欧阳本祺、刘梦|帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

欧阳本祺

东南大学法学院教授，东南大学网络安全法治研究中心主任。

刘梦

东南大学网络安全法治研究中心特约研究人员。

编者按专题策划：信息网络犯罪司法适用问题研究

随着信息网络犯罪的持续高发多发，立法积极地进行回应性扩张。《刑法修正案（九》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪，进一步完善了信息网络犯罪罪名体系。2019年10月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的定罪量刑标准和有关法律适用问题。但是，由于信息网络犯罪类型多样、处置复杂，致使司法实践中新增诸罪名之间、新增罪名与分则其他罪名之间的逻辑关系和适用规则等不易把握，某些法律适用问题存在认识分歧，影响了案件办理。有鉴于此，本期特设“信息网络犯罪司法适用问题研究”专题，邀请理论界与实务界专家对该领域司法适用难题进行集中研讨。

帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：

从本罪优先到共犯优先

文｜欧阳本祺、刘梦

本文刊载于《中国应用法学》2022年第1期

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内容提要：目前审判实践在帮助信息网络犯罪活动罪的认定中通过否认片面共犯成立进而采纳了本罪优先适用而非共犯优先适用的立场，导致了重罪行为轻罚化与《刑法》第287条之二第3款虚置的负面后果。应当树立片面共犯论的观念，采取限制从属性的原理，从本罪优先适用走向共犯优先适用。共犯优先适用的标准可区分为不法标准与责任标准。不法领域中，以法益侵害程度的强弱与实行行为方式的区隔来界分关联犯罪与本罪。在帮助行为与正犯行为侵犯的法益具有同一性时优先以关联犯罪论处；法定三类方式之外的帮助行为不能构成本罪，优先以关联犯罪论处。责任领域中，以行为人主观明知的程度与内容来界分关联犯罪与本罪。在帮助人明知自己所帮助的具体犯罪之时以关联犯罪论处，具体明知难以查清时以本罪论处。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪  共犯优先  片面共犯  想象竞合

2021年10月，最高人民检察院发布2021年1月至9月全国检察机关主要办案数据，从起诉罪名看，“排在第四位的是帮助信息网络犯罪活动罪79307人，同比上升21.3倍”。帮助信息网络犯罪活动罪的飞速增长，可能是由于司法实践对于本罪的扩张认定导致的，进而帮助信息网络犯罪活动罪的扩张适用，可能导致某些应当被认定为其他罪名的行为被不当认定为了本罪。在司法实践中，实务人员普遍认为，在刑法典增设帮助信息网络犯罪活动罪之后应当限制关联犯罪共同犯罪的成立范围，扩张本罪单独犯罪的成立范围，以彰显修法的精神。但是，以往司法解释有意无意地将网络犯罪帮助行为认定为共犯，而刑事立法将帮助行为正犯化处理之后，司法解释仍然继续有效，致使共犯优先适用路径与本罪优先适用路径的并用与纠缠，并最终导致了司法实践对共犯优先适用方法的舍弃与本罪优先适用方法的确立。应当明确，本罪的设立并不意味着网络共同犯罪的消亡。在本罪增设的前提之下，如何处理本罪与关联犯罪共同犯罪之间的关系，是刑法理论亟须解决的问题。因此，本文将通过考察司法实践中本罪优先适用的现状与不利后果，指明共犯优先适用的理论前提，提倡网络犯罪活动帮助行为中共犯优先适用的方法，并构建起具体的适用标准，以期为司法实践准确认定帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪共犯指明方向。

01

帮助信息网络犯罪活动罪本罪优先适用的弊端

通过对司法实践的考察可以发现，在帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法上，目前审判实践倾向于采纳本罪优先适用而非共犯优先适用的立场。审判实践既限缩关联犯罪共同犯罪的成立范围，又扩张本罪单独犯罪的成立范围，从而导致帮助信息网络犯罪活动罪的大范围适用。但是，本罪优先适用具有诸多弊端：这不仅导致某些重罪行为被不当轻罚化，更使得《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287条之二第3款规定被不当虚置。

（一）帮助信息网络犯罪活动罪本罪优先的实践现状

采用“小包公”法律实证分析平台，以“帮助信息网络犯罪活动罪”为关键词进行全文检索，限定时间段为“2015-11-01至2021-09-01”，限定文书类型为“判决书”，限定审理程序为“一审”，共获得涉及本罪认定的6765份有效的刑事一审判决书。在以上研究样本中，考察法院对于罪名的认定，可以发现帮助信息网络犯罪活动罪认定过程中还涉及诈骗罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，盗窃罪，信用卡相关犯罪，开设赌场罪，国家机关证件公文相关犯罪等其他犯罪的认定争议。从案件数量来看，帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪的争议情形最多，为384份。目前电信网络诈骗十分猖獗，为其提供帮助的帮助行为也层出不穷。对384份涉及帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪认定争议的判决文书进行分析，可以发现司法实践明显限缩了关联犯罪共同犯罪的成立范围而扩张了本罪单独犯罪的成立范围。

1.秉持本罪优先适用

同一个为信息网络犯罪活动提供帮助的行为，在法院判决中往往落入了本罪的犯罪圈，而非进入关联犯罪共同犯罪的范畴。在6765份全文涉及本罪的刑事一审判决书中，最终以本罪定罪的判决文书数为5887份；在涉及帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪、开设赌场罪等关联犯罪认定争议的判决书中，判决文书大多对行为人仅以本罪单独犯罪定罪处罚。可以得出的结论是，审判实践扩张了本罪单独犯罪的成立。与此同时，384份涉及本罪与诈骗罪认定争议的刑事一审判决书中认定行为人构成本罪与诈骗罪竞合的判决书仅有24份，占比6.25%。但问题在于，判决书明确提出犯罪嫌疑人为电信网络诈骗犯罪提供帮助的行为同时构成以上两个罪名，并根据《刑法》第287条之二第3款之规定，应以重罪诈骗罪定罪处罚的判决书仅有一例，即“卢某豪、邓某等诈骗案”。在该案中，法院认为被告人邓某的行为同时构成诈骗罪共犯（帮助犯）与帮助信息网络犯罪活动罪（正犯），根据刑法“想象竞合从一重”的相关规定，应以重罪诈骗罪定罪处罚。事实上，法院判决文书之所以适用《刑法》第287条之二第3款规定较少，是因为本身法院就未将行为人认定为诈骗罪的帮助犯。这说明审判实践对于《刑法》第287条之二第3款的认识尚未清晰，不能准确对其加以适用。

2.否认共犯优先适用

与此同时，审判实践限缩了共同犯罪的成立范围，通过否认片面共犯之成立否认了共犯优先适用的认定立场。在司法实践中，帮助行为人单方明知电信网络诈骗犯罪而提供帮助的现象大量存在。对于此种情形，审判实践倾向于否定其构成诈骗罪的帮助犯。亦即审判实践否认了片面帮助犯的存在，从而限缩了共同犯罪的成立范围。司法实践对共同犯罪的打击仍然停留在传统的共同犯罪理论，固守只有共同达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力、具有共同的犯罪行为、具有共同的犯罪故意才能认定为共同犯罪的立场。在本罪与关联犯罪的认定争议中，研究样本中的判决文书一般认为，关联犯罪共同犯罪的成立仅限于行为人与他人进行过事先通谋、协商配合等行为，存在着共谋或者共同的意思联络。这是审判实践认为行为人构成帮助信息网络犯罪活动罪而非诈骗罪最多的裁判理由。在实务中，即使检察机关以诈骗罪共犯起诉，法院审判时也不认同检察机关的观点。例如，在“郑某军诈骗案”中，法院认为公诉机关关于被告人郑某军犯诈骗罪的指控，在案证据不能证明被告人郑某军与诈骗犯罪嫌疑人有事前通谋的行为，不存在共同的犯罪故意，其行为不符合诈骗罪的构成要件。又如，在“李某立、刘某诈骗案”中，法院认为根据在案证据，被告人李某立、刘某并未实施网络诈骗犯罪行为，也未分得诈骗赃款，且无证据证实二被告人与具体实施诈骗行为的行为人有预谋、通谋、商量等犯意联络，故二被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。总体而言，判决文书不承认片面共犯的成立，限缩了本罪关联犯罪的成立范围。

（二）帮助信息网络犯罪活动罪本罪优先的负面后果

审判实践在司法适用中选择了本罪优先而非共犯优先的适用方法，故而导致帮助信息网络犯罪活动罪司法判决数量的飞速增长。然而，不可忽视的是，采取本罪优先的适用方法，导致了一系列的负面后果。过度限缩共同犯罪的成立范围、扩张本罪单独犯罪的成立，导致某些重罪行为被不当轻罚化与《刑法》第287条之二第3款的虚置。

1.重罪行为轻罚化

毋庸置疑，对于身陷刑事案件的犯罪嫌疑人而言，罪名认定是其次，要判处几年有期徒刑才是其真正关心的内容。虽然立法机关一直标榜帮助信息网络犯罪活动罪的设立是为了贯彻罪责刑相适应原则，但是，帮助信息网络犯罪活动罪立法最大的问题就在于违背了罪责刑相适应原则，导致了重罪行为轻罚化的不利后果。实践中存在一个行为人帮助多人实施电信网络诈骗或行为人帮助电信网络诈骗的犯罪数额极其巨大的情况，此时帮助行为人的社会危害性并不亚于甚至更甚于诈骗的实行行为人。如果以本罪这一单独犯罪对被告人定罪处罚，会导致量刑过轻。这不仅对于被害人而言不公平，对于被告人来说也罚不当罪。在近年的审判实践中，这样的情形已经屡见不鲜。例如，在案例A “陈某辉、曹某军、刘某等诈骗案”与案例B “刘某品、曹某端诈骗案”中，两案被告人均受托为他人制作诈骗网站供其实施诈骗，前案被告人黄某锋所帮助的网络诈骗团伙骗取被害人财物720.6698万元，自身获利1.6万元；后案被告人曹某端所帮助的网络诈骗团伙骗取被害人财物5.82万元，自身获利仅4500元。前案中，审理法院认为被告人黄某锋构成帮助信息网络犯罪活动罪，应对自己所获得的16000元负刑事责任，判处有期徒刑一年六个月；后案则认为被告人曹某端构成诈骗罪帮助犯与帮助信息网络犯罪活动罪的想象竞合犯，根据“想象竞合从一重”原则，对其以重罪诈骗罪定罪处罚，应对诈骗团伙全部诈骗数额5.82万元承担刑事责任，判处有期徒刑三年。以上两个案件案情相同，甚至前案行为人的法益侵害程度与社会危害性超过后案中行为人行为的严重性，但量刑差异却极大。从结果来看，很明显，前案行为人的量刑远远轻于后案行为人的量刑。排除被告人如实供述、认罪认罚等从轻从宽处罚情节，从法院裁判的实体法根据来看，案件A的审理法院否认了片面帮助犯的成立，认为行为人不构成诈骗罪的帮助犯，因此不对其所帮助的电信网络诈骗720余万元的犯罪数额负责，而是仅对自己获利的16000元负责。案件B的审理法院肯定片面帮助犯的成立，行为人应当对电信网络诈骗网站运行过程中的全部诈骗数额58200元负责。后案中的诈骗数额远远小于前案的诈骗数额，但行为人的刑事责任却天差地别。实际上，并非后案的刑罚过重，而应是前案的刑罚太轻。正如相关学者所说，帮助信息网络犯罪活动罪的增设纯属“画蛇添足”，原本可以按照关联犯罪共犯定罪量刑的行为被仅以本罪单独犯罪论处，使得参与犯罪的人得到从轻发落，从而放纵了犯罪。帮助信息网络犯罪活动罪的扩张适用，使得大量的重罪行为仅以轻罪处理，从而导致了重罪行为的轻罚化。

2.《刑法》第287条之二第3款的虚置

审判实践采取本罪优先而非共犯优先的适用方法，还导致了刑法条文被不当虚置的负面后果。上文已述，判决书明确提出犯罪嫌疑人同时构成本罪与诈骗罪，并根据《刑法》第287条之二第3款之规定，想象竞合从一重应以重罪诈骗罪定罪处罚的判决书仅有一例，即“卢某豪、邓某等诈骗案”。审判实践本身就在限缩诈骗罪共同犯罪的适用、扩张本罪单独犯罪的成立范围。如果对于一个帮助特定信息网络犯罪的帮助行为，司法实践认为其不能构成该特定犯罪的共同犯罪，那么就永远没有本款“想象竞合从一重”规定的适用空间。同时需要引起注意的是，审判实践很少正面在判决书中承认某一信息网络犯罪的帮助行为构成本罪与其关联犯罪的想象竞合，即使法院最后以诈骗罪定罪处罚，也几乎并不提起本款规定，不以其作为裁判的法条依据，裁判文书说理讳莫如深，令人对本款规定到底对审判实践产生何种作用心生疑虑。

总体而言，审判实践在犯罪认定时既通过否认片面帮助犯之成立限缩了共同犯罪的成立范围，又扩大了本罪单独犯罪的成立范围。“为了避免司法实践对侵犯计算机信息系统安全犯罪立法的泛化适用，对相关构成要件的解释应当限制在合理范围内。”司法实践应该开始反思，如何解决帮助信息网络犯罪活动罪司法适用过程中秉持本罪优先适用而排斥共犯优先适用的方法导致的一系列负面后果。事实上，司法实践对于本罪优先适用方法的依赖导致的问题已经刻不容缓。帮助信息网络犯罪活动罪的认定，应当回归理性立场，从本罪优先适用走向共犯优先适用。

02帮助信息网络犯罪活动罪共犯优先适用的前提

审判实践对于2015年《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪以及随之而来2019年最新颁布的司法解释对该罪的具体解释规定形成了极大的依赖性。考察域外的法律实践可以发现，对待网络服务提供者的犯罪行为以共犯理论来追究刑事责任是通行的做法。对于网络犯罪帮助行为的刑法认定，司法人员应当树立片面共犯论的观念，采取限制从属性原理。片面共犯的承认不存在任何理论与实践上的障碍，只要帮助行为人能够知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，就能肯定其帮助犯的成立，从而可以赋予共犯理论更广阔的适用空间；本罪的性质为“帮助行为的相对正犯化”，其认定无法脱离共犯基础理论。为此，应当确立共犯优先适用、本罪为辅适用的刑法规制路径序位，审判实践中大量被认定为帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪行为实际上应当归入关联犯罪共同犯罪之列。

（一）树立片面共犯论的观念

片面的帮助，即正犯者没有认识到另一方对自己的帮助行为，但帮助者知道自己在帮助正犯实施构成要件行为。学界与审判实践一般认为，依据我国传统的共同犯罪理论，单方明知的片面帮助不成立帮助犯，只有通谋的帮助行为才能够成立帮助犯。本文认为，从刑法基础理论来看，只要帮助行为人确切知道正犯将要实施何种具体犯罪行为，就能肯定其帮助犯地位，从而可以在新兴科技时代赋予共犯理论更广阔的适用空间。在帮助信息网络犯罪活动罪与其关联犯罪的认定过程中，应当承认片面帮助作为共犯处罚的刑事可罚性，对共同犯罪理论进行合理的扩张解释。

从刑法理论上看，片面帮助可以成立帮助犯并不存在任何异议。行为人因为在客观上加功于正犯犯罪行为的实现，主观上具有犯罪故意，因此具有刑事可罚性，成立相应犯罪的帮助犯。“至于正犯是否知悉有帮助行为存在，皆不影响帮助犯之成立。”共同犯罪是不法形态，共同犯罪中的“犯罪”首先是指不法层面意义上的犯罪，即共同犯罪是指数人共同实施了刑法上的不法行为，而不是共同实施特定的犯罪。在行为共同说的立场之下，因为与被规定为“都是正犯”的共同正犯不同，以帮助者一方面的认识为基础时，也不应该否定其行为本身的犯罪性。“违法是连带的，责任是个别的”，帮助行为人在客观上利用信息网络实施犯罪，主观上明知他人实施的具体犯罪，那么就具有刑事上的可罚性，应当成立他人犯罪的帮助犯。而且，即使依据我国传统的共同犯罪理论，也并不排斥片面帮助犯的成立。从传统刑法理论最具有代表性的马克昌、高铭暄等学者的刑法学教材来看，其都公认“暗中给犯罪人以帮助，事实上是可能的。对于这种行为，以片面的共犯论处较为适宜”。“在片面帮助的情形下，由于毕竟帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。”“刑法概念的解释要基于背后的价值判断，而不是任意的语言习惯。”刑事归责的首要目的是基于每个人应得的评价。把共同犯罪的成立条件解释为要求具有共同的犯罪故意本身就只是一种任意的习惯，不具有解释上的约束力。

从刑法实务上看，无论是司法解释抑或司法判决，都从来未曾与片面共犯划清界限，审判实践始终在有意无意中混沌地运用着片面帮助犯。换言之，片面共犯不仅在理论上存在空间，在司法实践中也存在着应用空间。在《刑法修正案（九）》增设本罪名之前，相关司法解释规定单方明知的信息网络犯罪帮助行为几乎全部能够以被帮助的网络犯罪的共犯论处，相关司法解释不胜枚举；在帮助信息网络犯罪活动罪增设之后，这样的司法解释也仍然在不断颁布。可以说，自1997年《刑法》至今，刑事司法解释中承认片面共犯的规定就一直伴随始终。在帮助信息网络犯罪活动罪确立之前，实务中对网络帮助行为也大多以共同犯罪论处，只要有证据证明共犯的事实存在，就足以认定共犯人。因此，司法实践中所反复纠结的帮助行为人与实行行为人是否存在所谓的共谋或者共同意思联络根本不是重点，无论是否存在通谋，只要帮助行为人存在对于所帮助犯罪的具体明知，都应当对该犯罪承担罪责。

（二）采取限制从属性的原理

本罪的性质应当为“帮助行为的相对正犯化”。作为一个独立的罪名，其获得了正犯化立法的地位，但又无法完全脱离共犯基础理论，其需要结合行为人的主观犯意和被帮助者的客观不法行为才能具备刑事可罚的违法性。刑法教义学的百年发展已经表明，在共同犯罪领域应当采纳共犯限制从属性原理。也就是说，教唆犯、帮助犯的成立至少需要被教唆者、被帮助者实行了符合构成要件且违法的行为为前提。因此，“即使在立法条文中最终确定这一情形，也只是解决了其形式合法性问题，在实质正当性层面也仍需受到诸多共犯教义学共识性命题的限制”。

首先，本罪的性质是“帮助行为的相对正犯化”。自本罪增设以来，学界对于本罪性质的争论一直经久不息，主要存在帮助犯的正犯化说、帮助犯的量刑规则说、独立犯罪说等不同立场。一方面，应当尊重刑事立法，承认帮助信息网络犯罪活动罪的正犯化立法地位。有学者对本罪的独立罪名地位一直予以否认，但事实上，既然刑事立法已经赋予其完整的罪状表述与法定刑规定，就没有理由不将其视为一个独立的罪名而将其视为所谓的量刑规则。“行为对其他犯罪能起到帮助作用不等于就是帮助犯，不应据此被评价为帮助犯的正犯化。”帮助行为与其所帮助的行为未必就一定能够成立共同犯罪，因此需要说明的是，为了规范用词，从语义规范的角度上来说，本罪应当属于帮助行为的正犯化，而非帮助犯的正犯化。另一方面，本罪属于帮助行为的相对正犯化而非绝对正犯化，其是不完整的正犯化，仍然与实行行为存在关联，与共犯基础理论具有联系。近十年来我国立法机关不断在修正案中增设帮助行为正犯化的立法，总体而言可以分为“帮助行为的绝对正犯化”与“帮助行为的相对正犯化”两类立法规定。在前者场合，帮助行为本身就是直接导致法益侵害的行为；在后者场合，他人的犯罪行为才是直接的法益侵害行为。在学界，也有学者将以上两者称之为典型的帮助犯罪行为正犯化与有限的帮助犯罪行为正犯化。具体来讲，刑法典中“绝对正犯化”的立法例诸如帮助恐怖活动罪、协助组织卖淫罪；刑法典中“相对正犯化”的立法例如帮助信息网络犯罪活动罪。

其次，本罪的认定仍要贯彻共犯限制从属性原理。有学者认为，既然刑事立法对于本罪已经实现了帮助行为正犯化的确认，那么就意味着本罪对于共犯从属性原理的脱离，立法者在信息网络犯罪领域确立了共犯独立性说的立场。但是，帮助行为正犯化与共犯从属性二者并不是同一层面的问题，本罪属于帮助行为的正犯化并不意味着其与共犯从属性的分道扬镳。“帮助行为的正犯化”意味着，立法者通过刑法修正案将该行为予以犯罪化，帮助信息网络犯罪活动的行为由此在性质上转变为正犯化立法；“共犯从属性”则意味着，司法人员如何具体认定帮助型犯罪的成立条件，其解决的是共同犯罪人的处罚范围，是在对犯罪进行实质解释时运用的方法和工具。比较二者具体内涵可以发现，前者属于立法论上的判断，后者属于解释论上的限制，分属于不同的领域，因而完全可以并行不悖。帮助行为正犯化是立法犯罪化的一种手段，对于作为解释论的共犯理论并未产生影响。因此，“坚持共犯从属性原则，并不排斥帮助犯的正犯化”。与此同时，虽然与传统刑事犯罪相比信息网络犯罪呈现出诸多新特点新问题，但共犯从属性原理也不会因为信息网络犯罪领域的特殊现象就不能适用。即使在网络时代，也不能轻易丢弃刑法历经百年精心构建的共犯基础理论，进而也不能轻易舍弃作为共犯论基石的共犯限制从属性理论。被正犯化了的行为仍然是帮助行为，既然是帮助行为，那么就无法完全脱离对被帮助行为予以单独正犯的理解。

03帮助信息网络犯罪活动罪共犯优先适用的标准

立法引入的所谓共犯化路径有名不副实的嫌疑，但应当承认刑事立法新增的共犯正犯化路径具有一定的意义，因此，对网络共犯行为应当确立共犯路径为主、其他路径为辅的刑法规制路径序位。上文已经澄清了共犯优先适用的理论前提，即树立片面共犯论的观念与采纳共犯限制从属性原理。然而，本文意义上的共犯优先适用并不等于共犯唯一适用。因此，需要确立若干标准，明确到底信息网络犯罪活动的帮助行为在何种情形下适用关联犯罪共犯论处，在何种情形下又可以适用本罪定罪处罚。本文认为，共犯优先适用的标准可以区分为不法标准与责任标准。在不法领域中，可以以法益侵害程度的强弱与实行行为方式的区隔来界分关联犯罪共犯与本罪。从法益论的视角出发，在帮助行为与正犯行为侵犯的法益具有同一性之时，帮助行为同时侵犯了帮助信息网络犯罪活动罪的保护法益与被帮助犯罪的保护法益，对于法益的侵害程度较高，应当优先以关联犯罪共犯论处。从实行行为的视角出发，根据刑法规定，法定三类行为方式以内的信息网络犯罪帮助行为可能构成本罪，但存在着同时构成关联犯罪共犯最终想象竞合从一重的可能性；三类行为方式之外的帮助行为不能构成帮助信息网络犯罪活动罪。

（一）法益侵害程度的强弱

刑法的目的就是保护法益。从法益论的视角出发，鉴于帮助犯参与正犯犯罪进而间接侵害法益的本质属性，应当根据帮助行为侵害法益的种类与强弱区分帮助信息网络犯罪活动罪与其关联犯罪。在帮助行为与正犯行为侵犯的法益具有同一性之时，应当优先以关联犯罪共犯论处，以全面评价帮助行为的法益侵害后果；与此相反，当网络犯罪的帮助行为仅侵犯信息网络制度与管理秩序这一单独法益之时，仅成立本罪这一单独犯罪。

首先，帮助行为在侵犯信息网络制度与管理秩序这一帮助信息网络犯罪活动罪所保护法益的同时还侵害了财产法益、社会管理秩序等诈骗罪、开设赌场罪等关联犯罪保护的法益，帮助行为与正犯行为侵犯了相同的法益，与单纯侵害本罪保护法益的帮助行为相比，此类帮助行为对于法益的侵害程度较高，应当优先以关联犯罪共犯论处，以全面评价帮助行为的法益侵害后果。在大多数情况下，信息网络犯罪活动的帮助行为侵害的法益与其关联犯罪侵犯了相同的法益，与单纯侵害本罪保护法益的帮助行为相比，此类帮助行为对于法益的侵害程度较高，可以构成关联犯罪的共同犯罪，应当以关联犯罪优先认定。上文已述，本罪的关联犯罪主要为电信网络诈骗犯罪、网络跨境赌博犯罪、网络色情犯罪、信用卡相关犯罪等等。这些关联犯罪涉及的法益主要为财产权、社会管理秩序等，不一而足。例如，为跨境诈骗犯罪提供支付结算等帮助的行为，侵犯的就是诈骗罪的保护法益，即他人的财产权；为跨境赌博、跨境色情犯罪而提供支付结算等帮助的行为，侵犯的就是开设赌场罪和制作、贩卖、传播淫秽物品罪的保护法益，即社会管理秩序。与此同时，为信息网络犯罪提供技术支持、广告推广的帮助行为亦是如此。如果说支付结算帮助属于下游产业链，技术支持和广告推广则既可能属于上游产业链，也可能属于中游产业链。为网络诈骗犯罪、网络赌博犯罪、网络色情犯罪等关联犯罪提供以上两种帮助，帮助行为人同样与正犯一起侵害了相同的法益。当帮助者与被帮助者存在通谋时，根据共同犯罪部分实行全部责任的原理，对其应按照关联犯罪的实行犯处理；当帮助者与被帮助者不存在通谋时，帮助行为人仍然可以基于单方明知侵害相同的法益，因而仍然可以构成以上犯罪的帮助犯。

其次，当帮助行为仅侵犯信息网络制度与管理秩序这一单独法益之时，仅成立本罪这一单独犯罪。应当承认，既然是作为一个独立的罪名，那么该罪名就一定有其独立的保护法益。帮助信息网络犯罪活动罪位于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第一节扰乱公共秩序罪之中。可以认为，帮助信息网络犯罪活动罪保护的法益是国家对信息网络的公共制度与管理秩序。“对值得刑事保护的法益的任何统一描述都无法公正地对待作为参考对象的复杂社会秩序。”信息科技的飞速发展使得刑法不得不开始保护诸如信息网络管理秩序之类的集体法益，我国更是设立了具有社会主义特色的帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪是一个独立的罪名，本罪的设立是为了严密刑事法网，因此其也有自己可以单独规制的范围。在大部分情况下，信息网络犯罪的帮助行为可以认定为关联犯罪共犯；但是也存在本罪这一单独犯罪成立的余地。例如，当帮助行为人仅明知自己在帮助他人实施犯罪，但并不知道犯罪的具体种类或具体情形之时，或者帮助行为人同时帮助多人实施犯罪，但并不知道每个人实施的具体犯罪种类之时，还是有可能成立帮助信息网络犯罪活动罪。

（二）实行行为方式的区隔

罪刑法定原则是刑法的帝王原则，根据《刑法》规定，帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为方式事实上仅限于提供技术支持、广告推广与支付结算三类。在共犯优先适用的视角之下，三类行为方式以内的信息网络犯罪帮助行为可能构成本罪，但存在着同时构成关联犯罪共犯最终想象竞合从一重的可能性；三类行为方式之外的帮助行为由于不符合帮助信息网络犯罪活动罪的客观构成要件，无论如何都不能构成本罪。

本罪与关联犯罪在客观不法上的区隔在于实行行为方式的不同。有学者认为，本罪与关联犯罪帮助犯之间在客观不法上的区分在于情节是否严重。情节严重的信息网络犯罪帮助行为构成本罪，而情节一般的帮助行为属于共同犯罪中的“片面帮助犯”。应当说，该学者承认片面帮助犯的刑事可罚性值得赞许，但认为构成关联犯罪帮助犯的行为同样构成帮助信息网络犯罪活动罪，并以“情节严重”作为区分帮助信息网络犯罪活动罪与帮助犯之间的界限未免颠倒了主次。事实上，帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪在客观不法上的区隔在于实行行为方式的不同，而不在于“情节严重”等其他方面。因为仅从情节来看，关联犯罪的法定刑往往远远高于本罪，在此意义上，关联犯罪的情节似乎可谓更为严重。一方面，三类行为方式以内的信息网络犯罪帮助行为可能构成本罪。之所以说的是“可能”，是因为成立关联犯罪共犯的网络犯罪帮助行为也可能属于本罪法定实行行为方式之列。因此，即使帮助行为属于法条明文列举的三种情形，成立帮助信息网络犯罪活动罪，仍然可能同时构成关联犯罪共犯，并最终适用想象竞合从一重，依据较重的关联犯罪定罪处罚。另一方面，既然刑法法条仅规定了三种实行行为，那么三类行为方式之外的帮助行为无论如何都不能构成帮助信息网络犯罪活动罪。本罪的客观行为方式仅限于法条列举的三种情形，而一般的电信网络诈骗犯罪的共犯、开设赌场罪的共犯等行为方式却远远不限于以上情形。司法实践中，为网络犯罪提供帮助的行为方式种类繁多，诸如提供场地居所、实行工具、资金支持、心理支持等等，不能一一尽言。根据罪刑法定原则，刑法的明文规定注定了帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为方式只有法定三类，三类行为方式以外的帮助行为都应当落入关联犯罪帮助犯的规制领域内。在此，从不法标准上部分厘清了本罪与关联犯罪之间的界限。

04帮助信息网络犯罪活动罪共犯优先适用的责任标准

除了不法标准之外，帮助信息网络犯罪活动罪共犯优先适用的标准还包括责任标准，以行为人主观明知的程度与内容来界分帮助信息网络犯罪活动罪与关联犯罪共犯。关联犯罪共犯的成立要求行为人“明知是诈骗罪、开设赌场罪等具体犯罪”，而本罪的成立要求行为人“明知是网络犯罪”这一宽泛的范围即可。在承认片面帮助犯的合法性与合理性基础之上，审判实践中因帮助行为人与正犯不存在共谋或共同的意思联络而仅以本罪定罪的案件都可以转而认定为关联犯罪的共犯。在此基础之上，认定为关联犯罪共犯的判决数量将大大增加，可以在相当程度上缓解本罪判决数量的异常增长，解决重罪行为轻罚化与刑法条文虚置的问题。一方面，在帮助人明知自己所帮助的具体犯罪之时，从不法上看，帮助行为人提供的帮助行为是诈骗罪等关联犯罪的帮助行为，为法益侵害的现实实现作出了贡献；从责任上看，帮助行为人对其所帮助的电信网络诈骗、网络赌博、网络色情等犯罪也存在明知，应优先以关联犯罪共犯论处。另一方面，在帮助人是否明知自己所帮助的具体犯罪难以查清，但能够证明帮助人至少明知所帮助的是信息网络犯罪之时，可以考虑仅成立本罪的单独犯罪。

（一）帮助人明知具体犯罪时构成关联犯罪共犯

在帮助人明知自己所帮助的具体犯罪之时，从不法上看，帮助行为人提供的帮助行为是诈骗罪、开设赌场罪、传播淫秽物品牟利罪等罪的帮助行为，为法益侵害的现实实现作出了自己的实际贡献；从责任上看，帮助行为人对其所帮助的诈骗罪、传播淫秽物品牟利罪、开设赌场罪、盗窃罪、买卖国家机关证件罪等具体犯罪也存在明知，具有相应的犯罪故意。基于片面共犯的共犯基础理论，应当将帮助行为人认定为诈骗罪、开设赌场罪等关联犯罪的帮助犯。长期以来，刑法理论与实务存在着相互之间的误解。学界的学者认为帮助信息网络犯罪活动罪的设立是出于司法实践的考量，因为对于信息网络犯罪的帮助行为，囿于侦查手段的局限司法人员往往无法查证共同故意，无法适用共同犯罪处理，因而设立本罪以本罪定罪处罚；而实践中的司法人员则认为，帮助信息网络犯罪活动罪的设立是出于刑法理论的考虑。因为在大量的帮助行为人仅存在片面帮助的情况下，无法按照刑法共同犯罪的规定加以追究刑事责任，所以才对其专门作出规定。但是，无论是学界学者还是实务人士，都未曾从承认片面共犯的角度加以讨论。与其冒着罪刑不相适应的风险否认共同犯罪的成立，不如接纳在理论与实务中本就并不存在争议的片面共犯理念，将网络犯罪帮助行为认定为关联犯罪的共同犯罪。而只要承认片面共犯，许多司法实务上的难题事实上都是伪问题。基于上文对于片面共犯的论述，对于目前实践中大部分需要加以刑事制裁的网络犯罪帮助行为，都可以通过共同犯罪的基本原理以其关联犯罪的帮助犯定罪处罚。

（二）帮助人具体明知难以查清时以本罪兜底

不同于关联犯罪的共同犯罪，本罪的成立不要求帮助行为人明知被帮助的行为具体成立何种犯罪。显然，本罪要求的明知内容相对宽泛，明知程度相对浅显，行为人只要认识到自己的帮助对象是在实施网络犯罪即可。这样的主观构成要件，使得本罪可以成为在犯罪嫌疑人主观心态难以查明时的兜底罪名。由于主观明知本身难以认定，实践中不可避免地会出现司法人员对于帮助行为人的主观明知内容难以查明的情形。如果帮助行为人对被帮助具体犯罪的明知确实难以查明，即使不能认定帮助行为人明知诈骗罪、开设赌场罪等具体犯罪的存在，但是至少能够证明帮助行为人对于自己所帮助的网络犯罪的概括明知，可以考虑只成立本罪的单独犯罪。在行为人主观故意确实难以认定的情况下，即使无法以关联犯罪帮助犯追究刑事责任，以本罪兜底至少不至于过于放纵犯罪。

在司法实践中，涉及银行卡的帮助信息网络犯罪活动案件中行为人主观明知难以查明的情形较多，在此类案件中行为人往往仅明知他人购买银行卡用于网络犯罪，却难以明知其犯罪的具体类型。在此领域中可以对犯罪嫌疑人适当认定为本罪的单独犯罪。例如，在“潘某、刘某帮助信息网络犯罪活动案”中，被告人潘某、刘某向张某兰出售二人名下的6张银行卡，分别获利6000元。后查明其售出的银行卡被用于电信网络诈骗的支付结算，潘某非法获利共计10000元，刘某非法获利共计8000元。一审认定两名被告人犯帮助信息网络犯罪活动罪。刘某上诉称，出售银行卡时不知道会被用于电信网络犯罪。二审法院认为原判定性准确，予以确认。在本案中，虽然法院后来查明被告人所帮助的是电信网络诈骗，但被告人只知其帮助的行为是电信网络犯罪而不知其具体类型，因此，可以只认定为帮助信息网络犯罪活动罪。又如，在“朱某某帮助信息网络犯罪活动案”中，被告人朱某某单独或伙同他人至苏州工业园区等地办理中国邮政储蓄银行卡等各类银行卡11张及U盾、手机卡等，或出售或出借给他人，获利人民币8000余元，后法院查明这些银行卡被他人用来实施电信网络诈骗，并且利用上述银行卡中的6张银行卡结算诈骗钱款金额达人民币330064.25元。法院认为其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。同样，在本案中虽然法院后来查明被告人所帮助的是电信网络诈骗，但被告人对于所帮助的犯罪具体类型的明知难以查明，因此，可以只认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

此外，帮助信息网络犯罪活动罪与其关联犯罪之间是交叉关系，所以，在采纳共犯优先认定的前提之下，也不能排除一个信息网络犯罪活动的帮助行为同时构成本罪与关联犯罪想象竞合的情况。在犯罪竞合时，为实现罪刑相适应，需要充分利用《刑法》第287条之二第3款的规定，贯彻“想象竞合从一重”原则。由于帮助信息网络犯罪活动罪与其关联犯罪之间是想象竞合关系，因此应当优先以刑罚较重的关联犯罪定罪处罚，做到罚当其罪，以此最大程度上发挥刑罚效果。以往司法实践通过否认片面共犯之成立限缩了共同犯罪的成立空间，理所当然不存在本款规定的适用余地，造成了本款规定的虚置。然而，已经设立的法条应当被有效应用，此乃理所当然之事。在承认片面共犯的前提下，必然有相当数量的信息网络帮助行为同时构成本罪与关联犯罪共犯，由于诈骗罪等关联犯罪的法定刑远远高于本罪，且即使依据刑法总则从犯减轻处罚也往往高于本罪，因此仍然需要对帮助行为人以较重的关联犯罪论处。在此，“刑法第287条之二第3款实际上起到了‘行为分流’之作用。”

05结语

对于帮助信息网络犯罪活动罪，目前审判实践倾向于采纳本罪优先适用而非共犯优先适用的立场。审判实践既限缩关联犯罪共同犯罪的成立范围，又扩张本罪单独犯罪的成立范围，从而导致了帮助信息网络犯罪活动罪的大范围适用。但是，采取本罪优先适用的方法，具有诸多弊端：这不仅导致了某些重罪行为被不当轻罚化，更使得《刑法》第287条之二第3款规定被不当虚置。司法实践之所以呈现如此倾向，主要原因在于实务人员对共犯理论的认识不清与掌握不足。在新型网络犯罪日新月异的当下，司法人员应当树立片面共犯论的观念，采取限制从属性原理。只要帮助行为人知道正犯将要实施的何种具体犯罪行为，就能肯定其帮助犯地位；本罪的性质为“帮助行为的相对正犯化”，其认定无法脱离共犯基础理论，帮助行为处罚的正当化根据仍然为共犯限制从属性原理。为此，帮助信息网络犯罪活动罪的认定应当从本罪优先适用走向共犯优先适用。共犯优先适用并不等于共犯唯一适用，帮助信息网络犯罪活动罪共犯优先适用的标准可以区分为不法标准与责任标准。在不法标准中，以法益侵害程度的强弱与实行行为方式的区隔来界分关联犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪。当帮助行为与正犯行为侵犯了相同的法益时，与单纯侵害本罪保护法益的帮助行为相比，此类帮助行为对于法益的侵害程度较高，应当优先以关联犯罪共犯论处，以全面评价帮助行为的法益侵害后果。法定三类行为方式之外的帮助行为不能构成帮助信息网络犯罪活动罪。在责任标准中，以行为人主观明知的程度与内容来界分本罪与关联犯罪共犯。在帮助人明知自己所帮助的具体犯罪之时，应优先以关联犯罪共犯论处；在帮助人是否明知自己所帮助的具体犯罪难以查清，但能够证明帮助人至少明知所帮助的是电信网络犯罪之时，以帮助信息网络犯罪活动罪兜底。当然，本文仅是提出一些粗浅的想法，本罪的司法适用在今后到底何去何从，在新兴科技时代信息网络犯罪领域中的共犯理论到底如何取舍，仍有待学界继续深入研究。

*因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 - 责任编辑：钟莉 -

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