张骐：简论新时代人民法院能动司法｜中国应用法学·“新时代人民法院能动司法”笔谈

✪ 张  骐‍

北京大学法学院教授、中国法学会案例法学研究会副会长

【编者按】能动司法是审判机关在习近平法治思想指引下，紧密围绕全面依法治国这场深刻革命进行的具体实践，是人民法院为适应新时代新形势新任务新要求、促进审判工作高质量发展的需要和充分发挥审判职能的客观要求进行的积极探索。只有深刻把握新时代能动司法的重要意义和深刻内涵，不断深化能动司法实践，加强理论实践互动，构建体现中国特色的新时代司法理论体系，才能实现为大局服务、为人民司法的审判理念。《中国应用法学》特别组织了三位学者，以“新时代人民法院能动司法”为笔谈主题，通过对能动司法的理论逻辑、实践逻辑等方面进行剖析，勾画新时代人民法院能动司法的理论蓝图和实现路径。本期特此编发由北京大学法学院张骐教授撰写的《简论新时代人民法院能动司法》，以飨读者。

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简论新时代人民法院能动司法

文｜张 骐

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第4期）

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文 章 目 录

引言

一、什么是能动司法

二、能动司法的四大意义

（一）能动司法具有时代紧迫性

（二）能动司法是贯彻党的全面依法治国总方针的必然要求，是人民司法的自然发展

（三）能动司法有助于我国法律体系作用的发挥及发展

（四）能动司法是动态实现公正的必然要求

三、正确实现能动司法的五个必要条件

（一）坚持法治思维，坚持以法律为底线和言行框架

（二）立足人文关怀立场，秉持同理心和常理常情，尊重社会公众的良知

（三）培养符合法律整全性、融贯性的法秩序思维

（四）相信并发挥法律实务工作者和法学理论工作者的合力

（五）全社会支持法官、法院敢于依法裁判

▐  引  言

人民法院能动司法，是建设社会主义法治国家的必然要求，是法院回应当前社会治理需求的必然选择。本文尝试回答三个问题：什么是能动司法？今天提出能动司法的重要意义何在？怎样能动司法？

▐  一、什么是能动司法

关于能动司法，中外司法史上都曾有过相同或类似的提法。人们对之难免有似曾相识之感。联想到其他国家或我国曾经出现过的能动司法，有些学者可能会以彼时的能动司法，理解此时的能动司法并因此心存疑虑。所以，我们首先需要解决界定能动司法的方法问题。笔者的看法是：对于能动司法或司法能动主义，是不能望文生义或者顾名思义的。正如一位学者所说：“‘司法能动主义’是一个语言习惯上的表达，它的意义并不能被组成它的各个单词的意义决定，就如同大喊一声‘热狗’时，其意义并不能由‘热’和‘狗’两个词的单独意思决定一样。” 实际上，关于能动司法，并没有一个一成不变的定义、概念，能动司法的涵义因社会、时代、语境的不同而不同；换言之，能动司法的涵义，会因使用者所在国家、术语居于其中的特定宪制、所处历史时期和使用语境而有特定的、具体的涵义。

笔者界定当下能动司法内涵的依据主要有两点，第一点是司法审判活动的性质，第二点是本国的宪制。我们分别来看。首先，在现代社会，司法审判活动不同于政府管理活动或者国家立法活动，司法审判的性质是裁判、判断。这种活动以公正为基本价值，并且，这种活动的性质要求司法审判机关中立，中立即不偏向争议双方中的任何一方，惟其如此，才能保证判断的公正，保证裁判的有效性。虽然我国的审判机关作为代表国家行使审判权的专门机关参与社会治理，但是，它参与社会治理的方式是作为中立的专门机关履行宪法和法律赋予其的审判职能；它只有立足中立，才能有效地履行自己的裁判职责。其次，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第128条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”《宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称《人民法院组织法》）第6条规定：“人民法院坚持司法公正，以事实为根据，以法律为准绳，遵守法定程序，依法保护个人和组织的诉讼权利和其他合法权益，尊重和保障人权。”根据上述分析和《宪法》及《人民法院组织法》的有关规定，笔者认为，现在所说的能动司法，是指人民法院在尊重司法规律和现行宪制的基础上，积极履行宪法和法律所赋予的职权，有担当、负责任地依据法律裁判争议、维护公正。

当下的能动司法与学者们以前了解的外国的司法能动主义以及我国曾经提过的能动司法都有不同。我们不妨在此稍作辨析。首先，当下的能动司法至少有三点根本不同于美国的司法能动主义。第一，在界定表达上明显不同。虽然在学术文献中有许多对美国司法能动主义的界定，在界定上很难统一，但是，我们可以通过几种有代表性的表达，来了解美国司法能动主义的内涵。《司法能动主义》一书的作者指出：司法能动主义的基本宗旨是，“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严”。在该书的另一处，作者通过回顾美国司法能动主义的历史，提出了对司法能动的另一种界定：司法能动主义提供了一个框架，在这个框架下，司法能动主义就是在宪法案件中由法院行使“立法”权。另一位美国学者对此持类似的观点。第二，宪制与法律框架不同。美国联邦宪法规定立法权、司法权、行政权分别由不同的机关行使，实行权力的分立与制约。第三，法律文化传统不同，导致法律思维、法律解释活动不同。美国的法律文化传统是普通法传统，法律解释一般指司法解释，因此法官本就有很大的对法律的解释权。《司法能动主义》罗列了一系列在司法能动主义影响下美国法院进行法律解释的方法。在这种影响下，法院不仅不受立法者所制定法律的限制，也不受制宪者立法意图的限制，甚至在遵循先例和法律程序方面也更少限制。这些都与其普通法传统有着千丝万缕的联系。而反观我国当下的能动司法，法院既不立法，也不制定政策。这是两者的根本区别。

其次，当下的能动司法虽然与中华人民共和国历史上的能动司法有一定的联系，但也有所不同。2009年8月，当时的最高人民法院院长王胜俊在江苏法院视察调研时指出：“能动司法是服务性司法、主动性司法、高效性司法，服务性、主动性、高效性是能动司法的三个显著特征。” 应该说，在服务大局、主动、高效司法方面，当下的能动司法与当时的能动司法是一致的。但是，当下的能动司法进一步明确法院要严格依法办事。张军院长指出：不能撇开法律效果讲社会效果与政治效果。人民法院严格依法裁判的题中应有之义，就是审判机关应当公正、中立。司法机关参与社会治理、服务大局是通过作为一个公正、中立机关的专业活动来实现的。因为，当诉求对立的两造同时找到法院时，他们是希望法院以公正、专业的方法提出争议解决方案。法官要以良好的法学素养为基础，综合运用不同的法律方法进行合法、公正的法律解释，在看似针锋相对的诉求中，找到双方都可接受、于法有据并有益于社会的纠纷解决方案。

综上所述，可以用三个关键词来概括当下司法能动的特点：合法、积极、公正。具体来说就是：以合法为基本要求，以积极为工作风格，以公正和效率为价值追求。

▐  二、能动司法的四大意义

（一）能动司法具有时代紧迫性

为了更好地理解、厘清能动司法，我们需要搞清楚当下能动司法的鲜明时代特点和特定针对现象。从表面上看，似乎“正常”司法就可以了，不需要“能动”司法。为什么要能动司法？笔者认为，是因应目前复杂的社会情势与迫切的社会需要。《财经》杂志执行主编兼《财经智库》总裁张燕冬女士2022年9月在北京大学说：“我们身处高速变化的动荡时代，面临前所未有的极端不确定，我们既要看清复杂时代非线性变化的冲突性和关联性，又需要我们以专业、理性、坚守的精神与姿态应对时代。”而宪法和法律是我们应对挑战、直面冲击的基本屏障和化险为夷的有力武器。能动司法，就是要把我国宪法和法律在这方面的重要作用发挥出来。

可以说，现在提出能动司法，有一定的“救急”意义。这是因为当下存在亟待解决的机械司法、消极司法的现象，我们仅举几例：其一，只走程序不解决问题；其二，机械地套用法律条文、法条主义地、冰冷地照章办事，案结事不了；其三，不严格依法裁判，出现二审开庭难，诉讼当事人的合法权利无法实现；其四，调解作为一种费用低、便利、执行较有效的纠纷解决方式，在社会治理中发挥着不可替代的作用，被誉为“东方经验”，但是，应当在调解、诉讼、仲裁等纠纷解决方式上保持一种合理的平衡。过去，个别地方不考虑案件事实特点、一味强调以调解解决案件，效果不好。如彭宇案，一味、片面强调用调解的方式结案，结果就是案子虽然了结，双方当事人自己可能知道是非，但是社会不知道，所以，案例本身可能具有的正面社会效果不仅没有发挥出来，反而带来社会猜疑，社会成为输家。这种处理案件的方式不仅不能发挥通过案例帮助社会明辨是非、惩恶扬善的效果，还在一定程度上滋生了较长时间的负面社会影响。这是消极司法另一种特殊的表现形式。

而要求能动司法就是要反对机械司法、消极司法。上述现象表面上看是司法，实际上是“打折司法”——法律在适用中被打了折扣。它们不仅使当事人的合法权利无法实现，而且严重损害了人民对人民司法和我国法治的信心。可以说，机械司法与消极司法不仅无助于我们应对突如其来的冲击和挑战，而且有引发冲击、销蚀防范风险之堤坝的危险。能动司法的第一个重要意义就是通过积极、主动地司法活动解决纠纷，防止纠纷对社会稳定与发展造成大的破坏。

（二）能动司法是贯彻党的全面依法治国总方针的必然要求，是人民司法的自然发展

能动司法，是司法机关贯彻党的全面依法治国、建设社会主义法治国家总方针、加强和改善党的领导的必然要求。能动司法所要求的合法、积极、公正地适用法律，就是要求司法机关按照建设社会主义法治国家的总方针，把法治落实到日常审判活动中。

能动司法也是人民司法的自然发展。人民司法就是要解决人民关切。在当代，人民最关切的问题就是司法机关公正司法。最高人民法院院长张军曾经说过，司法人员办的案子就是他人的人生。我们可以在此稍作延伸：司法人员办案还是在办理国家安全、社会安全。一个好的裁判可以维系社会信任，避免潜在的社会事件或者社会危机。没有这样一种依法裁判、能动司法机制，我们的社会信任机制就很危险。可以说，能动司法是实现人民所期盼的国泰民安的必然要求。

（三）能动司法有助于我国法律体系作用的发挥及发展

奥地利作家卡夫卡在小说《审判》中，通过神父之口讲述了一个乡下人找法的故事。这个乡下人终其一生要进入法的大门也未能如愿。我们可以把这个故事看作是在工业化早期，法律与普通人的巨大距离，以及普通人面对与法律的这种巨大距离的无奈和无助。我国已经初步建成中国特色社会主义法律体系。能动司法，就是要把我国这种法律体系的优越性发挥出来。同时，通过能动司法所形成的案例，可以为立法机关不断修改、完善法律积累必不可少的经验和素材。

（四）能动司法是动态实现公正的必然要求

实现司法公正是人民法院的神圣使命。但是，公正的实现却是一个复杂的、充满悖论的过程。我们可以用一个简单的问题来表明公正的复杂性：如果司法像自动售货机一样简单，公正还会是一个问题吗？常识告诉我们，当然不会。德国著名法学家托依布纳指出：公正作为一个有意义的问题，开始于法所终止的地方——在规范与裁判之间的裂缝之处出现了法的悖论——通过超越法律而合法。公正恰好紧接着这个特定的法之悖论令人困惑的经验，并在这里超越了法的意义边界。人们发现，尤其是在现代社会，正义的实现实属不易。托依布纳指出：司法公正可能是法中自我描述的特殊程序，这个程序打断、阻碍、破坏、销蚀了法系统不受打扰的自我生产、法律操作程式化的回溯性，并由此迫使法成为超越于每一个意义之上的法的自我超验……能动司法以合法为基本要求，以积极为工作风格，就是通过法律积极地解决人们在实现正义时所面临的难题，不断地通过积极的司法工作，实现公正。

▐  三、正确实现能动司法的五个必要条件

（一）坚持法治思维，坚持以法律为底线和言行框架

坚持法治思维，坚持以法律为底线和言行框架，既是实现能动司法的必要条件及能动司法的题中应有之义，也是能动司法行稳致远的保险绳。

为此，我们需要正确理解能动司法中法律解释的意义和作用。虽然能动司法不立法、不制定政策，但是，并不意味着司法机关、主要是最高司法机关在能动司法的指导下，不可以根据法律授权，合法进行法律解释、发布指导性案例。《人民法院组织法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》等都授权最高司法机关可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释、发布指导性案例。最高司法机关根据法律授权，依法进行法律解释、发布指导性案例，地方司法机构根据法律的授权，在司法审判中进行必要的法律适用解释，都是其作为专业机关履行职责的必然要求。只要符合实体法和程序法的要求，就不仅是合法的，而且是必要的。为了帮助法院和法官正确、妥当地进行法律解释、案例指导和案例应用，多种具体的法教义学理论、法律的社会科学方法都是重要、有益的法学方法。它们在帮助司法机关能动司法方面具有不可多得的作用。我们对此应以开放的胸怀加以使用。

（二）立足人文关怀立场，秉持同理心和常理常情，尊重社会公众的良知

怎样做到能动司法而不违反法治与公正？这需要法官立足人文关怀立场，在审判中秉持同理心和常理常情，尊重社会公众的良知。

德国法学家托依布纳认为，对公正的追求——这是或然公式的核心——要求从法对它的环境空间，即法的社会环境、法的人类环境以及法的自然环境的依赖中得出结论……公正的目的是敏感地对来自外部的极端分歧的要求进行回应，并争取达到尽可能高的连贯性。法官的人文关怀立场、同理心、常理常情及对社会公众良知的尊重，是法官感受法的环境变化及需要，实现法律效果、社会效果、政治效果三统一的必要前提。

（三）培养符合法律整全性、融贯性的法秩序思维

能动司法是对法官裁判技艺的更高要求。所谓更高要求，就是能够把握法律的整全性，进行一种融贯性的法秩序思维。法律的整全性、融贯性、法秩序思维，三者意思相近：法律的整全性就是认识到法律是一个与社会治理需要大体相符合的秩序整体，它包括法典法条、法律原则、法的精神与基本价值、公序良俗、国家政策和裁判规则等。法秩序思维，是把握法律秩序整体的思维模式。完全驾驭法律的整全性可能有难度，但是，“融贯性思维”是每一位法官都可以身体力行的。它要求法官的裁判可普遍化，即能够类似案件类似审判，它既包括横向的，也包括纵向的、即历史感。这是实现法官能动司法的另一个重要条件。

（四）相信并发挥法律实务工作者和法学理论工作者的合力

经过改革开放40多年的积累，我们形成了一批忠于法律、品德优秀、业务过硬的法律实务工作者和法学理论工作者，他们是能动司法可靠的践行者。笔者近几年一直参与最高人民法院组织的一些年度案例评选或年度裁判文书评选，明显感到，现在人民法院的法官在通过法律解决纠纷，化解、防范风险，恢复社会公正与秩序方面的能力与素养令人尊敬，他们完全有能力做出既符合法律、又具有能动性的司法工作。我们只有相信并发挥法律实务工作者和法学理论工作者的能力与合力，才能把能动司法落到实处，并使其不断向好。

（五）全社会支持法官、法院敢于依法裁判

能动司法固然是法院的重要工作，但是它的彻底实现不能只靠法院，而是需要党政各部门和社会各界的理解和支持。来自社会各界对法院能动司法的理解和支持，是真正实现能动司法的另一个必要条件。

编辑：杨   奕

排版：覃宇轩

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