全国法院优案评析｜教辅材料是否构成“适当引用”的认定

全国法院优案评析 · 编者按

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教辅材料“适当引用”的构成要件

——孙某斌诉上海教育出版社有限公司著作权侵权纠纷案

编写｜上海市高级人民法院　陶 冶

（刊载于中国应用法学研究所主编:《人民法院案例选》2022年第6辑，人民法院出版社2022年版）

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裁判要旨

《著作权法》规定的“适当引用”合理使用情形的认定应当遵循五个构成要件：即权利作品是否已经公开发表、被控作品引用权利作品的主要目的、被控作品引用权利作品的具体方式、被控作品是否依法指明作者姓名及作品名称、被控作品是否会对权利作品的正常使用和著作权人的合法利益造成负面影响。其中，营利与否并非其目的要件；引用的方式因作品体裁有所不同，且关键看引用部分占被控作品的比重；“指明作者姓名”包括能使读者明确知晓被引作品作者信息的相关方式；“负面影响”主要指被控作品是否会因引用而对权利作品产生替代效应。同时，应结合教辅材料配套教科书使用的特性，作出适当引用成立与否的认定。

 案件索引

一审：上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初15960号(2019年12月11日)

二审：上海知识产权法院(2020)沪73民终154号(2020年6月17日)

再审：上海市高级人民法院(2020)沪民申2416号(2020年12月28日)

基本案情

原告孙某斌诉称：诗歌《西部畅想》为其创作，被告上海教育出版社有限公司(以下简称教育出版社)未经原告许可，在其2010年出版发行的《说题做题语文课后练习精讲(8年级上册)》(以下简称涉案出版物)中部分引用了《西部畅想》，且未署名，侵犯了孙某斌对该作品享有的署名权、复制权与发行权。故诉至法院，请求判令被告赔偿经济损失及维权合理费用1.3万元。

被告教育出版社辩称：其基于授权出版涉案语文课本，并与孙某斌就《西部畅想》签订过版权协议，约定教育出版社可在语文教材中使用该作品。教材包括必要的教辅材料，涉案出版物为介绍和评论而少量引用《西部畅想》，属于合理使用，并未侵权。

法院经审理查明：诗歌《西部畅想》系孙某斌原创，该诗歌正文49行，加标题及署名共计51行。涉案语文课本(2015年5月第4版)一书的第5单元第十六课，即为诗歌《西部畅想》，署名孙某斌，并配有选自2002年2月20日《解放日报》，孙某斌，当代诗人、记者的注释说明。

2018年8月18日，孙某斌与教育出版社就《西部畅想》签订作品版权授权书及稿酬协议，授权教育出版社在语文课本中使用上述作品，授权年限为教材使用年限。之后，孙某斌发现教育出版社等出版的涉案出版物中，在第16单元“西部畅想”中部分使用了涉案诗歌，且既未署名，又未支付稿酬。

二审法院另查明：涉案出版物第16单元标题为“西部畅想”，分为“阅读”“表达”“积累”三部分，其中“阅读”中引用了《西部畅想》中的部分诗词，用以介绍《西部畅想》作者通过这首诗所表达的意境及诗中所反映的历史文化名胜景观和自然景观。“表达”中列举了诗中所提到的多处景观，建议同学可上网查询相关资料或搜集照片、文字资料等。“积累”中介绍了与西部文化契合的三首古诗词。

裁判结果

上海市徐汇区人民法院于2019年12月11日作出(2019)沪0104民初15960号民事判决：一、教育出版社于本判决生效之日起15日内赔偿孙某斌经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支合计1.1万元；二、驳回孙某斌其余的诉讼请求。

一审宣判后，教育出版社不服，提起上诉。上海知识产权法院于2020年6月17日作出(2020)沪73民终154号民事判决：一、撤销上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初15960号民事判决；二、驳回孙某斌的全部一审诉讼请求。

二审宣判后，孙某斌不服，申请再审。上海市高级人民法院于2020年12月28日作出(2020)沪民申2416号民事裁定：驳回孙某斌的再审申请。

裁判理由

法院生效裁判认为：根据我国《著作权法》及《著作权法实施条例》相关规定，判定被控侵权作品是否构成“适当引用”的合理使用，应当从权利作品是否已经公开发表、被控侵权作品引用权利作品的主要目的、被控侵权作品引用权利作品的具体方式、被控侵权作品是否依法指明作者姓名及作品名称、被控侵权作品是否会对权利作品的正常使用和著作权人的合法利益造成负面影响等要件予以综合认定。

其一，关于权利作品是否已经公开发表，根据在案证据及双方当事人确认的事实，权利作品《西部畅想》显已公开发表。

其二，关于被控侵权作品引用权利作品的主要目的。涉案出版物内容与同学期语文课本相互对应，属于配合语文课本使用的教学辅导和参考材料。该出版物第16单元即被控侵权作品，亦与语文课本中权利作品《西部畅想》相对应。该被控侵权作品中包括“阅读”“表达”“积累”等部分，在“阅读”部分引用了权利作品的部分诗词，在“表达”部分列举了权利作品中提到的多处景观。纵观该被控侵权作品之内容，可以认定其主要目的在于通过介绍、解读、评论语文课本上《西部畅想》诗歌的内容、含义、意境以及所涉及的相关自然景观、人文景观等，帮助读者更好地了解、感受、体会《西部畅想》这首诗歌。故被控侵权作品引用权利作品的主要目的系属为介绍、评论某一作品之范畴，而并非单纯向读者展现权利作品本身或利用权利作品之影响力提升被控侵权作品之影响力。同时，需要指出的是，涉案出版物或被控侵权作品是否以营利为目的或是否实际营利，并非判定被控侵权作品构成“适当引用”合理使用的要件。

其三，关于被控侵权作品引用权利作品的具体方式。我国《著作权法》所指“适当引用”之“适当”，并不是指被控侵权作品所引用的部分占权利作品的比重大小，而是该部分占被控侵权作品的比重以及被控侵权作品引用的具体方式是否合理，即便权利作品被全文引用，亦可能构成《著作权法》所指“适当引用”的合理使用情形。易言之，判定引用适当与否的关键在于被控侵权作品是否完全或主要以引用他人作品来代替自身创作，若属此种情形，则应当认定引用方式不合理。本案中，被控侵权作品虽引用了权利作品的部分内容，但其引用时，均融入其具有独创性的介绍、解读和评论内容，且引用的部分较被控侵权作品整体而言仅占较少比重，其程度尚属合理范畴，故被控侵权作品引用权利作品的方式在适度范围内。

其四，关于被控侵权作品是否依法指明作者姓名及作品名称。对于《著作权法》“适当引用”情形中所规定的“指明”作者姓名及作品名称的理解，并不仅限于在作品中采用标注、载明等方式，还包括能使读者明确知晓被引用作品的名称和其作者姓名等信息的情形。本案中，被控侵权作品虽未在其作品中标注或载明作者姓名，但基于被控侵权图书与语文课本以及被控侵权作品与权利作品的明确对应性，读者在阅读、使用该图书时必然要结合课本原文一起配套使用，而课本原文已经明确指明作者信息，读者在使用时势必会对此予以知晓，故被控侵权作品的相应行为并未违反《著作权法》的相关规定。

其五，关于被控侵权作品是否会对权利作品的正常使用和著作权人的合法利益造成负面影响。对权利作品的正常使用和权利人的合法权益造成负面影响，主要指被控侵权作品是否会因其中的引用而对被引用的权利作品产生替代效应，从而导致读者可以用被控侵权作品替代对权利作品的选择。本案中，一方面，并无在案证据可以印证该事实；另一方面，如前所述，被控侵权作品的主要目的在于介绍、解读、评论权利作品，其引用的方式在合理范畴内，且权利作品系语文课本收录的课文，而被控侵权作品系帮助理解该课文的教学辅导和参考材料，故从日常生活常识角度而言，被控侵权作品不仅不会产生替代效应，导致教师、学生等主要读者从权利作品转而选择被控侵权作品，相反，会对读者加深课文理解有所助益。因此，被控侵权作品并未对权利作品的正常使用和著作权人的合法利益造成负面影响。

案例注解

权利保护是著作权法的价值所在，但任何权利都不是绝对而无限制的，出于社会利益和公共政策的考量，《著作权法》也规定了权利限制的制度，即合理使用和法定许可。其中，合理使用是指在一定情况下使用作品，可以不经著作权人同意，不向其支付报酬。我国《著作权法》以列举的方式规定了12种合理使用的具体情形，适当引用即是其中一种。

一、适当引用的构成要件

适当引用是合理使用制度的发端，也是一项被普遍接受的合理使用情形，因为其是保障言论自由，促进知识交流的必要手段。根据《著作权法》规定，适当引用系指为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的情形。从立法来看，其用语相对较为抽象，特别是对何谓“适当”如何具体界定，并无具体的规则指引，有赖于自由裁量权的合理行使，因此在司法实践中一直是一个难点问题。这从本案一、二审判决的相反观点中即可窥见。

事实上，这一问题在其他法域同样存在。甚至有日本学者认为，引用是合理使用制度中出现频率最高且留有疑点最多的问题。从比较法的角度而言，国际上对著作权限制的立法例主要分为两种类型，一种是欧洲大陆法系国家所采用的“封闭式”，另一种是美国所采用的“开放式”。前者是将所有不需经著作权人许可的使用作品行为以列举的方式归入“权利的例外和限制”条款，并附有严格且具体的适用条件。《德国著作权法》对于引用行为的规定就是典型的例证。这种立法例因缺乏判定的一般原则，往往使法官难以运用自由裁量权在著作权法规定情形以外认定相关行为不构成侵权。相反，美国以“四要素”方式，规定了合理使用(fairuse)的检测标准，即使用目的、被使用作品的性质、使用作品的程度、对被使用作品的影响， 而该标准也当然适用于适当引用的情形。这种立法例仅提供一个宽泛的原则和判断要素，相对较为依赖法官的自由裁量，实践中也不可避免地带来不少问题，因此被称为“整个版权法中最大的麻烦” 。从国际规则层面看，《伯尔尼公约》、TRIPS协定和《世界知识产权组织版权条约》均规定了著作权限制的“三步检验法”(three－steptest)，即将各种专有权的限制或例外局限于某些特殊情况、这些情况与作品的正常利用不相冲突、不会不合理地损害权利人的合法利益。作为上述公约的成员国，我国2010年《著作权法》第二十二条规定了合理使用的具体情形，满足了三步检验法的第一步要求，并通过《著作权法实施条例》第二十一条的规定满足了后两步的要求。2020年新修正的《著作权法》第二十四条将上述两条规定予以合并，并作了相应修改和调整，进一步明确了“三步检验法”对于认定著作权合理使用的重要价值。

而司法实践中如何准确适用立法规则，尤其是在适当引用上如何界定其构成要件，一直是一个疑难问题，也是知产法官不断探索的领域。如比较多的案例从引用数量、质量等维度进行考量， 也有的案例从引用的目的、数量、效果等三方面作出判定， 还有的案例借鉴了前述美国的“四要素”标准来予以认定。当然，也有较多案例援引“三步检验法”的精神进行评判。本案再审审查裁定试图严格按照我国相关立法规则本身和其立法原意，并紧扣“三步检验法”的精神要求，提出适当引用构成的五个要件，即权利作品是否已经公开发表、被控作品引用的主要目的、被控作品引用的具体方式、被控作品是否依法指明作者姓名及作品名称、被控作品是否会对权利作品的正常使用和著作权人的合法利益造成负面影响，再结合个案所涉作品的特点，逐一进行相关的分析和认定。

二、教辅材料适当引用的要件认定

《著作权法》规定了编写教科书的法定许可，但教辅材料并不适用该规定。同时，教辅材料一般与教科书配套使用，具有对应性、配套性的特征，并且不可避免地需要对教科书中相应的作品予以使用。那么，该行为是否及如何构成合理使用，是本案的焦点问题，需要依据适当引用的构成要件，并结合上述教辅材料的特性予以综合认定。

1.权利作品应已发表。对此，理论界存在一定争议，认为未经发表的作品也可作为被引用的对象，一方面这有助于促进文学艺术作品的传播和再创作，另一方面美国版权法的相关规定可以作为借鉴。但应当指出的是，适当引用的边界应限定在被引用作品已经公之于众的基础上，这是因为，一方面，这是我国《著作权法》和所加入的相关国际条约的明确规定，应当遵循文义优先原则；另一方面，其立法原意在于防止引用行为损害作者的发表权。发表权系具有财产权利性质的著作人身权，作品创作完成后，若作者不行使发表权，其他任何精神权利或经济权利均无法行使。若允许未发表的作品被适当引用，则随着引用新作的发表，其所引用的作品内容就会公之于众，从而使被引用作品丧失发表权，进而导致其著作权受到影响。本案教辅材料对应的教科书一般均先于教辅材料出版，故显属已经发表的情形。

2.引用的主要目的。根据《著作权法》规定，适当引用的目的包括两种情形：为了介绍、评论某一作品，或为了说明某一问题。诚然，目的作为主观意图，需要通过其客观表现，也就是引用的具体情形予以判断，这势必基于不同个案而有所区别。而且，“介绍”“评论”“说明”等词汇本身就比较抽象，实践中相对较难把握。对此，本案再审审查裁定采用了两项反向测试标准，即通过引用的具体情形和其他在案事实可以认定该引用系旨在向读者展现被引用作品本身，或者利用被引用作品的影响力提升自身影响力的，应当认定不具备这一要件。此外，有观点认为，适当引用应当以不具有营利目的为要件，本案的原告也是以此作为主要的申诉主张。对此，非营利性目的固然有助于法官增强对于适当引用证成的内心确信，但其不是认定的构成要件。首先，是否以营利为目的并不符合适当引用的立法文义和原意要求。其次，如果将适当引用的范围缩限于非营利性目的，则势必使大量合理使用情形被排除在外，显然有违《著作权法》促进作品创作和传播的立法宗旨。最后，引用的主要目的系指引用行为的直接目的，即被控作品本身要直接实现的目的，而非间接目的。因为如教辅材料等大多数出版物均具有营利性，但这一特性并不是其引用的直接目的。

3.引用的具体方式。也可称为引用的程度，即对引用是否“适当”的具体审查，包含量和质两个方面。关于量的审查，虽然法律对于引用的具体数量标准并无相应规定，实践中也有不同认定，但至少应当明确的是，该审查应以被引用作品形式的不同而有所区分，且审查对象应系引用部分在被控作品中的比例，而不是在被引用作品中的比例。而关于质的审查，其关键在于被控作品是否完全或主要以引用作品来代替自身创作，或者将被引用作品的精华或实质性部分作为被控作品的主要部分。如果是这样，则即便引用数量不多，亦不构成适当引用。本案中，首先，被引用作品系诗歌，全文加标题及署名51行，字数仅270余字，对于其引用的认定显然应与其他体裁的文学作品有所不同。要对这一类诗歌作品进行介绍、评论，即使存在全文引用也构成适当引用的可能。其次，被引用部分在被控作品中所占比重合理，且后者的主体部分是对这首诗歌的解读和评论，并不是被引用的部分。最后，新作的引用方式是引用诗歌的片段后，加入相应的介绍、解读和评论，而不是将被引用作品集中起来，替代自身写作。

4.指明作者姓名和作品名称。这在实践中具有一定争议，作为法律明确规定的要件，其争议的根源主要在于对“指明”的解释和认定问题。如果在被控作品上标注或载明被引用作品的名称和作者姓名，显然是符合法律规定的，但许多文学艺术作品囿于其表达形式，往往难以实现这一要求，或者引用作品是否一定需要满足该要求，换言之，法律规定的“指明”是否包括除“标注”“载明”外的其他形式，是认定该构成要件成立与否的关键。对此，答案应当是肯定的。法律规定的“指明”并不仅限于前述方式，还包括其他能使读者明确获悉作品相关信息的情形。如不然，是对该规定的不当限缩，不符合文义和目的解释的要求。类似本案的教辅材料，基于其特征，读者势必要阅读教科书中对应的作品，也因此不可能不知晓相关作品信息，所以教辅材料中对此不再加以标注一般不影响对于适当引用的定性。

5.不影响正常使用且不侵害合法利益。即《著作权法实施条例》和现行的2020年新修正的《著作权法》规定的，不影响被引用作品的正常使用且没有不合理地损害著作权人合法利益的要件。这是“三步检验法”的要求，既是认定包括适当引用在内的合理使用的核心要件，也因为其相对原则性的表述而成为司法实践中的适用难点问题。本案再审审查裁定提出，该要件认定的关键在于判断被控作品是否对被引用作品产生“替代效应”。该替代效应应当包括两个维度，即写作的替代和市场的替代，前者系指前述引用的具体方式要件；后者系指引用导致读者可以用被控作品替代对被引用作品的选择，进而使得被引用作品的作者市场份额降低。二者分别影响被引用作品的精神权利和财产权利，并以后者为主要考量对象。王迁教授对此点评认为，该认定符合“三步检验法”的原意。在“欧共体诉美国案”中，世界贸易组织专家组指出，当一种利用作品的行为与版权人通常从行使专有权利中获取经济价值的行为相竞争，并且因此使版权人丧失大量的实体商业利益时，如果国内法将这种利用行为规定为对专有权利的例外或限制，这一规定就上升到了与作品的正常利用相冲突的程度。“权利人的合法利益”不仅包括现实的经济利益，也包括正当的、潜在的经济利益和人身利益。就本案而言，基于教辅材料的性质，很难想象有读者会脱离教科书来予以使用，教辅材料不仅不会从负面影响教科书的市场份额，反而有助于促进对教科书的理解和学习。

三、教辅材料合理使用的价值判断

知识产权审判中经常面临如何兼顾保护个人权利与促进社会利益平衡的问题，对此往往需要运用价值判断作出稳妥的裁判。2021年年初，最高人民法院印发了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》的通知，要求充分发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规则引领和价值导向作用，进一步增强司法裁判的公信力和权威性，努力实现社会主义核心价值观的价值目标、价值取向和价值准则。本案再审审查裁定对此也作出积极尝试，在释法说理的基础上，对教辅材料适当引用问题的价值导向作出阐释。其指出，我国著作权法中，保护作者合法权利及权益与促进作品传播及利用以提升社会福祉，应当是其立法宗旨的一体两面。《著作权法》通过明晰权利边界、明确侵权责任等方式，也通过设置法定许可、合理使用等制度对该立法宗旨予以充分诠释。而本案这种以介绍、解读、评论教学课文为主要目的的引用，虽具有一定营利性，但尚未逾越《著作权法》规定的权利边界，亦不损害著作权人法定权益，仍在适当引用的合理使用范畴内，故教科书收录作品的作者对此理应予以容忍，以更好地提升社会福祉、促进社会主义文化事业的发展与繁荣。

-责任编辑：丁文严-

-审稿人：姜启波-

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