周恒宇：关于《民法典》情势变更制度的若干重要问题｜中国应用法学·法学专论

《中国应用法学》是最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办的国家级学术期刊，在2021年正式入选CSSCI来源期刊扩展版目录，成为自2017年以来新创办法学期刊中唯一当选的刊物。

周恒宇

最高人民法院民事审判第二庭综合办主任，哲学博士。

 编者按 法学专论

《中国应用法学》的办刊宗旨是“沟通理论与实务，繁荣应用法学研究”。本刊始终遵循应用法学时代嬗变的必然要求，坚持聚焦人民法院审判执行工作中的重大问题，服务司法决策和国家立法。应用法学的理论力量，正是来自于服务审判执行工作大局的实践要求。为进一步促进法学理论研究成果向实践智慧的转化，本刊专设“法学专论”栏目，融汇专家学者有关应用法学最新发展的鸿文大作，在理论研究与司法实践之间搭建融会贯通的桥梁。本栏目秉持“以文会友，依法结缘”的宗旨，诚邀海内外司法同仁与专家学者为中国应用法学的发展集思广益、贡献力量。特此编发最高人民法院民事审判第二庭综合办主任周恒宇博士撰写的《关于〈民法典〉情势变更制度的若干重要问题》，以飨读者。

关于《民法典》情势变更制度的若干重要问题

文｜周恒宇

（本文刊载于《中国应用法学》2022年第6期）

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内容提要：我国《民法典》新增规定了情势变更制度，用以解决合同基础发生当事人不可预见的重大变化时合同继续履行显失公平的问题。本文基于意思自治、合同严守、公平合理、诚实信用等基本原则和价值取向，着重探讨了该制度适用中关于合同的基础条件发生“重大变化”、当事人在订立合同时“无法预见”重大变化、重大变化可以是“不可抗力”、重大变化不包括“商业风险”、“继续履行”合同对于一方当事人“明显不公平”、“重新协商”及其违反后果、请求“变更或者解除”合同等七个重要问题，以及关于中止履行违约、损害后果分担、排除适用情形、法院层报审核等审判实践中的难点问题。

关键词：情势变更  重大变化  无法预见  不可抗力  商业风险

文 章 目 录

引言

一、关于合同的基础条件发生“重大变化”

二、关于当事人在订立合同时“无法预见”重大变化

三、关于重大变化可以是“不可抗力”

四、关于重大变化不包括“商业风险”

五、关于“继续履行”合同对于一方当事人“明显不公平”

六、关于“重新协商”及其违反后果

七、关于请求“变更或者解除”合同

八、关于审判实践中的其他难点问题

结语

00引  言

所谓情势变更制度，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由，发生了不可预见的重大情势变化，致使合同的基础动摇或者丧失，若继续履行合同会显失公平，因此允许当事人通过协商或者司法程序变更或者解除合同的制度。公平原则、诚信原则是民法的基本原则，合同是当事人意思自治的产物，合同严守是合同法律制度的基石。情势变更制度为了实现合同正义，对当事人意思自治进行调整，必须限制在非常必要的情形内，即合同严守是原则，情势变更制度只能是例外。因此，要充分认识情势变更制度本质上的例外性，在矫正实质公平的同时，对其适用要准确把握、严格认定，以防止违约方滥用此制度损害守约方利益，进而出现为了解决一个不公平产生更多不公平等深层次问题。

通过回溯情势变更的学说史以及作为一项法律制度的发展史，我们可以清楚地发现三个密切相关：一是情势变更制度与社会历史的变迁密切相关，客观环境的巨大变化对合同关系及其修正提出了挑战，客观情势发展要求情势变更制度介入当事人意思自治以矫正实质公平；二是情势变更制度与市场经济的发展密切相关，市场经济与交易主体的蓬勃发展对意思自治、合同严守等基本原则提出了更高要求，而与此相对的情势变更制度则必然受到冲击影响；三是情势变更制度与法学理论的修正密切相关，法学学者的不断研究与理论推进，使情势变更制度在司法实践中更具适用上的弹性。新近历史上，“非典”疫情、国际金融危机等重大事件对合同关系的冲击，均引起情势变更制度适用上的相关讨论。近年来，受到新冠肺炎疫情广泛而持续的影响，情势变更制度适用又带来了新的问题。在总结实践经验的基础上，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编新增了情势变更制度，并对原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法司法解释（二）》]第26条情势变更规定进行了较大修改。本文拟就《民法典》情势变更制度在审判实践中如何贯彻落实上述立法理念和价值取向，具体探讨若干重要问题。

01关于合同的基础条件发生“重大变化”

《民法典》第533条第1款规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化……”对于如何把握什么情况属于“重大变化”，一直是情势变更制度适用中的难点。有关立法资料认为，第一，这种重大变化是一种客观情况，要达到足以动摇合同基础的程度，这要根据客观情况本身及其对合同基础的影响等进行具体判断。第二，这种重大变化应发生在合同成立后至履行完毕前的期间内。第三，这种重大变化应当是当事人在订立合同时无法预见的。第四，这种重大变化不能属于商业风险。上述四点考虑基本涵盖了《民法典》第533条规定的原义，其中第二点关于时间界限容易判断，第三点关于无法预见和第四点关于商业风险等内容将在下文中详述，这里重点讨论第一点，即客观情况发生足以动摇合同基础的重大变化。注意这里对重大变化有两个限定词，一个是“足以动摇”，另一个是“客观情况”。从“足以动摇”来看，情势变更制度中的重大变化并不要求导致合同基础丧失或者合同目的落空，而只需要对合同关系建立和合同正常履行造成障碍即可，当然这种障碍应该是比较严重的，即足以动摇合同基础，假设此种重大变化发生在合同订立之前，当事人若知晓此种变化便不会缔结合同。上述理解与原《合同法司法解释（二）》第26条规定的范围显著不同，也与学者阐述有所差异，需要认真辨析。从“客观情况”来看，重大变化并不是当事人主观意识产生了不同认识，而是合同正常成立、履行所依托的社会经济形势、周遭环境和客观条件等发生了剧烈变动，具有某种“突发性”“异常性”，从而导致当事人之间出现了对价关系障碍，进而动摇了合同基础。例如，承租人租赁武汉某处商铺，但受新冠肺炎疫情影响，商场停止营业，此种情况下，承租人已无法利用商铺进行经营，此时租金与租赁物使用之间即出现对价关系障碍。

从类型上看，重大变化可以表现为政治、军事、经济、社会、自然等各领域所出现的各类突发情况，在民商事审判实践中则主要表现为社会经济形势的剧烈变动，包括经济危机、金融危机、严重通货膨胀、国家宏观调控与价格管制措施、重大疫情与防控措施、重大社会政策调整等。例如，在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”中，在煤气表散件购销合同签订以后至该合同履行完毕之前的期间内，发生了原材料价格飙升的情况，即生产煤气表散件的主要原料铝锭的价格由签订合同时的国家定价每吨4400元至4600元，上调到每吨16000元，同时铝外壳的售价也相应出现了大幅上涨。若仪表厂仍按原合同约定价格给煤气公司生产供货，不仅无法保住生产成本，反而将要承担巨额经济损失。法院经审理认为，本案中原材料价格飙升，已经远远超越了一般的市场价格波动范围，其根本原因在于国家定价大幅上调近四倍，对此当事人既无法预见亦无法防止，合同继续履行将产生明显失衡，对于双方由此发生的纠纷，应适用情势变更原则公平合理地予以处理。笔者认为，本案中因国家宏观调控导致原材料价格异常上涨对合同履行的影响，比较好地诠释了情势变更制度中关于重大变化的认定。

又例如，2021年7月，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步减轻义务教育阶段学生作业负担和校外培训负担的意见》出台后，直接导致现有学科类校外培训机构大面积转行、退出甚至直接关闭，众多机构原先承租的办学场所需要紧急退租，并将租金用于退还学费、补偿裁减员工等，但一些机构出现退租困难并被要求支付违约金，由此引发相关纠纷。为妥善解决此类问题，中国民办教育协会研究下发了《关于校外培训机构房租有关问题的行业意见书》，建议培训机构根据《民法典》第533条主张构成情势变更，并与出租方重新协商变更租金标准、租赁期限等，也可以与出租方协商提前解除房屋租赁合同。出租方不应将此视为违约，不应收取违约金，并应退还押金和所预付的部分租金。笔者认为，“双减”政策系国家教育领域的重大政策调整，由此导致教育培训市场发生剧烈变动，直接影响了众多市场主体经营以及相应的合同履行，属于情势变更制度中的重大变化，中国民办教育协会的行业意见书符合《民法典》的基本精神与相关规定，应对建议既合情合理，也比较妥当。

02关于当事人在订立合同时“无法预见”重大变化

《民法典》第533条规定要求当事人在订立合同时无法预见重大变化，如何理解“无法预见”在认定情势变更时往往比较关键。有意见认为，预见的主体为合同双方当事人，预见的内容为情势变更发生的可能性，预见的时间为合同缔结之时，预见的标准应当为主观标准，即以遭受不利益一方的实际情况为准。笔者基本同意上述意见，但要特别注意两点内容：一是无法预见的主体是双方当事人。即如果有一方当事人能够预见到相应的重大变化，则难以适用情势变更制度，这是因为既然有一方当事人对于合同基础存在发生重大变化的预见可能性，而另一方当事人并无相应预见，则双方合意在缔结合同时就出现了问题，有可能存在一方欺诈或者重大误解等情况，则不应将其归入情势变更制度进行调整。二是重大变化所具有的“突发性”“异常性”是无法预见的基础。特别是对于成熟的商事主体而言，其感知市场供求关系、价格涨落的变化都是比较敏感的，也都具有一定能力和经验对构成合同基础的各类情况进行预判，这也是双方进行交易的基本前提。只有发生的重大变化具有足够的“突发性”“异常性”，才能有效冲破双方当事人的预见范畴，从而构成情势变更制度中的“无法预见”。

由重大变化的“突发性”“异常性”角度展开，有学者亦认为，如果客观情况虽然发生了变化，但若该变化是渐进的、缓慢的，而非异常的，那么也不得适用情势变更原则。关于这一点，在最高人民法院的司法文件中也有明确表态。例如，2009年7月7日，为应对2008年国际金融危机对我国经济发展的严重影响，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《金融危机指导意见》），其中规定：“人民法院在适用情势变更原则时，应当充分注意到全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。人民法院应当依法把握情势变更原则的适用条件，严格审查当事人提出的‘无法预见’的主张……”之所以形成上述意见，主要因为如果某种重大变化不是突发的、异常的，而是逐步表现或显露的，或者说一开始具有某种“突发性”，但后续发展则是渐进的、可控的，那么这一系列的重大变化则不会完全无法预见，而是可以被纳入双方当事人对于合同基础的判断和考量当中，自然也就不能用情势变更制度进行干预。例如，在新冠肺炎疫情期间，突发疫情以及相应的防控措施确实对部分市场主体的合同基础产生了重大影响，但在这些重大变化中，到底哪些是无法预见的，哪些又是能够预见的，在实践中难以一概而论。尤其是疫情已经陆续蔓延多年，各类涉疫文件和具体举措其实都在不停反复释放信号，有些甚至已经成为常态化的管理措施，这就需要针对不同时期、不同案件情况作出准确区分，乃至对于同一案件中合同的不同履行阶段作出各自认定，而不能笼统地谓之因无法预见而构成情势变更。

03关于重大变化可以是“不可抗力”

《民法典》第533条对原《合同法司法解释（二）》第26条作出了重要修改，并未将“不可抗力”作为一种可能引起重大变化的事由予以排除。有关司法资料认为，《民法典》对于情势变更制度重新作出定义，厘清了情势变更与不可抗力之间的关系，避免了两者在适用上的逻辑冲突。如果因不可抗力导致合同基础情势发生重大变化的，同样能够产生情势变更的法律后果。在多数学者眼中，原《合同法司法解释（二）》将不可抗力排除在情势变更的适用范围之外，是对该原则的误解。有学者认为，不宜将不可抗力排除在情事变更的事由之外，不可抗力除导致合同履行不能外，还可能导致合同履行困难，发生不可抗力时应当允许当事人选择不可抗力或情势变更的法律效果。还有学者认为，之所以不太认同原《合同法司法解释（二）》关于不可抗力和情势变更之间关系的处理原则，原因在于不可抗力是导致情势变更制度能够得以适用的一项民事法律事实。不可抗力事项作为一项民事法律事实，有可能引起多项法律后果，需要分别用法定免责事由制度、合同法定解除制度、情势变更制度、诉讼时效制度、风险负担制度应对和解决。该学者还打了一个生动形象的比喻，认为比较不可抗力规则与情势变更制度，就是在驱使“关公”去战“秦琼”，二者不是一个维度上的问题。

笔者基本同意上述意见，一般在谈论不可抗力和情事变更两个法律上的语词时，到底是指两种事实、原由还是两类规则、制度，有时候区分并不明显，存在着混用现象。严格来说，如果作为一种法律事实或者原由，不可抗力可以与情势变更中的重大变化相对应，很显然这里的重大变化范畴要远大于不可抗力，两者是包含关系；但如果作为一项法律规则或者制度而言，不可抗力在《民法典》中是一种规范体系，在适用上可以细分为免责条款、合同解除条款、情势变更条款等多个规定，而情势变更则只是一条制度性规定，主要用来处理一定合同困境下的变更和解除问题，具体如何适用不能单纯以客观事由分析，而是要放到具体法律关系中，全面观察其与合同履行之间的因果关系以及相应的合同状态。之所以作上述梳理辨析，是为了正确认识不可抗力与情势变更的本来面目，以免引起理解上的混乱。因此，就第一层意思而言，不可抗力可以被纳入引起情势变更的重大变化。

例如，2020年2月10日，全国人大常委会法工委就疫情防控有关法律问题答记者问时曾指出，新冠肺炎疫情以及相应的防控措施，对于因此不能履行合同的当事人来说属于不可抗力。2020年4月16日，最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》，该意见第3条规定：“疫情或者疫情防控措施仅导致合同履行困难的，当事人可以重新协商；能够继续履行的，人民法院应当切实加强调解工作，积极引导当事人继续履行。”“继续履行合同对于一方当事人明显不公平，其请求变更合同履行期限、履行方式、价款数额等的，人民法院应当结合案件实际情况决定是否予以支持。”这一政策精神，同样体现在最高人民法院围绕新冠疫情研究发布的一系列司法文件中，其核心要旨即是疫情期间的民事活动要放到具体的合同关系中去分析因果关系、原因力大小等，然后再判断是否属于不可抗力事由，是通过不可抗力免责，还是适用情势变更事由来变更或解除合同。2022年1月13日，最高人民法院印发《关于充分发挥司法职能作用助力中小微企业发展的指导意见》，指出：“对于受疫情等因素影响直接导致中小微企业合同履行不能或者继续履行合同对其明显不公的，依照民法典第五百九十条或者第五百三十三条的规定适用不可抗力或者情势变更规则妥善处理。”该规定依据《民法典》有关规定进一步区分了因遭受疫情不可抗力导致合同不能履行适用法定免责事由制度，以及导致合同履行严重失衡适用情势变更制度等两种情形。上述司法态度，同样体现在下级法院出台的与疫情及其防控有关的司法政策中，例如，《上海市高级人民法院关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三（2022年版）》亦明确规定：“要依法准确认定和适用不可抗力、情势变更规则。对于确因疫情或者疫情防控措施影响，当事人因合同目的无法实现而主张解除合同或者主张免除违约责任的，综合考虑疫情或者疫情防控措施对履行合同实际影响的时间、程度等因素，正确适用不可抗力规则。受疫情或者疫情防控措施影响，继续履行合同对一方当事人明显不公平的，正确适用情势变更规则。”

04关于重大变化不包括“商业风险”

《民法典》第533条还要求重大变化不属于“商业风险”，这既是情势变更制度的一贯立场，也是适用中的又一难点所在。有关立法资料认为，某一客观情况的变化是属于正常的商业风险，还是属于可引起情势变更制度适用的重大变化，法律无法划定统一的标准，只能在具体个案中综合各方面情况作具体判断，不能单纯以价格涨跌幅度大小、合同履行难易等作简单判断。一般而言，商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的、能够给商业主体带来损失的机会或可能性的一种客观经济现象。《金融危机指导意见》认为：“商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”依此理解，对于商业风险和非商业风险，需要深入到个案中去具体判断。不同商业、不同行业、不同领域的风险边界都不一样，如一般商品交易风险较小，证券、期货交易的风险则较大，而证券、期货当中涉及杠杆、对冲交易的风险则更大，所以这种情况一定要放到具体的商业环境下，按照市场主体的标准去判断。对于具体把握的区分标准，有学者认为可以从异常性、预见性、归责性等三方面进行辨别；还有学者认为可以从预见性、获益性、影响广泛性、外部性、风险防范等五个角度进行区分。

例如，在“郑某某诉新疆龙煤能源有限责任公司股权转让合同案”中，郑某某将其持有的目标公司部分股权转让给新疆龙煤公司，合同签订后当地陆续下发矿区政策收紧的相关文件，新疆龙煤公司向郑某某出具的有关文件记载：双方对该矿权煤炭资源开发存在的政策性不确定因素已取得共识。之后，新疆龙煤公司将探矿权行使过程中发生的政策变化作为股权转让合同目的不能实现的理由，主张适用原《合同法司法解释（二）》第26条关于情势变更的规定，要求解除合同。法院经审理认为，案涉矿区位于风景名胜区内，根据相关行政法规规定，风景名胜区内禁止开矿等活动。新疆龙煤公司作为矿产企业，在合同签订时对此应当知晓，并对政策的走向应当有所预见，但却意图通过签订股权转让合同成为股东以享有矿业权所带来的利益，此种风险属于正常的商业风险，据此不能适用情势变更制度。

笔者认为，风险自负是市场主体从事交易时必须遵循的一项基本准则，若将商业风险从情势变更重大变化中分离，应当抓住商业风险的核心要素。既然是商业风险，其本质上仍然要符合商事交易规律，这种风险变化并没有超越当事人的理性预期，即并没有出现对于合同基础影响的异常性，因而相关交易主体对由此产生的风险在一定程度上当然能够预见或者应当预见，没有预见要么是具有过错，要么是其他原因，但其本身具有可归责性。因此，把握情势变更重大变化与商业风险最核心的区分标准，在于此种重大变化是否符合具体行业领域内的商事规律、市场主体对此是否具有可预见性。从这个意义上说，将商业风险从情势变更制度中予以排除其实可以归入前述“不可预见”的范畴。此种区分标准在“高风险高收益”场景依然适用，即相关市场主体在从事证券、期货、金融衍生品以及价格波动较大的大宗商品贸易，或者使用杠杆、风险对冲等交易时，应当认为其对该类市场中高度剧烈的情势变化具有相应程度的可预见性，此种情势变化对其而言即属于正常范畴的商业风险，因而不能据此轻易主张情势变更。

05关于“继续履行”合同对于一方当事人“明显不公平”

《民法典》第533条规定合同基础出现重大变化只是情势变更制度的前提条件，关键还要看是否导致合同继续履行出现明显失衡。即只有在继续履行合同对于一方当事人明显不公平时，才可能适用情势变更制度，对当事人之间的权利义务关系进行干预和调整。对比原《合同法司法解释（二）》，该解释第26条规定在此处的表述是“对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”，《民法典》第533条删除了“不能实现合同目的”，把情势变更制度约束在了合同继续履行的严重障碍范畴。对于其中的“明显不公平”，重点是要把握双方利益显著失衡公平与否的尺度，这与法官自由裁量权的行使息息相关。有学者从比较法角度认为，可以引入《国际商事合同通则》《欧盟合同法原则》等国际法有关规定进行解释分析，即对于合同成立后未预见的重大变化对合同关系的影响，应在给付与对待给付之均衡性的架构内予以思考。合同均衡性的根本改变主要表现为两方面：一是履行成本的显著增大，二是预期履行利益的价值大幅度减少乃至丧失，使得给付与对待给付之间严重失衡。还有意见认为，所谓明显不公平，可结合一般理性人的标准、合同当事人的承受限度等因素综合判断。如果通常认为继续履行合同对一方当事人明显不公平，但该方当事人事实上完全可以承受，则不宜认定构成情势变更。

笔者认为，上述意见无论是比较履行成本剧增或者预期利益剧减的价值衡量，还是对当事人一方的具体承受能力进行考量，反映的都是当事人一方因明显失衡、难以承受而遭遇的艰难情形，均对综合判断是否构成明显不公平具有重要的参考意义。例如，在“中铁二局建设有限公司诉厦门滕王阁房地产开发有限公司股东出资纠纷案”中，因现行政策及主管部门意见收紧，中铁二局不再符合享受涉铁优惠政策的主体条件。中铁二局主张，因无法享受涉铁优惠政策，需补交最少7亿元的土地出让金，且按照合同约定全部由中铁二局承担，造成各方权利义务的失衡，对其一方明显不公平。法院经审理认为，构成情势变更的明显不公平，应是指继续履行合同会造成一方当事人履约能力严重不足、履约特别困难、继续履约无利益或对其利益造成重大损害，明显违反公平、等价有偿原则等情形。但目前证据不足以证明继续履行合同实际需补缴的土地出让金是否确为7亿元以上，并且在此期间案涉土地价值及周边房价价格均大幅上涨，在此情况下，目前证据亦不足以证明继续履行合同会造成中铁二局一方产生亏损、无履行利益等，因此不符合情势变更适用上的明显不公平情形。

值得注意的是，“继续履行合同对于当事人一方明显不公平”其实隐含了另一个前提条件，即合同是可以继续履行的。关于这一点，容易被大家忽视。正如有学者所言，从《民法典》颁布以来的解释意见看，许多解释者主要立足于“对于当事人一方明显不公平”这一要素展开法律解释；此种理解造成的一个现实后果是无法准确、清晰地将情势变更制度相对于其他相关制度的独特性揭示出来；这种独特性即虽然合同的均衡性因重大情势变化被根本改变，但是合同本身仍然可以继续履行。据此，《民法典》第533条规定的情势变更制度不涉及重大变化导致完全不能履行合同的情况，这就要求必须仔细辨别合同履行障碍与合同履行不能之间的关系，情势变更制度需要救济的是合同履行的艰难情形。当合同完全无法履行、不能实现合同目的时，则需要区分不同情况求助于《民法典》第563条关于合同的法定解除以及第580条关于非金钱债务的不能履行等规则进行处理。

06关于“重新协商”及其违反后果

《民法典》第533条除对原《合同法司法解释（二）》第26条规定作出修改外，还新增了“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”“在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”等规定，明确将重新协商作为情势变更制度的法律后果之一。对于重新协商事宜，《合同法（草案）》曾规定：情势变更的效果包括受不利益的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。虽然之后原《合同法》及其司法解释均未明确规定，但有意见认为，在解释上应当肯定重新协商的存在，并有必要借鉴因违反此项义务而发生损害赔偿责任的做法。《金融危机指导意见》也规定：“在诉讼过程中，人民法院要积极引导当事人重新协商，改订合同；重新协商不成的，争取调解解决。”据此观之，重新协商事宜并不是一项全新的制度构造，至少在审判实践中早就有相关指导要求。目前，重新协商正式写入《民法典》，有关立法资料认为，受不利影响的当事人请求与对方协商的，对方应当积极回应，参与协商。双方当事人应依诚信，本着公平原则，重新调整权利义务关系，变更或者解除合同。

关于重新协商的法律性质，理论界和实务界均有不同认识。有学者认为，重新协商既是当事人的权利，也是义务，重在协商的过程，不苛求协商达成一致意见。也有学者认为，重新协商是继续谈判义务。还有意见认为，重新协商应理解为重新协商程序中双方当事人的法定义务，但是这种法定义务属于不真正义务，不真正义务的违反原则上不产生违约责任。在最高人民法院有关调研中，各地法院对此也有不同认识，基本分歧同上述意见。笔者倾向于同意第一种意见，即重新协商既是一种权利，也是一种义务，并且在不同层面发挥其制度作用。第一，如何理解重新协商是一种权利？《民法典》第533条规定“受不利影响的当事人可以与对方重新协商”，由此可见是否提起重新协商是受不利影响的当事人的自由，是当事人选择是否行使的权利，该权利基础来源于合同法上的缔约自由原则，除法律有强制性规定外，是否缔约、选择与何人缔约、如何安排权利义务、是否变更或解除合同，均依赖于当事人的意思自治，纵使出现重大情势变化导致合同关系失衡，当事人依然享有缔约自由，决定是否继续履行合同抑或试图更改或解除合同，情势变更制度本身并没有改变缔约自由、意思自治等合同法基本原则。在这个意义上，重新协商是当事人的一项权利。第二，如何理解重新协商也是一项义务？《民法典》第533条规定“在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”，即是在当事人请求法院或仲裁机构裁决之前设置了一个前置程序，重新协商成为请求变更或解除合同等法律后果的必备条件，这既是对当事人缔约自由、意思自治的尊重，也是鼓励当事人在应对复杂情况变化时加强沟通协调，对合同权利义务即时灵活调整，尽最大努力维持合同效力、促进合同履行，防止当事人轻率或贸然地诉诸法院或仲裁机构。在这个意义上，重新协商当然成为当事人的一项义务，而且不仅仅是基于诚信原则的附随义务。

关于重新协商的行使规则及其违反后果。对于如何提起重新协商程序，以及违反重新协商义务是否需要承担法律后果等问题，《民法典》并未作进一步细化规定，还需要在审判实践中继续探索。对此，可以借鉴国际法上的相关规定，例如，《国际商事合同通则》第6.2.3条第1款规定：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。”《欧盟合同法原则》第6：111条第3款后段规定：“在任何一种情形，法院可以对因一方当事人悖于诚实信用与公平交易之拒绝磋商或者终止磋商而遭受的损失判予损害赔偿。”笔者认为，重新协商往往由受不利影响的当事人提出，鉴于重大情势变化的影响会对双方当事人产生不可预估的后果，此项提议应无不适当迟延地向对方提出，并指明重新协商的基本理由以及合同调整建议等内容，对方当事人收到此项提议后，也应及时予以反馈、协作和配合，最大限度地推动合同履行。在重新协商过程中，双方当事人均应遵循诚实信用、公平合理等基本原则处理合同权利义务关系，同时要采取适当措施防止损失扩大，并且在合理期限内完成重新协商程序，以避免合同困境久拖不决引致更大损失，但对是否达成一致意见没有强制要求。重新协商阶段，如有任何一方违背诚信原则，无正当理由迟延协商、拒绝协商、中断协商或有其他恶意协商情形，滥用重新协商程序，并给对方造成损失的，当事人可依据《民法典》第500条规定请求损害赔偿责任。

07关于请求“变更或者解除”合同

根据《民法典》第533条规定，重新协商在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，这是情势变更制度的另一法律后果。有关立法资料认为，人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，判断是否符合情势变更制度的适用条件，对此应当严格掌握，避免当事人以情势变更制度作为逃避履行合同的借口，损害合同的效力和权威，破坏正常的交易秩序。符合情势变更制度适用条件的，人民法院应当根据公平原则，就变更合同还是解除合同，以及变更合同、解除合同后的法律后果等作出裁断。

关于请求变更或者解除合同的性质。需要注意的是，适用情势变更制度变更或者解除合同，与当事人依照《民法典》第562条和第563条规定主张解除合同，存在实质不同。有关立法资料认为，当事人依照《民法典》第562条和第563条规定分别享有的是合同约定解除权和法定解除权，是当事人本身所享有的民事实体权利。当事人行使此项合同解除权，可以直接通知对方解除，自通知到达对方时即发生合同解除的法律效果；此种情形下若当事人依法提起诉讼主张解除合同的，法院判决解除合同也是对当事人本身所享有的合同解除权的确认，系确认之诉。反观情势变更制度中的变更或者解除合同请求权，乃是法律规定对当事人权利义务显著失衡状态所作的必要调整，当事人本身并不享有实体上的合同解除权或者变更权，法律仅规定当事人在程序上可以向人民法院或者仲裁机构提出请求，最终是否变更或者解除合同，以及如何调整当事人的权利义务，则由人民法院或者仲裁机构进行判定。上述两种不同的合同解除方式可以分别概括为通过形成权解除与通过形成诉权解除，两者相比，通过形成诉权解除虽然不如通过形成权解除便捷高效，但因为有了人民法院或者仲裁机构的居中介入，则在保障当事人公平性和妥当性方面具有更大的制度优势。有学者认为，情势变更制度采取形成诉权的路径，属于法政策的选择，这与我国合同法律制度的一贯立场保持一致。

关于变更和解除合同的适用顺序。有学者主张应当先适用变更、再适用解除，因为情势变更原则的适用目的，是排除合同关系因重大情势变化而产生的显失公平结果，故其第一次效力在于维持原有法律关系，而对所发生之不公平结果予以变更；在变更不足以排除不公平结果之时，才可进一步使其法律关系终止或消灭，称之为第二次效力。笔者亦认为，情势变更制度的适用例外性要求最大限度减少对于合同权利义务关系的干预，从制度设计上看，也是将当事人之间的重新协商作为一种前置程序，以尽量减少人民法院或仲裁机构介入当事人意思自治的范畴。因此，在变更或解除合同的适用顺序上，应当坚持合同严守原则，即最大限度地保留原有合同，维护合同效力，促进合同履行，尽量通过变更合同使双方权利义务重新达致平衡，使合同继续履行变得公正合理。如果可以通过变更合同解决权利义务严重失衡问题，当事人请求主张解除合同的，人民法院应主动向当事人释明变更诉讼请求，否则对其解除合同主张一般不予支持；如果通过变更合同无法解决问题，当事人主张变更合同的，人民法院也应主动向当事人释明变更诉讼请求，对其解除合同主张应当依法予以支持。

08关于审判实践中的其他难点问题

第一个是关于中止履行是否违约的问题。情势变更发生后，受不利影响的当事人往往处于合同履行的艰难情形，倾向于先中止履行再寻求救济。情势变更制度赋予其重新协商，以及诉请法院或者仲裁机构变更或解除合同的权利，但在最终裁决之前，合同仍然具有履行意义上的法律约束力，并且对方当事人往往是受有利益一方，自然更加期待合同履行。在此情形下，当事人中止履行是否违约？《国际商事合同通则》第6.2.3条第2款规定：“重新谈判的要求本身并不能使处于不利地位的当事人有权停止履约。”但有学者认为，在理论上应当承认情势变更场合受不利影响当事人的中止履行抗辩权。笔者认为，重大情势变化情况复杂，对于合同当事人权利义务的具体影响需要作出综合判断，情势变更情形最终是否认定、是否变更或者解除合同以及如何处理相应后果，须由人民法院或者仲裁机构最终裁决，这也是情势变更制度的重要特点。重新协商程序本身并不能自然产生合同义务中止履行的效力，受不利影响的当事人在此阶段也难谓有中止履行抗辩权。但考虑到情势变更制度的设计初衷，为最大程度平衡当事人合法权益，如果在重新协商期间，中止履行得到了对方许可，自然不会产生违约问题；如果对方不予许可，但人民法院或仲裁机构最终确认了情势变更，并据此变更或者解除合同，则中止履行的违约责任可以视情予以减轻或者免除，其根本原因在于人民法院或者仲裁机构的决定调整了合同权利义务与风险负担关系。

第二个是关于情势变更损害后果分担的问题。前文分析了违反重新协商义务导致的损害赔偿责任问题，以及中止履行导致的违约责任承担问题，还有一种情况是因情势变更导致当事人出现了谁都不应该承担责任的损失，以及此种损害应如何赔偿的问题。有学者认为，此种情况并非基于信任损害而导致的赔偿责任，其根源在于情势变更制度之中固有的诚实信用、公平合理等基本理念。因此，与其称之为损害赔偿，不如称之为损害均摊或者损害补偿，用语更加合理、妥当。在此问题上，人民法院或者仲裁机构需要依据《民法典》第533条第2款规定，应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同，对于合同变更或者解除所造成的损失由双方当事人合理分担。

第三个是关于情势变更制度排除适用的问题。适用情势变更制度还有一个基本前提，即重大情势变化导致合同关系严重失衡不可归责于任何一方当事人。如果一方当事人具有过错，例如因为其迟延履行、瑕疵履行甚至拒绝履行等违约行为，而与上述合同关系严重失衡的后果具有因果关系，则该当事人无权主张情势变更，对方当事人可追究其违约责任；但若一方当事人具有过错，却与情势变更的适用情形不具有因果关系，该当事人则有权主张情势变更，其过错导致的其他责任问题另行解决。另外一种情况，当事人重新协商已经就继续履行合同达成一致意见，其后又以原重大变化为由主张情势变更，也应排除其适用。还有一种情况，当事人在合同中约定所有风险由当事人一方承担，即实质上排除适用情势变更，但因情势变更制度本身不能由当事人排除适用，此种约定亦违背公序良俗，当然无效。

第四个是关于人民法院的层报审核问题。原《合同法司法解释（二）》出台后，最高人民法院曾通知要求对于在个案中确需适用情势变更制度的，应当由高级人民法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。《金融危机指导意见》亦对此进行强调，以防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序。但在《民法典》正式确立情势变更制度之后，法官可以正常援引相关规定处理民商事纠纷案件，之前最高人民法院通知规定的层报审核机制是否依然有效值得思考。笔者同意目前最高人民法院有关会议纪要立场，即情势变更制度已经是《民法典》正式确立的制度，人民法院可以直接援引有关条文进行裁判，但如果相关案件的法律适用问题属于疑难复杂的情形，则有必要依照相应规定进行请示。

09结  语

《民法典》新增规定情势变更制度意义重大，既能最大限度维护合同效力、促进合同履行，又能广泛救济重大情势变化下的合同困境，充分保障双方当事人的权责一致与利益平衡。实践中，应正确理解我国情势变更制度的制定目的、基本含义、适用条件、法律后果及其关联问题，准确把握合同严守原则的普遍性与情势变更制度的例外性，在公平原则和诚信原则的基础上，严格认定关于合同的基础条件发生“重大变化”、当事人在订立合同时“无法预见”重大变化、重大变化可以是“不可抗力”、重大变化不包括“商业风险”、“继续履行”合同对于一方当事人“明显不公平”、“重新协商”及其违反后果、请求“变更或者解除”合同等适用规则，以及关于中止履行违约、损害后果分担、排除适用情形、法院层报审核等审判实践中的难点问题。这不仅对于理解情势变更制度本身，而且对于体系化认识《民法典》整体架构，进一步准确把握其基本理念和价值导向，均具有重要意义。

当然，还有一些问题，诸如法院判决情势变更适用合同解除的时间点确认问题，即合同解除的效果自何时发生，是以判决生效日期确定，还是以发生情势变更的时间节点确定，抑或赋予法官自由裁量根据个案情况综合判定，尚存在不同意见。从目前情况看，由法官根据案件具体情况确定合同解除时间点，可能更加贴近案件实际，也更加符合公平原则。但这些问题难以在一篇文章中进行一一回应，也还需要更多的司法实践进行探索。

*本文刊载于《中国应用法学》2022年第6期。因篇幅限制，注释等有删减，具体请参见期刊原文。

 -责任编辑：韩  煦-

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