罗 灿：监察证据的司法认定规则｜中国应用法学·法学专论

✪ 罗  灿‍

最高人民法院刑事审判第二庭三级高级法官，法学博士

【编者按】证据是案件办理的核心和灵魂。作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关调查取得的证据即监察证据具有一定的特殊性。基于现代刑事诉讼证据裁判原则，监察证据要接受并经得起法院的司法审查，遵循司法规律、构建符合中国国情、务实管用的监察证据司法认定规则十分必要，有待理论论证和实践验证。本期特此编发最高人民法院刑事审判第二庭罗灿法官撰写的《监察证据的司法认定规则》一文，从监察证据的证据资格、监察证据的非法证据排除规则、监察证据的证明力、监察证据的补查补证方面，阐述了监察证据的司法认定规则，并从司法理念上梳理了监察证据司法认定的基本思路。

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监察证据的司法认定规则

文｜罗 灿

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第1期）

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内容提要：监察体制改革以来，监察证据规则得到了逐步构建，但监察证据的司法认定规则尚未得到完全明确。本文认为，监察证据的司法认定规则主要包括监察证据的证据资格、证据能力、证明力的审查判断规则以及必要的补查补证规则。除了法定监察证据以外，监察机关在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间收集的证据也具有刑事诉讼证据资格。刑事诉讼非法证据排除规则适用于监察证据的司法认定。对监察取证规范和证据证明力的审查应当与刑事审判要求相一致，对整体证据证明力的审查内容主要包括口供补强、印证证明、证明标准。对于犯罪事实不清、证据不足等情形，应当应补尽补。人民法院应当坚持依法审查原则、就高不就低原则、证据裁判原则、刑法谦抑性原则，强化审判对监察的制约，促进法治反腐。

关键词：监察证据  司法认定  证据资格  证据能力  证明力  补查补证

文 章 目 录

引言

一、监察证据的证据资格问题

二、监察证据的非法证据排除规则适用问题

三、监察证据的证明力问题

四、监察证据的补查补证问题

五、监察证据司法认定的基本思路

▐  引  言

证据是案件办理的核心和灵魂。作为行使国家监察职能的专责机关，监察机关调查取得的证据（以下简称监察证据）具有一定的特殊性。《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）第33条初步确立了监察证据规则，《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《监察法实施条例》）第四章监察权限具体构建了监察证据规则。

基于现代刑事诉讼证据裁判原则，监察证据要接受并经得起法院的司法审查。不过，对于监察证据的司法认定规则，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号，以下简称《新刑诉法解释》）等并未作出全面系统规定，实践中存在不少争议问题，因而有必要进行深入探讨。

▐  一、监察证据的证据资格问题

《监察法》第33条第1款规定：“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”据此，监察机关在调查职务犯罪行为过程中收集的证据无需经过司法转化，具有直接进入刑事诉讼的资格。

（一）法定监察证据具有刑事诉讼证据资格

根据《监察法》的相关规定，监察机关收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料具有进入刑事诉讼活动的证据资格。《监察法实施条例》第59条增加了三类证据，即被害人陈述，鉴定意见，勘验检查、辨认、调查实验等笔录，并将被调查人供述和辩解修改表述为被调查人陈述、供述和辩解。因此，监察证据种类与刑事证据种类实现了对应，只是表述方式略有差异。

（二）监察机关在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间收集证据的证据资格问题

对于监察机关在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间收集的证据，能否作为刑事诉讼法中的证据使用？《监察法》《监察法实施条例》《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》均未予以明确。对此，理论界存在不同认识。一种观点认为，包括言词证据在内的证据材料可以作为刑事诉讼法中的证据。另一种观点认为，除了言词证据以外的证据材料可以作为刑事诉讼法中的证据。两种观点均认为书证、物证可以作为刑事诉讼证据使用，但言词证据是否可以作为刑事诉讼证据使用则存在分歧。

我们认为，监察机关在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间收集的证据，原则上可以直接作为刑事诉讼证据使用。具体理由有如下两个方面的考虑：一方面，从证据特点来看，言词证据比实物证据更难取得，监察机关需要抓住时机、尽快突破。在初步核实阶段和以涉嫌职务违法立案调查期间，被调查人和证人往往没有建立心理防线，言词证据的取得相对容易；而如果要求立案后的言词证据才能使用，那么就需要再次讯问或询问，有的言词证据具有不可再生性，一旦翻供、翻证就非常麻烦。同时，法定监察证据在刑事诉讼中可以作为证据使用并未要求区分监察机关的办案阶段。也就是说，监察机关在不同办案阶段收集的证据材料具有相同的证据资格，否则就会出现按照相同标准收集的证据，由于处在不同阶段而具有不同的证据资格。另一方面，从监察机关性质定位来看，监察委员会取代检察机关对职务犯罪案件行使调查权，具有与侦查权相同的性质和法律效力，可以避免重复取证中的资源浪费。从监察机关办案程序来看，监察体制改革以来，监察机关的权力具有复合性，统一负责调查职务违纪行为、职务违法行为、职务犯罪行为。实践中，监察机关针对同一监察对象经常会有三类不同性质的调查，取证活动可能出现交叉转换的情况。同时，由于监察机关不会将职务犯罪以外的证据移送检察机关，因而实际上难以准确区分证据是在哪一个阶段取得。

但需要指出的是，“可以作为证据使用”是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续，但监察证据能否作为定案的根据，还需要根据《刑事诉讼法》的其他规定进行审查判断。如果经审查认为属于应当排除的或者不真实的，不能作为定案的根据。换而言之，监察证据仅具有进入刑事诉讼的证据资格，其证据能力和证明力仍然需要经过人民法院的审查判断，经过查证属实的，才能最终作为定案的根据。

▐  二、监察证据的非法证据排除规则适用问题

职务犯罪往往具有较强的隐蔽性，查办职务犯罪案件高度依赖受贿人口供、行贿人证言等言词证据，非法取证的风险增加，非法证据排除问题具有重要意义。中央纪委国家监委表示, 监察委员会要主动对接以审判为中心的司法体制改革方向，按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2010〕20号，以下简称《排除非法证据规定》）的要求，以更高的标准、更严的要求，进一步规范监察人员调查职务犯罪的取证行为，对以非法方法收集的证据应当予以排除，确保调查所取得的证据符合刑事诉讼证据标准。审判是职务犯罪案件办理的最终环节，人民法院应当按照刑事诉讼非法证据排除规则，严把证据关，依法排除非法监察证据。

（一）非法监察证据排除的具体规则

《监察法》对非法证据排除作出了原则性规定，第33条第3款规定：“以非法方法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”《监察法实施条例》第64条至第66条初步确立了对监察证据的非法证据排除规则，基本吸收了刑事诉讼非法证据排除的相关规定。《刑事诉讼法》以及《新刑诉法解释》等相关规范性文件明确、详细和系统地规定了非法证据排除规则。

1.关于非法监察证据的排除范围

《监察法实施条例》第64条至第66条对标《刑事诉讼法》第56条至第60条规定的非法证据排除规则，确立了针对非法言词证据的强制性排除规则和针对非法物证、书证的裁量性排除规则。

鉴于言词证据特点、非法取证手段严重、造成后果严重性等因素所适用的强制性排除规则，强调的是排除的绝对性、法官不享有自由裁量权。根据《监察法实施条例》第65条第1款的规定，对于调查人员采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的被调查人供述、证人证言、被害人陈述，应当依法予以排除。

鉴于实物证据特点、非法取证手段及其造成后果并不特别严重等因素所适用的裁量性排除规则，强调的是排除的相对性、法官享有自由裁量权。根据《监察法实施条例》第65条第3款的规定，收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响案件公正处理的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。同时，根据《新刑诉法解释》第126条第2款的规定，认定“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。

实践中，瑕疵证据比非法证据更为常见，在职务犯罪案件中同样如此。通说认为，瑕疵证据属于裁量性排除规则的特殊形态。瑕疵证据与非法证据的最本质区别在于，非法证据违反法定程序并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利，瑕疵证据只是轻微违法，并未侵犯宪法权利。一般认为，瑕疵证据应当限制解释为存在技术性缺陷的证据，具体包括笔录记录有错误、笔录遗漏了重要的内容、笔录缺乏相关人员的签名、侦查活动存在“技术性手续上的违规”等。对于瑕疵证据的证据能力，既不是无证据能力的证据，也不是有证据能力的证据，而是处于一种暂时的中间状态，类似于“证据能力待定”的情形。对于瑕疵证据的处理，“如果一概予以排除，则不利于案件事实的准确认定”，应当采取“先补救后排除”的做法。作出补正或者合理解释的瑕疵证据，只要不影响证据的真实性，就可以作为定案的依据。例如，对于讯问人没有签名的讯问笔录，讯问人补签后，可以作为定案的根据。补救不能的瑕疵证据，人民法院保留予以排除的权力。

2.关于非法取证方法的认定

《监察法实施条例》第65条列举了适用强制性排除规则的取证方法，即暴力、威胁、非法限制人身自由等。其中，对于长时间不让吃饭、睡觉等疲劳审讯方法是否属于暴力的方法，要结合必要的休息时间原则，并综合考虑案件的严重程度、紧急程度及被讯问人的身体状况等因素予以判断。如“不认罪就查你家人”就可认定为威胁的方法。在郑某文贪污、受贿、滥用职权案中，就排除了以威胁方法收集的被告人供述。但是，监察机关通过思想政治工作让被调查人和证人主动交代、通过宣讲政策和法律督促如实供述的，不属于威胁方法。

《监察法实施条例》第64条还规定严禁以引诱、欺骗等非法方法收集证据，但并未明确排除以引诱、欺骗等非法方法收集的证据。实践中，对于以非法利益进行引诱的方法或者以严重违背社会公德的方式进行欺骗的方法，收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能严重影响司法公正的，对有关供述应当予以排除。值得注意的是，讯问策略中往往包含有引诱、欺骗方法，但在一定程度上也是可以容忍的。毕竟，讯问策略不会严重侵犯被告人的合法权利，没有使被调查人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出供述。例如，在审讯过程中，监察机关利用信息不对称，对同案犯称对方已经交代而促使其供述的方式，不属于被禁止的欺骗方式。

3.关于非法证据排除的程序

《监察法实施条例》仅对非法证据排除的启动方式、证明标准等作出了规定，但《新刑诉法解释》等规范性法律文件还对非法证据排除的审查方式、举证责任等作出了较为全面详细的规定。

在非法证据排除的司法程序方面，涉及启动方式和审查方式。一是关于启动方式，根据《监察法实施条例》第66条第1款的规定，监察机关发现可能存在以非法方法收集证据情形的，应当主动进行调查核实；被调查人提供材料或者线索，进行控告、举报的，相关办案机关应当依照法定程序处理。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》（以下简称《非法证据排除规程》）则规定，被告人在开庭前、庭审中及二审期间提出非法证据排除申请的，采取不同的处理方式。二是关于审查方式，主要包括庭前会议审查和庭审审查。在庭前会议中，应当对证据合法性进行率先审查。根据《新刑诉法解释》第130条的规定，只要被告人及其辩护人在开庭审理前按照法律规定申请排除非法证据的，召开庭前会议原则上是必经程序。在庭审中，应当对证据合法性进行优先调查。根据《新刑诉法解释》第134条的规定，法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，应当先行当庭调查。但为防止庭审过分迟延，也可以在法庭调查结束前调查。

在非法证据排除的司法证明方面，涉及举证责任和证明标准问题。一是关于举证责任，实行证明责任倒置，人民检察院承担证据收集合法性的举证责任，未提供证据证明证据收集的合法性，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，对有关证据应当予以排除。二是关于证明标准，《监察法实施条例》第66条第2款借鉴《刑事诉讼法》第60条的规定，确认或者不能排除以非法方法收集证据的，对有关证据依法予以排除，不得作为案件定性处置、移送审查起诉的依据。

4.关于非法证据排除的后果

根据《监察法实施条例》第66条第2款的规定，被排除的非法证据，不得作为案件定性处置、移送审查起诉的依据。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）和《非法证据排除规程》等对非法证据排除的后果作出了详细规定。一审法院依法排除非法证据后，对于证据不足、不能认定被告人有罪的，应当作出无罪判决。一审法院对被告人及其辩护人排除非法证据的申请未予审查，并以有关证据作为定案的根据，可能影响公正审判的，二审法院应当裁定发回重审。一审法院对依法应当排除的非法证据未予排除的，二审法院依法排除非法证据后，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以发回重审。

对于重复性供述，理论界主要存在“一排到底说”“单个排除说”“同一主体排除说”三种观点。其中，“同一主体排除说”是主流观点，即供述被认定为非法证据的，相同讯问主体取得的其他重复性供述也应当予以排除；若讯问主体不是同一的，则后一主体取得的供述不受前一主体非法取证的影响。根据《监察法实施条例》第66条第2款的规定，认定调查人员非法取证的，应当依法处理，另行指派调查人员重新调查取证。这就意味着，不同调查人员重新调查取证后，被调查人供述可以作为刑事诉讼证据使用。由此可见，《监察法实施条例》的相关规定与上述通说观点是一致的。

（二）调取同步录音录像

同步录音录像是证明取证合法性的重要材料。作为言词证据合法性的佐证，同步录音录像如同在封闭的调查程序中引入了“第三只眼睛”。人民法院决定对证据收集的合法性进行调查时，先是审核调查讯问笔录、提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，然后才是调取并使用同步录音录像。

1.关于同步录音录像的范围

相较于其他刑事案件，同步录音录像的范围在职务犯罪案件中更加广泛。一是录音录像的覆盖范围更宽。根据《刑事诉讼法》第123条的规定，侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像。与之相比，根据《监察法》第41条第2款等相关规定，调查人员进行讯问、搜查、查封、扣押以及重要的谈话、询问等调查取证工作，应当全程同步录音录像。实践中，非法取证行为往往发生在违反指定居所监视居住、讯问地点以及录音录像规定的情形下，如果在指定居所监视居住期间非法取证、在法定羁押场所以外地点非法取证、在突破被调查人后才开始进行录制，那么讯问录音录像就无法再现讯问全过程。因此，有必要加强对指定居所监视居住期间行为的监督，加强对讯问场所的审核，严格落实全程同步录音录像制度，等等。二是对讯问过程进行录音录像的范围更广。根据《刑事诉讼法》第123条的规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。与之相比，《监察法》《监察法实施条例》则没有对案件性质作出限制。 

2.关于同步录音录像的调取

根据《新刑诉法解释》第74条的规定，依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。这里的讯问录音录像，既包括侦查讯问中的录音录像，也包括监察调查过程中的讯问录音录像。

与之相比，《监察法》第41条第2款仅规定同步录音录像的留存备查，《监察法实施条例》第56条第2款则明确规定，人民法院需要调取同步录音录像的，监察机关应当予以配合，经审批依法予以提供。虽然《监察法》《监察法实施条例》均未规定同步录音录像应当随案移送，但调取录音录像基本上可以满足实践需要。具体来说，人民法院经审查认为有必要的，可以调取讯问被调查人的同步录音录像，具体情形包括：被告人或者辩护人提出被告人供述系非法取得并提供相关线索或者材料的，讯问活动违反法定程序并提供相关线索或者材料的，讯问笔录内容不真实并提供相关线索或者材料的；人民法院认为讯问活动可能存在暴力、威胁等非法取证行为的。

3.关于同步录音录像的使用

鉴于职务犯罪案件的敏感性，同步录音录像的使用在职务犯罪案件中更为严格。关于在庭前会议中能否播放同步录音录像，一般认为，录音录像与讯问笔录等书面材料性质相同，经控辩双方申请，在庭前会议中有针对性地播放录音录像有助于尽早解决证据合法性争议，确保法庭集中审理。

关于在庭审时能否播放同步录音录像，实践中做法各异、争议也较大。有的是法官和检察官一起前往监察机关观看录音录像，有的是当庭播放录音录像。我们认为，同步录音录像是否在开庭时播放应当视情而定，确有必要时，可以当庭播放经过技术处理后的同步录音录像。出于保密需要，可以采取两种技术处理方式：一是播放相关时段的同步录音录像。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第77条第1款的规定，必要时，公诉人可以提请法庭当庭播放相关时段的讯问录音、录像，对有关异议或者事实进行质证。二是不公开播放同步录音录像。根据《新刑诉法解释》第135条第2款的规定，讯问录音录像涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者其他不宜公开内容的，法庭可以决定对讯问录音录像不公开播放、质证。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第77条第２款的规定，人民检察院对讯问录音、录像的相关内容进行技术处理的，公诉人还应当向法庭作出说明。

4.关于同步录音录像的效力

对于人民检察院未按要求移送同步录音录像的后果，《新刑诉法解释》第74条予以了明确，即对于拒绝移送同步录音录像的，人民法院应当根据具体情况作出不同处理，证据合法性存疑的，应当依法排除；证据真实性无法确定的，不得作为定案的根据。

人民法院对讯问录音录像应当重点审查是否依法制作、是否完整、是否同步制作，以及与讯问笔录的内容是否存在差异。根据《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程(试行) 》第50条第2款的规定，法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查。讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。

（三）要求调查人员出庭

调查人员出庭是法庭审核证据合法性的重要手段。作为取证主体，调查人员对取证活动最为了解，最能作出说明。人民法院决定对证据收集的合法性进行调查时，先是审核调查讯问笔录、提讯登记、体检记录、对讯问合法性的核查材料等证据材料，然后是调取并播放录音录像,仍然无法排除证据的非法性的，最后才是通知调查人员出庭。

1.关于调查人员出庭的范围

《监察法实施条例》第229条第2款规定：“人民法院在审判过程中就证据收集合法性问题要求有关调查人员出庭说明情况时，监察机关应当依法予以配合。”实践中，非法证据排除规则包括播放同步录音录像比较容易被规避，最典型的情况是违法时不取证、取证时不违法。因此，非法证据排除还有赖于调查人员出庭。《刑事诉讼法》第59条第2款对侦查人员和其他人员出庭说明情况的情形作出了规定，即人民检察院提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭，人民法院依职权通知有关侦查人员或者其他人员出庭，有关侦查人员或者其他人员按要求出庭说明情况。《新刑诉法解释》第130条、第135条、第136条进一步规定，法庭可以通知调查人员参加庭前会议、在开庭时出庭说明情况。

监察人员为调查活动出庭并非不光彩，既是公民的义务，也是对司法的贡献，而不是地位低下的表现。不过，一概要求调查人员在职务犯罪案件中出庭既不现实也无客观必要。实践中，只有证据合法性“可能严重影响司法公正”，人民法院认为确有必要时，才通知调查人员出庭说明情况。

2.关于调查人员出庭的形式

监察机关不得以调查人员签名并加盖公章的说明材料替代调查人员出庭。根据《新刑诉法解释》第135条第3款的规定，说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。这也就意味着，监察机关可以出具情况说明，但不能完全以情况说明代替调查人员出庭。毕竟，自证其罪不具有期待可能性，使用出自办案机关的情况说明证明讯问合法，难免缺乏有效性和说服力。

调查人员出庭应当接受发问，尤其是接受控辩双方的交叉询问，法庭应当在控辩双方的言词交锋中发现和确认证据收集合法性问题。《严格排非规定》第31条第3款规定，侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问；第4款规定，公诉人、被告人及其辩护人可以对证据收集的合法性进行质证、辩论。但是，对于出庭作证的调查人员是否系证人，理论上存在不同认识。有的认为，调查人员出庭作证说明情况应当具有证人的身份，出庭说明情况实际上就是作证。与之相对，有的认为，调查人员出庭说明情况，属于职务行为，且调查人员与案件结果存在利害关系，属于回避范围人员，不能简单将其等同于证人出庭作证，也不宜在庭审中将调查人员的说明作为证人证言直接使用，应由法庭结合在案证据材料综合审查判断。我们认为，出庭作证的调查人员原则上属于程序证人，对调查行为的合法性进行证明，出庭作证是作证的法定形式。

3.关于调查人员出庭的程序

实践中，调查人员的出庭通常需要征得其所在监察委员会的同意，受单位指派才能出庭。考虑到我国的实际情况，且有的职务犯罪涉及国家机密和敏感问题，一般可以先征求调查人员所在监察委员会的意见。同时，鉴于职务犯罪案件办理往往实行异地审理，人民法院应给监察机关预留充足的工作准备时间。如果监察机关同意不使用该证据，则没有必要再让调查人员出庭；如果监察机关坚持使用该证据，则有必要继续通知调查人员出庭。 

4.关于调查人员拒不出庭的后果

《监察法实施条例》第229条第2款虽明确了调查人员的出庭义务，但并未明确拒不出庭的后果，没有建立针对调查人员拒不出庭的程序性制裁机制，因而有必要完善对拒不出庭作证的惩治措施。实践中，多地已有调查人员出庭的先例，只是操作流程各不相同。不过，尚未有案例显示如何处理调查人员拒不出庭的情况。有的建议，如果经法院通知，监察人员不出庭说明情况，又不能排除非法证据收集证据可能性的，应当对有关证据予以排除。

▐  三、监察证据的证明力问题

《监察法》第33条第2款规定：“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致。”《监察法实施条例》第四章专门规定了监察权限，主要包括证据和监察措施。监察取证规范与刑事审判相关要求相一致，应当理解为与刑事审判所要求的刑事诉讼法上关于取证的要求和标准相一致。 

对于监察证据证明力的审查，既包括对监察机关取证规范的审查，又包括对证据证明力的审查。其中，关于取证规范，《监察法》《监察法实施条例》规定的监察措施中，除了谈话（仅适用于职务违法案件）、留置以外，其余13种措施也是侦查措施，且监察措施与侦查措施在适用对象、适用条件、适用程序等方面基本相同。人民法院在审查监察取证规范时，主要依据《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》的有关规定进行。关于证据证明力的审查，不仅包括对单个证据证明力的审查，也包括对整体证据证明力的审查。对单个证据证明力的审查，《监察法》《监察法实施条例》没有作出明确规定，《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》则规定较为详细。人民法院在审查判断单个证据证明力时，主要依据《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》的有关规定进行。对整体证据证明力的审查应当作为法庭审查的重点，根据《监察法实施条例》第60条至第63条的规定，其内容主要包括口供补强、印证证明、证明标准。

（一）口供补强

1.关于口供补强的现实意义

司法实践中，职务犯罪案件的定罪证据高度依赖主观证据尤其是口供，而主观证据又具有易变性；同时，主动投案情况近年来不断增多，但也存在“投案不供”“供小掩大”“先供后翻”等现象。因此，有必要设立口供补强证据规则，限制口供在案件事实认定中的作用和价值，防止虚假口供，避免错误认定案件事实导致错判。根据《监察法实施条例》第60条的规定，单凭口供不能定案；但没有口供，其他证据足以证明定罪事实的，则可以定案。人民法院在审查判断整体证据证明力时，要注重口供补强规则的运用，在审查口供作为主证据的同时，通过其他证据对口供所包含的事实信息进行验证和佐证；在零口供的情况下，间接证据已经构建完整证据体系，能够形成证据锁链，得出唯一的、排他的、合理的结论，也可以认定案件事实。

2.关于口供补强的适用范围

有观点认为，只有被告人供述包含着全部犯罪构成要件事实的情况下，才有口供补强的必要。也有观点认为，口供补强规则中的“口供”是指能够直接证明案件主要事实的被告人供述，包括补强的口供应限于能直接证明案件主要事实的口供；补强的口供必须是供述，不包括辩解；补强的口供包括庭上供述和庭外供述。我们认为，强调口供补强规则并非要求对所有口供都必须进行补强。如果要求对所有口供都必须补强，那么不仅不现实，也没有必要。需要补强的口供应当是被告人有罪供述，涉及构成要件事实，且包含关键、重要的事实信息。

3.关于补强证据的条件要求

补强证据本身应具有证据资格，属于被调查人陈述、供述以外的其他七类法定证据。补强证据应当具有独立性，在形式上和实质上与被调查人陈述、供述不具有同源性。如果其他证据只是口供的 “翻版”，如被调查人的自书材料、讯问的同步录音录像、辨认笔录等，或者其他证据只是口供的“变种”，即口供的传来证据，如受贿人家属、同监人员证明曾听受贿人讲述犯罪事实等，那么在形式上来源相同、在实质上内容重复，就不能作为补强证据。不过，上述情形也存在例外。被调查人在立案前制作的与调查程序无关的书面材料，日记、笔记、账簿等，以及独立于供述之外的行为，如毁灭证据、转移赃物、串供等，那么在形式上形成不同、来源不同，可以作为补强证据。 

对于同案共同被告人供述能否作为补强证据，理论界存在较大争论。我们认为，在职务犯罪案件中，由于犯罪行为隐蔽性较强，似宜有限度地将同案共同被告人供述作为补强证据。实践中，不少案件的定罪证据较为薄弱，只有同案共同被告人供述能够对口供起到补强作用的，不宜一概予以否认，如被告人供述与同案其他被告人的供述相互印证，并排除诱供、逼供、串供等可能性的，可以作为定案的根据。但是，鉴于同案共同被告人之间往往存在利益冲突，在使用同案共同被告人供述相互补强时应当慎重。 

4.关于口供补强的程度标准

对于补强后证据的数量，在没有物证、书证的情况下，仅凭言词证据定案时，必须有两个以上证据才能定案。例如，在受贿案件中，除了受贿人供述以外，原则上应当有行贿人证言予以补强，至少实现供证一致。对于补强证据的程度，是要求补强证据本身就达到法定证明标准，还是要求补强证据与主证据一起达到法定证明标准，理论上存在不同认识。我们认为，补强证据也属于刑事证据，理应与主证据一样，适用法定证明标准，即达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”并排除合理怀疑的证明标准。

另外，还应当进一步细化口供补强规则的补强方式和标准，查证核实被调查人供述中的隐蔽性证据。例如，国家工作人员王某某收受商人李某的巨额现金，将现金埋在老家树下，后调查人员根据王某某供述找到了现金。本案中，现金就是隐蔽性证据，能够对行受贿事实起到补强作用。值得注意的是，补强证据往往都是间接证据，其所证明的案件事实信息是点而非面；补强证据越多，案件事实信息被补强的可能也就越多，主证据越具有真实性，补强的程度可能也就越高。

（二）印证证明

1.关于印证证明的重要意义

我国刑事诉讼通行印证证明模式，单个证据必须得到其他证据的印证，据以认定案件事实的全部证据必须相互印证，以证据之间的相互支持与印证形成一个稳定可靠的证明结构。印证证明可以有效排除证据之间的矛盾，避免“孤证证明”。对整体证据证明力进行审查判断时，要利用不同证据之间的同一性来证明事实，特别强调不同证据之间的客观印证，即注重证据的“外部性”，将获得印证性直接支持证据视为证明的关键。 

职务犯罪尤其是贿赂犯罪采取的也是印证证明模式，证据之间能否相互印证是审查证据的关键。根据《监察法实施条例》第61条的规定，审查认定证据，应当结合案件的具体情况，从证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系、是否依照法定程序收集等方面进行综合判断。实践中，一般做法是对全案证据细化分解为分组证据，先对分组证据进行分别审查，再对全案证据进行整体判断。以受贿罪为例，全案证据大体分为主体身份证据、受贿事实证据（又分为谋利事项证据和收受财物证据）、量刑及综合证据等。

2.关于印证证明的相关要求

在调查职务犯罪案件过程中，监察机关具有客观证明义务。根据《监察法》第40条第1款、《监察法实施条例》第60条第1款的规定，监察机关应当全面、客观地收集、固定被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的各种证据，形成相互印证、完整稳定的证据链。

人民法院要判断监察机关是否从不同角度收集所有能够证明案件事实的证据，尤其是要特别注意收集能够证明案件事实的客观证据。司法实践中，人民法院发现监察机关在收集、固定、审查、运用证据过程中主要存在下列问题：一是个别案件取证不足，可能导致证明标准的降低。例如，对于行贿人通过第三人向受贿人行贿100万元的事实，在调取受贿人供述和行贿人证言后，监察机关认为供证一致就足够了，没有再向第三人取证，导致证据链的不闭合。二是某些案件过度取证，可能导致证明标准的拔高。有的不分主次取证，可能造成关键证据不到位、一般证据却过度调取的不利局面；有的不计成本，对关联性不大的证据都一股脑地全部调取，导致证据材料堆积如山，造成国家资源的浪费。 

3.关于印证证明的适用方式

基于我国职务犯罪查处机制和证据运用特点，人民法院应当将证据的客观性审查作为证据审查的基本方式，注重运用客观化的经验法则，建立客观化证据审查机制。由于言词证据往往是直接证据，要侧重审查其与待证事实的联系，尤其是审查能够与之印证的其他证据；实物证据大多是间接证据，要侧重审查其对言词证据的强化作用；根据间接证据定案的，则更要强调间接证据之间的印证要求。

个别证据之间没有形成相互印证、存在证据冲突的，要区分不同情形作出不同认定。涉及关键性事实的，应当综合考虑证据链是否完整，存在反证导致定罪证据不足的，一般不予认定。例如，对于行贿人和受贿人供证一致、均承认行贿和受贿事实发生在境外的，还需要调取受贿人在行为时的出入境记录。如果出入境记录显示受贿人在行为时并未出境，那么就不能认定受贿事实。涉及非关键性事实的，则没有必要追求全案证据之间完全印证，只要求关键事实信息相互印证即可。例如，行贿、受贿行为发生在十年前，受贿人供述和行贿人证言对行贿、受贿10万元的事实均予以承认，但受贿人供述是在其父亲葬礼上收受的，而行贿人证明是在受贿人父亲住院期间送的。由于行贿、受贿年代久远，双方对收受财物的地点供证不一致符合常理，可以采信受贿人供述和行贿人证言。

4.关于印证证明的特殊情形

印证证明的目的还包括解决被告人翻供、证人翻证及供证前后矛盾的问题。对于被告人庭审翻供的，一方面要进行正面审查，即被告人庭前有罪供述与全案证据是否能够相互印证，如果庭前有罪供述得到其他证据印证的，可以采信庭前有罪供述；另一方面要进行反面审查，即被告人的庭审翻供情况与全案证据是否能够相互印证、翻供的具体原因是否合理、能否推翻庭前的有罪供述等，最后结合经验法则对被告人庭审翻供是否成立作出判断。如果被告人存在庭前翻供情况，但庭审中作出有罪供述且得到其他证据印证的，可以采信庭审供述；如果被告人庭前存在翻供情况，庭审中继续翻供，且庭前供述得不到其他证据印证的，不得采信庭前供述。

对于证人翻证的，根据直接言词原则，证人当庭出庭作证形成证言的证明力应当大于询问笔录中证人证言的证明力。如果证人庭审翻证但作出合理解释，并得到其他证据印证的，采信庭审证言。如果证人庭审翻证但又无法作出合理解释，且庭前证言得到其他证据印证的，采信庭前证言。同时，证人在被通知后没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，证人证言的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。

（三）证明标准

1.职务犯罪案件与职务违法案件的差异化证据标准

根据《监察法实施条例》第62条、第63条第1款的规定，职务违法行为案件的证明标准是事实清楚，证据确凿，定性处置的事实都有证据证实，定案证据真实、合法，据以定案的证据之间不存在无法排除的矛盾，所认定事实清晰且令人信服。而职务犯罪案件的证明标准是事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑的事实都有证据证明，据以定案的证据均经法定程序查证属实，对所认定事实已排除合理怀疑。由此可见，在证明标准上，职务犯罪案件要高于职务违法案件。

在具体办案过程中，要准确适用相关证明标准，尤其是要防止以差异性证明标准为借口，人为降低取证要求。人民法院在审查职务犯罪案件证据时要注意严格按照相关证明标准，避免在案件质量上打折扣、搞变通。但是，职务违法案件证明标准的主要特征是“清晰且令人信服”，职务犯罪案件证明标准的主要特征中“排除合理怀疑”，两者究竟如何区别，还有待进一步阐释。实际上，上述标准尚未进行细化或量化，有待进一步明确类型化案件的证据指引。

2.职务犯罪案件证明标准在不同阶段中的一致性与不同事实上的差异性

相较于公职人员职务违法违纪案件，职务犯罪案件是最严重的，其证明标准也是最高的。对于职务犯罪案件的证明标准，在调查阶段、审查起诉阶段、审判阶段，现有规定是统一的、一致的、唯一的，即都要求“证据确实、充分”。根据《监察法实施条例》第63条第1款和《刑事诉讼法》第55条第2款的规定，职务犯罪案件与其他刑事案件一样，以“排除合理怀疑”来解释和充实“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。具体来说：一是要从整体上看待证据。单个地、孤立地、分开地看待证据难以发现和排除疑点，只有全案地、联系地、辩证地看待证据才能发现和排除疑点。二是要从整体上认定事实。所认定的事实是主要的、关键的、构成要件的事实，而不是次要的、细节的、非构成要件的事实。三是要从整体上排除合理怀疑。合理怀疑不是细节的，而是系统的，可能影响到待证事实，动摇法官的内心确信；排除合理怀疑并不要求解决所有矛盾，但要求已经达到了内心确信的程度。

职务犯罪案件证明标准在不同办案阶段的一致性并不否定在不同事实上存在一定的差异性。一般来说，职务犯罪案件证明标准是指定罪事实的证明标准。除了定罪事实，案件事实还包括量刑事实、程序事实，不同事实的证明标准并不完全相同。根据《新刑诉法解释》第72条第2款的规定，认定被告人有罪和对被告人从重处罚，适用证据确实、充分的证明标准。据此，对于定罪事实和不利于被告人的量刑事实，证明标准是“证据确实、充分”。例如，行贿人证言证明系索贿而受贿人供述是收受贿赂，鉴于证人因存在利益冲突可能作出虚假证言，一般不认定索贿。对于有利于被告人的量刑事实，证明标准应当如何，相关法律和规范性文件没有作出明确规定，一般认为适用优势证据标准， 主要考虑是贯彻从疑有利于被告人原则、防止量刑情节的滥用。对于程序事实，目前只有非法证据排除问题才涉及证明标准，前文所述为确认或者不能排除。

▐  四、监察证据的补查补证问题

补查补证是监察与审判有效衔接的具体内容，对审理阶段的证据该补则补，是确保职务犯罪案件质量的重要保障。《监察法实施条例》第229条第1款规定：“在案件审判过程中，人民检察院书面要求监察机关补充提供证据，对证据进行补正、解释，或者协助人民检察院补充侦查的，监察机关应当予以配合。监察机关不能提供有关证据材料的，应当书面说明情况。”《新刑诉法解释》第297条第1款规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查。”审判阶段是最后的诉讼环节，更应当重视补查补证工作，尽量避免因补查补证工作不到位导致“吃夹生饭”、案件质量存在瑕疵；或者导致“定放两难”、案件审理陷于僵局。

1.关于补查补证的具体适用情形

根据《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）》的规定，人民法院可以建议人民检察院补充侦查的情形为：被告人提出新的立功线索，或者经审理认为犯罪事实不清、证据不足。与之对应，《新刑诉法解释》及其他规范性文件规定了补查补证的两种主要情形。一是被告人提出新的立功线索（《新刑诉法解释》第277条规定）；二是人民法院经审理认为犯罪事实不清、证据不足等。根据《最高人民检察院、公安部关于加强和规范补充侦查工作的指导意见》第6条的规定，事实不清、证据不足或者存在遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形是补充侦查的事由。具体来说，补充侦查一般适用于主要犯罪事实不清楚、证据体系缺陷比较严重、遗漏了犯罪事实或者同案犯、发现新的犯罪事实等情形。实践中，审判阶段补查补证的适用情形可能涉及定罪、量刑、涉案财物处置、程序等方方面面。

2.关于补查补证的对接机制

在审判阶段，人民法院依被告人及其辩护人申请或者依职权补查补证的，应当向人民检察院提出。人民检察院在收到人民法院补查补证要求后，原则上应当由监察机关负责补查补证，必要时可以由人民检察院自行补充侦查。监察机关对于补查补证的要求，不得拒绝、不得拖延，要及时开展补充工作。根据《监察法实施条例》第225条的规定，对于无法补充完善的证据，监察机关应当作出书面情况说明，并加盖监察机关或者承办部门公章。

对于职务犯罪案件在审查起诉阶段的补充调查，根据《监察法》第47条第3款的规定，人民检察院经审查，认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以自行补充侦查。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第344条的规定，人民检察院可以自行补充侦查的情况主要包括：证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人陈述的内容主要情节一致，个别情节不一致的；物证、书证等证据材料需要补充鉴定的；其他由人民检察院查证更为便利、更有效率、更有利于查清案件事实的情形。实践中，退回监察机关补充调查占据主导地位，检察机关只有在特殊情况下才自行补充侦查。我们认为，上述做法虽然只是针对审查起诉阶段的补充调查而言，但是对审判阶段的补查补证具有参考意义。值得注意的是，与职务犯罪案件的补充调查不同，普通犯罪案件的补充侦查可以退回公安机关补充侦查,也可以由检察机关自行侦查，前者占据主导地位。

3.关于补查补证的后续处理

按照补查补证适用情形的不同，人民法院应当对补查补证情况进行分类处理。

一是对于立功线索的补查补证。在职务犯罪案件中，立功尤其是检举揭发型立功的查证时间往往比较长。我们认为，人民法院应当在一审开庭前尽可能协调、督促监察机关出具意见和证据材料；在开庭后判决前才收到反馈的，视情恢复庭审。但是，立功情节并非定罪情节，在某种程度上属于案外情节，人民法院不能对案件久拖不决，无需等到立功线索查实与否再行裁判。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第6条的规定，立功线索的查证一般在3个月内。对于在一审审理期限内无法查证的，应当根据查明的案件事实依法作出裁判，并可以在裁判文书中对立功线索的相关情况作出客观表述；等待将来查证属实，在二审时开庭质证并从宽处罚，或者在服刑时作为减刑、假释的参考依据，促使罪犯改造。

二是对于犯罪事实不清、证据不足等的补查补证。人民法院应当根据补查补证后的证据情况依法作出是否构成犯罪的裁判。根据《新刑诉法解释》第274条的规定，补充侦查期限届满后，人民检察院未将补充的证据材料移送人民法院的，人民法院可以根据在案证据作出判决、裁定。同时，《新刑诉法解释》第297条第2款规定：“人民检察院不同意或者在指定时间内未回复书面意见的，人民法院应当就起诉指控的事实，依照本解释第二百九十五条的规定作出判决、裁定。”其中，在指定时间内未回复书面意见，既包括检察机关因自身原因未回复，也包括因监察机关原因未回复。对于证据不足的事实，人民法院依法不予认定。

▐  五、监察证据司法认定的基本思路

上文总结和阐释了司法实践中监察证据司法认定的相关规则。理念是行动的先导，人民法院对监察证据司法认定的实践活动必然会受到思维理念的影响。只有确立了正确的思维理念，才能保证行动方向不出现偏差。结合前文的分析，我们认为，人民法院应当深入推进以审判为中心的现代诉讼制度改革，坚持如下相关原则，明确对监察证据的司法认定规则，加强对监察证据的审查判断，从而强化审判对监察的制约，有效促进法治反腐，推动反腐败工作的高质量发展。

（一）坚持依法审查原则

从《监察法》到《监察法实施条例》，《刑事诉讼法》及规范性法律文件的相关规定越来越多、越来越细地被吸收采纳。具体到证据方面，主要体现在：监察机关收集、固定、审查、运用证据应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致，监察机关的取证规范应当参考《刑事诉讼法》的规定，监察机关办理职务犯罪案件移送司法机关后根据《刑事诉讼法》的规定办理等。但是，值得注意的是，《监察法》与《刑事诉讼法》既有相同又有区别，但并不存在法律位阶高低与价值优劣。在职务犯罪案件办理过程中，监察机关在调查阶段适用《监察法》《监察法实施条例》的相关规定，审判机关在审理阶段适用《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》的相关规定。人民法院对监察证据的司法认定，主要适用《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》的相关规定，同时参照适用《监察法》《监察法实施条例》的相关规定。

（二）坚持就高不就低原则

在相关制度建设方面，《监察法》《监察法实施条例》走在了《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》前面。具体到证据方面，《监察法》《监察法实施条例》要求同步录音录像的范围比《刑事诉讼法》更广；《刑事诉讼法》仅要求刑事拘留措施通知家属，而《监察法实施条例》要求留置措施不仅应当通知家属，还要通知被留置人所在单位。在上述情况下，《监察法》《监察法实施条例》比《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》规定了更高要求。当然，在涉及刑事证据审查判断等方面，《刑事诉讼法》《新刑诉法解释》比《监察法》《监察法实施条例》规定了更高要求。如果更高要求更加体现有利于被告人的全面依法治国要求，且更加契合全面从严治党精神，那么就应当按照更高要求的规定执行。

（三）坚持证据裁判原则

证据裁判原则是现代法治国家刑事诉讼中认定案件事实时必须遵循的原则，其基本要求是必须以经庭审质证并由法庭采信的具体证据为基础认定案件事实。基于证据裁判原则，认定职务犯罪案件事实只能以具备证据资格的监察证据为根据；监察证据应当根据非法证据排除规则予以分类处理；监察证据只有经过法庭调查程序，才能作为裁判的根据；证据只有达到确实、充分的程度，排除合理怀疑，才能证明定罪事实。在职务犯罪案件审理中，尤其要坚持“重证据、不轻信口供”，恪守法定证明标准，对整体证据进行综合审查判断。值得注意的是，在某些情况下，对于行为人主观目的的认定和个别客观事实的判断，需要使用刑事推定方法，结合经验法则和逻辑推理进行综合认定，这是证据裁判原则的例外。只有将证据裁判原则不折不扣地落实到位，才能把每一起职务犯罪案件办成经得起历史检验的铁案。

（四）坚持刑法谦抑性原则

在办理职务犯罪的过程中，在确定罪与非罪的时候，既有有罪证据，又有无罪证据，如果有罪证据达不到确实、充分，就应当认定为无罪；既有违法证据，又有犯罪证据，犯罪证据达不到确实、充分，就应当认定为违法行为。已有的证据能够证明构成犯罪，在界定此罪与彼罪的时候，尤其是涉及重罪与轻罪的时候，如果重罪的证据达不到确实、充分，就应当认定为轻罪。例如，渎职犯罪往往与贪污贿赂犯罪如影相随，而渎职犯罪系轻罪，贪污贿赂犯罪系重罪，如果在案证据不足以证明构成贪污贿赂犯罪，但能够证明构成渎职犯罪的，可以认定为渎职犯罪。

编辑：袁登明

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

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