　

（二）说明义务的主要内容及法律适用

　　根据《民法典》1219条规定及有关法律法规等规定，医务人员的说明义务主要包括：

　　第一，纯粹的说明义务。在这种情况下，医务人员需要说明的信息主要为病情和医疗措施。具体说来，病情包括疾病的性质、严重程度、发展变化趋势等信息，还包括诊断信息，即疾病名称、诊断依据等。医疗措施包括可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利与弊、根据患者具体情况拟采用的医疗措施、该医疗措施的治疗效果和预计大致所需的费用、可能出现的并发症和风险以及不采取医疗措施的危险性等。

　　第二，取得患者或者其近亲属明确同意的义务。在这种情况下，医务人员除了向患者履行说明病情和医疗措施的义务以外，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。所谓医疗风险，是指医疗措施可能出现的并发症、后遗症、不良反应等风险。代替医疗方案信息包括可选择的几种手术方案及其利弊等信息。这种特殊说明义务适用的条件是患者需要实施手术、特殊检查、特殊治疗。其中，“特殊检查、特殊治疗”的具体情形适用《医疗机构管理条例实施细则》的规定。

　　在此需要注意的是，上述医事法规所规定的医务人员取得明确同意的对象与《民法典》规定不尽一致。我们认为，如果上述规定与《民法典》规定在文本含义上相冲突的，则不能再予以适用；但如果仅是规定不一致，或者有关医事法规规定的内容更加具体细化，则不能认定为是相冲突的规定，可以按照特别法优于一般法的规则，适用特别法的规定。比如，《民法典》已经采用了近亲属的概念，《执业医师法》《医疗机构管理条例》等关于“家属”的提法，则不宜再予适用，而应统一适用《民法典》的规定。但是在非紧急情况下，即不属于第1220条规定情形时，仍找不到患者近亲属的，这时不仅不能认为《病历书写基本规范（试行）》10条规定的“患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的，由患者的法定代理人或者关系人签署同意书”与民法典规定相冲突，而恰恰属于该条没有规定的情形，应当继续适用。

　　当然，并不是在一切情况下医疗机构都需要履行说明义务。依学理上的界定，不需要医务人员加以说明的情况有：一是依据法律给予医生强制治疗的权限；二是危险性极其轻微，发生的可能性几乎没有；三是患者非常清楚自己的症状；四是患者自愿放弃接受医生的说明；五是由于事态紧急无法取得患者的承诺；六是如果加以说明可能给患者招致不良影响。这些见解较有道理，当然也有进一步研究探讨的必要，比如当患者得了绝症的时候，医务人员采取相应的治疗措施就有必要在适当时间以适当方式具体告知患者的近亲属，并取得其同意，或者根据实际情况决定是否告知患者，从而体现对患者自由与尊严的尊重。

　　医务人员基于自身专业判断，履行说明义务时有一定的自由裁量权，但对此也不可过度解读。笔者认为，除非对患者履行说明义务对患者的健康有损害，都应当对患者善尽告知义务。一方面，告知说明的内容要明确具体。另一方面，如果不能或者不宜向患者履行说明义务的，医务人员应当向患者的近亲属说明。违反这两方面的要求，造成患者损害的，医疗机构就要承担相应的侵权责任。这类纠纷审判实务中的存在具有一定普遍性。这类案件中，医务人员未尽说明义务，首先侵害的是患者的自主决定权，同时也可能造成患者人身财产损失。比如在某案件中，未婚女青年小红前往北京某体检中心进行健康体检，进行妇科检查时处女膜破裂。法院以体检中心违反了医疗机构的特定告知义务，存在主观过错为由，终审判令体检中心赔偿小红精神损害抚慰金10000元、交通费300元以及医疗费50元。这一案件系侵害了患者的自主决定权，但也是在客观上存在造成患者人身损害的后果。　　

（三）关于举证责任的分配

　　依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》91条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《医疗损害解释》）第5条的规定，医务人员是否尽到说明义务的举证责任，通常应当由患者一方承担，因为这实质上是医疗机构及其医务人员是否有过错的问题，由患者一方来举证，符合诊疗损害责任采过错责任原则的基本法理。而且要求医疗机构承担过重的举证责任，也可能会引发医疗机构的保守治疗、过度检查等问题，给医疗机构过重的负担，也不利于医学的进步，最终影响的是全体患者的利益。当然，医疗机构主张自己免责或者减责的，医疗机构也要承担相应的举证责任，这在《医疗损害解释》第4条有明确规定。此外，由于医疗机构的说明义务问题非常复杂，往往涉及医学专业判断的问题，患者一方或者医疗机构可以通过申请鉴定的方式完成相应的举证证明。　

二、关于药品上市许可持有人责任的承担

　　相较于《侵权责任法》59条的规定，《民法典》1223条在医疗产品责任的规定中，增加了“药品上市许可持有人”这一责任主体。另，将“消毒药剂”修改为“消毒产品”，以与现行有关规定衔接。　　

（一）药品上市许可持有人的界定

　　药品上市许可持有人制度（Marketing Authorization Holder, MAH），通常是指拥有药品技术的药品研发机构、科研人员、药品生产企业等主体，通过提出药品上市许可申请并获得药品上市许可批件，并对药品质量在其整个生命周期内承担主要责任的制度。在该制度下，上市许可持有人和生产许可持有人可以是同一主体，也可以是两个相互独立的主体。上市许可持有人可以自行生产，也可以为其他生产企业进行生产。如果采取委托生产的形式，上市许可持有人要对药品生产安全性、有效性以及质量可控性承担责任。

　　2015年发布的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地方开展药品上市许可持有人制度试点和有关问题的决定》中明确：“授权国务院在北京、天津、河北、上海、江苏、浙江、福建、山东、广东、四川十个省、直辖市开展药品上市许可持有人制度试点，允许药品研发机构和科研人员取得药品批准文号，对药品质量承担相应责任。”国务院在此基础上对于药品上市许可持有人制度试点工作作了细化，2016年发布的《国务院办公厅关于印发药品上市许可持有人制度试点方案的通知》（以下简称《通知》）中明确：“试点行政区域内的药品研发机构或者科研人员可以作为药品注册申请人，提交药物临床试验申请、药品上市申请，药品注册申请人取得药品上市许可及药品批准文号的，可以成为药品上市许可持有人。法律法规规定的药物临床试验和药品生产上市相关法律责任，由药品注册申请人和药品上市许可持有人相应承担。药品上市许可持有人不具备相应生产资质的，须委托试点行政区域内具备资质的药品生产企业（以下称受托生产企业）生产批准上市的药品。药品上市许可持有人具备相应生产资质的，可以自行生产，也可以委托受托生产企业生产。”药品研发机构或者科研人员成为药品注册申请人和药品上市许可持有人的条件必须是“属于在试点行政区域内依法设立且能够独立承担责任的药品研发机构，或者在试点行政区域内工作且具有中华人民共和国国籍的科研人员”。此外，《通知》还规定了义务履行与责任承担的要求。但是，依据《通知》规定，试点时间截至2018年11月4日。故在此日之后，该通知已失效。2019年修订的《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）在吸收上述试点通知的基础上专门对药品上市许可持有人作出了规定。该法第三章针对药品上市许可持有人制度作出了细化规定。在《民法典》对于药品上市许可持有人相关制度有明确规定的情况下，应当适用《民法典》的规定，即本条规定。《药品管理法》对药品上市许可持有人制度的细化规定在不与《民法典》冲突的情况下，可以继续适用。　

（二）药品上市许可持有人承担责任的性质

　　医疗产品责任采用不真正连带责任，在患者一方选择其中一个责任主体主张权利的情形，人民法院认定其责任大小及承担方式并无争议，这对于药品上市许可持有人也无例外。即患者可以请求药品上市许可持有人承担全部责任，也可以主张持有人承担部分责任。至于在诉讼中，患者一方能否将医疗机构、药品上市许可持有人、药品生产者一并起诉或者追加其他主体为共同被告的问题，依据《医疗损害解释》第3条第1款、第2款的规定处理。该条款关于追加共同被告规定的主要考虑在于实现一次性解决纠纷，也便于查明案件事实，也有利于对有关当事人程序权利甚至实体权利的保护。笔者认为，在实务中这一规则对于药品上市许可持有人同样可以适用。　　

（三）关于医疗产品责任承担后追偿权问题

　　在产品责任中，追偿权问题通常被认为是产品生产者与销售者之间内部责任关系的一体两面的内容，医疗产品责任中的追偿权关系也是如此，只是增加了医疗机构这一责任主体或者追偿权主体。由于本条仅规定了医疗机构对医疗产品生产者、药品上市许可持有人的追偿权，并没有规定对医疗产品销售者的追偿权，也没有规定医疗产品生产者、药品上市许可持有人、销售者以及对有过错医疗机构的追偿权问题。对此，《医疗损害解释》第21条第2款、第3款明确了医疗机构承担责任后向医疗产品生产者、销售者的追偿权以及医疗产品生产者、销售者及血液提供机构向有过错医疗机构追偿的内容，这对于药品上市许可持有人也同样可以适用。至于医疗产品生产者、销售者之间追偿权的规则，也可以适用于药品上市许可持有人。　　

三、关于病历资料规定的修改

　　关于病历的修改，较《侵权责任法》的规定，《民法典》主要在两个方面作了修改：一是《民法典》1222条相较于《侵权责任法》58条的规定，将“销毁”修改为“违法销毁”，这也更符合实际情况，依照有关规范有些病历保存一定期限后就可以合法销毁，此行为不具备违法性，当然不能作为推定过错的事由。此外，还新增了“遗失”病历资料作为推定医疗机构过错的情形。二是在第1225条第1款关于病历范围的规定中，删除了《侵权责任法》61条规定的“医疗费用”，避免表述上的分歧和实践中可能的误读，同时在第2款明确了患者要求查阅、复制病历资料的，医疗机构应当“及时”提供，这对于解决实务中少数医疗机构不及时、不配合提供病历资料的问题具有重要意义。这几处修改中，关于增加“遗失”病历资料的情形是最为重要的。

　　关于遗失病历资料的情形，早在《全国法院第八次民事商事审判会议纪要》中就明确规定：“因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历资料内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果；制作方对病历资料内容存在的明显矛盾或错误不能作出合理解释的，应承担相应的不利后果；病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定。”2020年民法典制定过程中，充分吸收了这一审判经验。有关遗失、伪造或者篡改病历的法律后果主要有二：一是存在这一情形即推定医疗机构有过错，这一推定在学理上认为是不能通过反证推翻的推定；二是在证据法上构成当事人举证不能的一种形式，从而要承担相应的不利后果。同伪造、篡改病历一样，关于遗失病历的适用，还要注意结合《医疗损害解释》的相关规定。虽然该规定中的有关法律依据在《民法典》施行后应当作相应的修改，但其基本规则精神与《民法典》有关规定并不冲突，而且正好可以与1225条第2款新增的医疗机构“及时”提供病历资料相呼应。笔者认为，不仅“隐匿”“拒绝提供”病历的情形可以适用这一规定，对于“遗失”病历的情形同样可以适用。因为这一规定主要就是为了解决“隐匿”或者“拒绝提供”病历认定难的问题，“遗失”病历同样存在这一问题。

　　关于第1225条第2款规定的医疗机构是否“及时”提供病历的认定问题，一方面，有必要通过其他法律法规或者业务规范予以明确，在没有具体规定的情况下，则要根据日常生活经验法则予以确定；另一方面，这一“及时”提供的义务，也应包括在诉讼中人民法院责令医疗机构提供相关病历资料的情形。此外，审判实践中还经常会遇到篡改病历甚至抢夺病历导致病历毁损的情况。关于篡改病历的问题，通常情况下“病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历资料真实性的认定”，表明病历资料仅有形式瑕疵的，不能认定为对病历资料的“篡改”。关于抢夺病历资料的问题，按照《全国法院第八次民事商事审判会议纪要》的规定，因当事人抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，抢夺病历资料一方当事人应承担相应的不利后果。这里抢夺病历的主体既包括患者、医疗机构，也包括患者近亲属以及接受患者或者其近亲属指示的人所进行的抢夺病历行为。这一规则的限定条件也必须是导致因果关系或者诊疗过错等案件事实无法认定的才由抢夺一方承担相应的证据法意义上的不利后果。　　

四、关于“诊疗活动中”的界定

　　《民法典》1222条、第1224条都是将《侵权责任法》（58条、第60条）原来的“患者有损害”修改为“患者在诊疗活动中受到损害”，这一表述使得有关条文规范更加严谨，将有关医疗损害责任的构成与否限定在“诊疗活动中”，这更加符合医疗损害责任的本质。其实，《民法典》1218条沿用了《侵权责任法》54条的规定，明确了诊疗损害责任适用过错责任的一般规则，在该条即强调了患者的损害系发生在“在诊疗活动中”。民法典的上述修改也是在行文上保持了整体的一致性。在司法适用上，患者在医疗机构受到的损害并不能与医疗损害责任完全画等号，此关键区别点就在于是否在“在诊疗活动中”受到损害。

　　根据《医疗机构管理条例实施细则》88条的规定，诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。一般而言，诊疗活动基本特征包括：第一，诊疗行为是以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的的行为，直接表现为使患者尽快恢复健康，延长寿命；第二，诊疗行为是借助于医学的方法和手段的行为，包括检查、药品、器械、手术等方法进行预防、判断和治疗；第三，诊疗行为是医疗机构组织，由医务人员实施的行为。从目前的审判实践看，上述关于诊疗行为的界定模式较为妥当，诊疗活动的范围可以作较为宽泛的界定，应当包括诊断、治疗、护理等环节。民法典中采用的“患者在诊疗活动中受到损害”的表述，从文义上讲，这要比“患者因诊疗活动受到损害”的范围更加宽广，即患者受到的损害即使非因诊疗活动本身所导致，但损害发生在诊疗活动中，也属于医疗损害责任纠纷的范畴。尤其是医疗机构在管理、后勤等方面存在的过错行为，虽不属于诊疗活动本身，但因这方面的行为作用于医疗机构的诊疗活动，并最终反映为医疗机构的延误治疗或者错误治疗，而导致患者损害情形的，仍应属于医疗损害责任纠纷。比如，医疗机构进行心脏手术时，因医疗机构工作人员脱岗导致停电未及时供电而无法进行手术而死亡的案件应属于医疗损害责任纠纷。

　　对于医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿的情况，这通常存在医疗机构或者其医务人员的护理过失情形，应当属于医疗损害责任纠纷案件。比如“通化抱错孩子案”：赵某强、宫某夫的儿子上大学验血型的时候发现是AB型，而夫妇二人都是B型。经多方查找，系20年前医院抱错孩子，把当时邻床孙某东、李某野夫妇的孩子抱错，最后法院判医疗机构赔50多万元。对于医院管理方面的瑕疵导致损害案件是否属于医疗损害责任纠纷的问题，仍然要依据医疗损害责任纠纷基本构成要素判断。一方面，应当看主体是否适格，即受害人是否属于患者或者患者近亲属（在抱错孩子的案件中，必然存在患者近亲属也是受害人，至少其遭受严重精神损害的问题），侵权人是否医疗机构等，这里就隐含判断双方之间是否存在医疗关系或者医疗服务合同关系的要求。若不存在这一医疗关系，当然不能构成医疗损害责任纠纷。另一方面，要看患者一方是否系“诊疗活动中”遭受的损害。对此作适当从宽解释，既包括诊断、治疗、护理活动各个环节，也包括与对患者诊疗活动密切相关的管理或者后勤事项等，这样既符合广大人民群众运用一般社会经验或者常理判断，也符合运用医疗损害的法律适用规则能够更好地平衡兼顾医患关系的立法目的。但是，不符合上述要求的医疗机构因管理瑕疵（比如与诊疗活动无关的管理事务）导致他人（比如非患者）损害的情形，则不宜界定为医疗损害责任纠纷。

　　有意见认为，在司法实践中，一般可以运用排除法来明确哪些情形不属于在诊疗活动中受到的损害。以下四种情形可以认定为非医疗行为：一是医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；二是医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；三是医生故意伤害患者，如拿患者做试验；四是非法行医致人伤害。这一方法对于界定诊疗活动的范围具有积极意义，有关行为类型需要进一步探索。比如，单纯的在医院自残、自杀行为并不是医疗损害责任，因为这与诊疗活动并无关系。而医院设施有瑕疵导致患者摔伤的情形，则需要根据不同案件情况作具体分析。比如，这时存在医务人员违反护理规范的情形时，也应属于医疗损害责任纠纷；在接受医学影像诊疗过程中由于医疗器械本身的缺陷或者安装、维护不及时等导致患者摔伤或者砸伤等情形，也应属于在诊疗活动中受到的损害，应当属于医疗损害责任纠纷。至于单纯的发生在医院内的物件致人损害，比如高空坠物等，并不存在医疗机构违反诊疗规范或者与诊疗活动密切相关的情形，这与一般的物件致人损害无异，则不宜界定为医疗损害责任纠纷。换言之，患者在医院受到的与诊疗活动无关的损害，比如，患者在取药时不慎在楼梯滑倒等情形，或者虽为医院工作人员甚至医务人员实施但与诊疗活动无关的行为造成他人（包括患者）损害的，不宜认定为医疗损害责任纠纷，在法律适用上也不应适用民法典关于医疗损害责任的规定。至于医院工作人员实施的伤害他人行为，则要看是否属于执行用人单位工作任务导致他人损害的情形，属于这一情形，则应当定为用人单位责任纠纷；若不属于这一情形，则应定为一般的侵权责任纠纷，适用过错责任的一般规定。比如，某医院的驾驶员驾驶救护车将已经在该医院就诊完毕走出医院的患者撞伤，这与普通交通事故无异，当然不属于医疗损害责任纠纷案件，即使这时交通事故发生地在医院内，也不属于医疗损害责任纠纷案件，因为这与诊疗行为无关，在这种情况下虽然都发生医院对该工作人员的替代责任，但此并非医疗损害责任意义上的替代责任，而是适用用人者责任以及交通事故责任的一般性规定。　　

五、其他重要修改

　　除了上述内容外，民法典侵权责任编在医疗损害责任一章，还作了以下重要修改：　　

（一）新增患者个人信息保护及相应的责任承担规则

　　民法典总则编在民事权利一章明确了对个人信息的保护，人格权编则专章规定了个人信息的保护。自然人的个人信息涉及的是自然人的身份、地位等信息，具有人身属性，属于人格权益的范畴。患者的患病信息往往属于敏感信息，信息的泄露会给患者造成极大伤害。为此，在《侵权责任法》62条规定基础上，《民法典》1226条一方面，增加了患者个人信息保护的规则；另一方面，在责任承担规则上，删除了“造成患者损害的”这一要件，使得对患者个人信息保护在侵权责任承担方式上更加多元，不必局限于损害赔偿的方式，这对于侵害个人信息问题的预防具有重要意义。因为侵害个人信息权的民事责任承担方式主要有：停止侵害、赔礼道歉和赔偿损失。而且停止侵害的适用往往较为常见。特别是《民法典》1226条规定的“泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料的，应当承担侵权责任”，实际上是一个完备的法律责任规范，其侵权行为样态是“泄露患者的隐私和个人信息”或者“未经患者同意公开其病历资料”，从违法行为反映主观过错的角度讲，意味着医疗机构及其医务人员往往具有“泄露”或者“未经患者同意而公开”的故意，但实际情况中也可能是“过失”导致这一情形的发生。因此，涉及医疗机构或者其医务人员侵害患者隐私权和个人信息情形的，就要适用本条规定。但从侵权责任构成上讲，这里规定的侵权行为类型属于过错侵权的范畴，应当遵循过错责任的主观过错、违法行为、损害后果、因果关系的构成要件。从实质上讲，这一侵权行为与其他领域的侵害个人信息和隐私权的情形并无区别。因此在法律适用上就应该适用过错责任的一般规则，即直接适用《民法典》侵权责任编1165条第1款关于过错责任的规定。　　

（二）将“医疗机构及其医务人员”修改为“医疗机构或者其医务人员”

　　在责任形态上，医疗损害责任属于替代责任的范畴。所谓替代责任，是指责任人为他人的行为和责任人自己管领下的物件所致损害负有的侵权赔偿责任。构成替代责任赔偿法律关系的要件是：（1）替代责任人与致害人或致害物之间须有特定关系。这种特定关系，在责任人与致害人之间，表现为隶属、雇用、监护、代理等身份关系。在医疗损害案件中，医务人员与医疗机构存在相应的隶属、劳动合同关系。直接实施医疗损害行为的通常是医务人员，但在责任承担上，并非按一般侵权行为“为自己行为负责”的规则，而是由医务人员所在的医疗机构承担赔偿责任。《民法典》1218条、第1224条第2款将《侵权责任法》54条、第60条第2款规定的“医疗机构及其医务人员”修改为“医疗机构或者其医务人员”，看似是简单的文字修改，实则不然。这一方面可以避免产生诊疗损害责任的构成必须同时要求医疗机构和医务人员均有过错才可以的误读，从而使得表述更加严谨科学，另一方面进一步明确了医务人员的过错诊疗行为造成患者损害的，由医疗机构承担赔偿责任的替代责任规则。

　　在实务中，按照替代责任的基本规则，应当由替代责任人对行为人的行为后果负责，在涉及相关纠纷时，应以该替代责任人为适格被告。在医疗损害责任纠纷中，则应当以该医疗机构为被告提起诉讼，比如在叶某某等与三明市某医院、游某某医疗损害责任纠纷案中，游某某是三明市某医院的医务人员，叶某某等将三明市某医院、游某某作为共同被告提起诉讼，法院在查明案件事实后认为，游某某作为三明市某医院的医务人员，其实施的诊疗行为属职务行为，不应由其个人向原告承担赔偿责任，故原告要求游某某承担赔偿责任无法律依据。在此应当注意的是，医疗损害责任属于替代责任的范畴，在法律适用上形成了与用人单位责任规定的法条竞合关系。

　　对此，《民法典》1218条关于医疗机构替代责任的规定应当属于第1191条第1款规定在医疗损害责任领域的具体化规定，上述两条规定应属于特别规定与一般规定的关系，在法律适用上应当坚持优先适用特别规定的基本规则。尤为重要的是，第1191条第1款还规定了用人单位对有故意或者重大过失的工作人员的追偿权，而第1218条关于诊疗损害责任的规定中并无追偿权的规则。依据上述法理，再结合鼓励和保障医疗卫生事业发展及保护医务人员相关权益的价值导向，有关医疗机构承担责任的规则不宜适用第1191条第1款的规定，这当然也包括追偿权规则，即医疗机构承担责任后不能向有故意或者重大过失的医务人员追偿。

　　此外，在第1228条关于维护医疗机构及其医务人员合法权益的规定中，一是将《侵权责任法》64条的规定分为两款，第1款规定依法保护医疗机构和医务人员合法权益，第2款规定法律责任；二是在第2款新增了“侵害医务人员合法权益”的内容，并将“妨害”修改为“妨碍”，更加彰显对医务人员合法权益保护的强化。实务中，侵害医疗机构和医务人员合法权益的行为类型多样，侵害医务人员合法权益所承担法律责任也不限于民事责任，还包括行政责任和刑事责任。

　　（责任编辑：杨奕）