孙道萃：网络暴力犯罪：一个刑法的规范分析｜中国应用法学·专题策划

✪ 孙道萃‍

中国政法大学国家法律援助研究院副教授，中国刑法学研究会副秘书长

【编者按】近年来，恶性网络暴力事件频发，其规模与伤害不断加剧，不仅严重损害公民个体的名誉权、隐私权、生命健康权等合法权益，还给社会秩序带来极大混乱与不安。网络暴力不仅是一个法律问题，更是一个社会治理问题。净化网络空间，提高网络空间治理能力需要多方协力，既需要网络平台的日常治理、网信部门的严格监管，也需要刑事司法作为最后的防线。2023年9月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》 ，第8条明确规定：“坚持严格执法司法，对于网络暴力违法犯罪，依法严肃追究，切实矫正‘法不责众’的错误倾向。”鉴于此，《中国应用法学》2023年第5期专门开设“网络暴力的司法规制研究”专题，并同步刊发《<关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见>的理解与适用》，以期对该问题的解决提出新的思路与方案。本期特此编发中国政法大学国家法律援助研究院孙道萃副教授撰写的《网络暴力犯罪：一个刑法的规范分析》，以飨读者。

*因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。

网络暴力犯罪：一个刑法的规范分析

文｜孙道萃

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第5期）

—

内容提要：发端于网络技术滥用的网络暴力现象，严重侵犯公民人格权益和正常网络秩序，刑法应予以严惩。网络暴力有别于传统刑法中的暴力，具有技术性、独立性、危害性、类型性等特征。网络暴力犯罪是一类相对特定的新型网络犯罪，基于相对的罪刑法定原则、刑事违法性的相对独立性与依附性、技术的中立性及相对化，可与网络暴力违法行为相互区分。网络暴力犯罪本质上主要是违反“网络秩序型”犯罪，以侵犯网络空间社会秩序为主要客体、以侵犯公民人格权益等为次要客体，但在应然上是“独立型”网络犯罪。《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》倚重并运用了扩张解释路径，以此解决规范供给与立法原意不足等。在具体适用上，应注意“技术用语”的内涵模糊、网络暴力行为的成立条件不明、“情节严重”的认定规则缺乏操作性等问题。针对网络暴力犯罪，应统筹处理好扩张解释与立法修正的取舍、积极刑法立法规制与其他规制路径的兼顾等问题；并适时启动立法修正，既包括修正已有罪名，也包括增设新的罪名。此外，积极推进制定《中华人民共和国反网络暴力法》也是题中之义。

关键词：网络暴力  网络暴力犯罪  规范分析  扩张解释  立法完善

文 章 目 录

一、问题的提出

二、网络暴力的行为特性

（一）网络暴力的技术性

（二）网络暴力的独立性

（三）网络暴力的危害性

（四）网络暴力的类型性

三、网络暴力犯罪的规范边界

（一）网络暴力的违法与犯罪之划分

（二）网络暴力犯罪的客体：安全与自由

四、网络暴力犯罪的刑法应对

（一）扩张解释

（二）立法修正

结语

▐  一、问题的提出

《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》（法发〔2023〕14号，以下简称《意见》）是我国首个关于依法惩治网络暴力违法犯罪活动的专门规定。《意见》既规定了实体法问题，也规定了程序法以及证据方面的内容，首次对网络暴力违法犯罪的惩治作了完整规定。基于此，理论上对网络暴力违法犯罪的司法认定、程序适用、证据审查运用等，也展开了不同维度的讨论，提出了诸多有益的意见。然而，究竟什么是“网络暴力（犯罪）”这一核心前提问题，限于现阶段的客观条件等，《意见》不便于加以明确界定，以至于并未被充分阐释与澄清，进而模糊了刑法介入和规制的逻辑起点、功能定位等。有鉴于此，有必要厘清网络暴力、网络暴力犯罪的内涵与特质等基础内涵，以此锚定刑法惩治的理性前提与合法基础，并据此夯实刑法治理的正当性与有效性。

▐  二、网络暴力的行为特性

明确网络暴力的概念及其特征，是刑法正确规制网络暴力犯罪的前提。粗略比较，网络暴力有别于传统刑法中的暴力与暴力犯罪等。目前，总体看，《意见》中的网络暴力是宽泛的非规范性表述与指称，具有显著的开放性与包容性。刑法语境下的网络暴力与网络暴力犯罪等，也有其特定的特性。立足《意见》以及日前出现的网络暴力违法犯罪现象，比照现行刑法规定，可予以呈现和归结。

（一）网络暴力的技术性

在传统刑法中，暴力是对行为的一种规范“界定”。它建立在人的主体性地位的基础上，以行为主体的生理优势或者借助物理力量的优势，所实施的一种具有更大危害性、更强精神压制性的特定行为。因此，“暴力”具有极强的人身依附性的特征。易言之，现行对暴力的规定，主要是对人身危险性的“反映”。

但是，网络暴力作为一个网络时代的特定现象，首先具有鲜明的“技术性”。换言之，网络暴力是以技术及其应用场景等为前提和基础的一种特定的新型行为方式或类型，在本质上有别于传统刑法中的行为，也明显弱化了与人的关联性。

所谓“技术性”特征，是指网络暴力作为一种刑法意义上的行为，必然是一种技术上的“暴力”，主要是技术滥用等情形，从而对正常的网络空间社会及其秩序等造成了严重的危害。基于此，可以进一步认为：（1）网络暴力是一种网络危害行为。在网络犯罪的前提下，网络犯罪与技术之间具有非常紧密的联系。没有网络技术及其应用，就不存在网络犯罪。因此，刑法中的网络暴力是典型的技术滥用型的危害行为；而且，相比于传统刑法中的行为，是一种新型的危害行为。（2）网络暴力是“集合性”的网络危害行为。目前，网络暴力是比较宽泛的非法定的立法表述，大体上是对滥用技术实施网络犯罪行为的统称。因此，网络暴力具有“集合性”，是对已经出现和未来可能出现的滥用技术行为的概括。

因此，立足刑法中的行为，可以准确厘定网络暴力的技术特质，并充分固化与技术之间的稳定联系。而且，它与技术之间的关系，既有依附性、也有独立性。

（二）网络暴力的独立性

在传统刑法中，暴力往往是对行为方式的一种特定“表述”，也是对行为方式的“限定”，以凸显危害行为内在的强制性与外在的强度。或者说，暴力是一种更为严重的危害行为方式，既有别于相对轻微的危害行为方式，也表征其社会危害性更大。基于此，对于使用暴力实施危害行为的情形，一般应从严论处。

在网络犯罪的语境下，网络暴力虽然也是一种行为方式或者类型。但是，由于“暴力”具有鲜明的技术性特征。因此，网络暴力作为一种危害行为，有别于传统刑法中的行为现象，具有日益强化的独立性，有必要进行特定的讨论。

网络暴力作为一种特定的网络危害行为，其特定的独立性表现为：（1）暴力的内涵。在传统刑法中，暴力是基于人的主体性地位而形成的一种精神压制与心理强制，并对被害人或者被害对象造成了更加严峻的威吓与恫吓。因此，暴力是行为主体（人）对外释放的一种更加严重的主观恶性、人身危险性，以及更加恶劣的客观危害结果，即更加严重的社会危害性。但是，在网络犯罪语境下，暴力的本质是基于技术的前提下，行为主体利用技术优势并予以过度滥用的技术“霸权”与“欺凌”等，是技术应用过程中的变异产物，反映了技术应用主体所欲实现的不当目的与动机等。（2）暴力的外部形式。网络暴力的外部形式，不是物理性的生理优势、工具优势以及环境优势、关系优势等，而是虚拟的技术优势。承上所述，这种技术优势，本质上是技术滥用的产物。相应地，网络暴力的外部形式，都是技术应用后的形态，如虚假信息的泛滥、对网络主体的人格侮辱与诽谤等。（3）暴力的危害特质。在网络犯罪的语境下，暴力作为一种特定的行为类型，具有独特的危害特质。它表现为：一是网络暴力是技术滥用行为，造成的危害结果、危险状态以及抽象的危险等，都发生在网络空间社会，并通常表现为网络空间的秩序破坏等。二是网络暴力也可能延伸到线下，在现实物理空间社会衍生出其他的危害结果。这些危害结果，与传统犯罪所造成的危害结果一般是无异的。

此外，也应当充分肯定，日渐独立的网络暴力具有必然的演变性。理由为网络技术代际及其应用水平、场景等均处于变动中。相应地，刑法意义上的网络暴力也具有发展性。因而，刑法对网络暴力的规制，也需保持适度的开放性。

（三）网络暴力的危害性

网络暴力之所以需要刑法介入，是因为具有严重的社会危害性。网络暴力的危害性，是其最显性的外部特征，也是刑法容易作出规范评价的事实基础。

网络暴力的社会危害性，具有一定的层次性。进言之：（1）现实的技术危害结果。网络暴力立足于技术滥用，因此，其危害性首先表现为在网络空间社会中的现实危害结果，如网络主体的人格权遭受侮辱等。（2）技术滥用的危险状态。在网络犯罪的前提下，网络行为的实质入罪标准，也会表现为危险状态。网络暴力是滥用技术后出现的一种高度危险状态，也会出现已经达到刑法拟制的需要规制的程度。如在网络空间散布谣言，已有大量的转发量等，就已经对网络空间秩序造成了现实的危险状态。（3）技术滥用的具体行为。网络技术应用往往裹挟一定的不可控风险。其中，对于一些具有高度风险的网络行为，如果是以网络暴力的形式出现的，当具有相当的抽象危险性时，也可属于需要刑法规制的情形。（4）与传统危害结果的交错。当前，传统现实物理社会与网络空间社会相互交织在一起，网络暴力也处于复杂多变的“互融”状态。因此，一些网络暴力所造成的危害性，会延伸到线下，并与传统的社会危害性及其表现形式，相互交错在一起。

在此基础上，网络暴力的社会危害性，基于其技术的内在特质，还具有以下特殊性：（1）技术伦理的严重失范。网络暴力的社会危害性，从源头看，其一重要的内容，就是导致技术伦理出现严重失范，使技术应用的初衷遭受严重的背离，已经到了无法被容忍的程度。（2）技术应用的违法性。网络暴力行为严重违反了网络空间社会的相关法律规定，包括《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》等网络基本法、网络专门法以及其他法律法规等。因此，网络暴力行为的危害性，也表现为技术应用形式等方面严重违反了网络安全法律法规。（3）网络暴力的特殊定量性。有别于传统犯罪，网络暴力犯罪作为新型的网络犯罪，立法定量有其特殊性。例如，与传统的侮辱诽谤犯罪相比，网络侮辱诽谤的暴力犯罪，在危害结果上具有聚众效应、溢出效应和网暴效应等“聚量性”特征。在此特征下，对于网络诽谤、侮辱行为，在认定“情节严重”时，不宜直接参照传统犯罪的标准，应当调整，使其相称。相应地，针对网络暴力的立法定量以及司法化，不宜孤立地考察某单个要素，如点击率、转发量、受损量等；也要结合网络暴力犯罪的类型、危害属性等，采取体系化、整体性的综合评价与认定。

（四）网络暴力的类型性

网络暴力具有发展性与演变性。在现阶段，广义上的网络暴力具有较为明显的类型化特征，使其具备了分类治理的可能性。例如，按照《意见》的规定，就可以归纳出主要类型，如网络诽谤行为、网络侮辱行为、组织“人肉搜索”等侵犯公民个人信息行为、借网络暴力事件实施的恶意营销炒作行为、实施组织“水军”“打手”散布谣言等具体的类型等。

除此之外，针对已经出现和可能出现的网络暴力行为，结合《意见》的规定，从学理上看，还可以分为以下类型：（1）硬暴力与软暴力。根据网络暴力所依托的技术滥用方式不同，在程度上，可以分为硬暴力和软暴力。例如，在实施网络侮辱上，恶毒攻击比披露一般性隐私的强度更大，所造成的危害结果往往更重；线上的恶意攻击，传播面更广、更快，会比线下的传统方式更严重。（2）个人信息暴力与数据暴力。我国网络领域正式形成了数据与个人信息的“二元”立法格局。通过、利用以及基于信息或者数据等技术应用平台、终端以及场景等实施的网络暴力，也存在个人信息暴力与数据暴力的差异。粗略地看，个人信息暴力主要针对公民人身权利等，数据暴力往往针对秩序与安全等。（3）秩序型暴力与权利型暴力。从网络暴力侵犯的客体内容看，首先主要集中在公共秩序等方面，如网络空间社会秩序、网络信息安全等，主要以网络寻衅滋事、拒不履行信息网络安全管理义务等为主；也涉及权利领域，如人格权等，以侵犯公民个人信息、侮辱、诽谤等为主。（4）组织严密暴力与个体松散暴力。网络暴力犯罪既可以是有组织的形态，也可以是个体实施等较为松散的形态。例如，在网络暴力的组织结构上，可以区分恶意发起者、组织者、推波助澜者以及屡教不改者等。上述参与者可以是组织严密的整体，也可以是单一的个别行为，会影响网络暴力的危害程度。（5）网络语言暴力与传播虚假信息暴力。从现有的网络暴力看，语言暴力是常见的情形之一，是指在网络空间，使用具有侮辱性等严重损害人格的各种语言，对个人、精神、名誉等施加强大的暴力，导致网络个体无法忍受，以至于出现“社会性死亡”等危害结果。同时，通过“人肉搜索”等技术，大量收集个人信息并予以公开、评价等情形也高发多发。这是基于收集、传播虚假信息等方式而形成的网络暴力形式。对于不同的网络暴力行为，刑法应当根据具体情节区别定性。

▐  三、网络暴力犯罪的规范边界

在刑法语境下，网络暴力犯罪是一类新型的网络犯罪的概称，不是具体的一个犯罪。有必要对网络暴力犯罪加以类型化的区分，并从刑法上作出区别对待。聚焦安全与自由的核心价值，也是设定网络暴力犯罪的刑法应对逻辑的基本前提。

（一）网络暴力的违法与犯罪之划分

不是所有的网络暴力行为都是犯罪，其中也包括违法行为。因此，在确定刑法中的网络暴力犯罪时，必须严格区分违法与犯罪的情形，加以区别对待。

以网络犯罪为特定的背景，对于网络暴力的违法与犯罪之间的界限，存在以下特殊的背景：（1）我国网络法律体系处在发展状态，刑事违法性的判断支点客观上具有相当的易变性。当前，网络技术及其应用日新月异，网络立法处于尤为活跃的状态。网络法律体系不断发展和完善，网络法律法规等规范持续增加。继而，对违反“国家网络法律规定”的判断，所立足的规范依据等支点，既动态、也多元，甚至交错、互斥。在“前置法”处于非常活跃之时，刑事违法性的判断变得更加复杂。其必然结果是导致网络暴力的违法与犯罪之间的界限是“迁移”的，会随着网络技术应用及其滥用方式等作出调整，具有显著的不确定性。（2）网络暴力犯罪是宽泛的非规范性立法表述，与违法行为的界限是开放式的。承上所述，网络暴力犯罪是宽泛的类罪之概括。目前，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）没有、也不可能针对网络暴力犯罪作出规定。现阶段，只能“套用”现有刑法及相关罪名进行认定。由于网络暴力犯罪的内涵及其外延还没有“法定化”，犯罪圈是待定的状态，与之相应的则是犯罪与违法之间的界限具有相当的开放性。犯罪圈与违法行为的“交接地带”不断往返交互，从而对犯罪化的正当性与合法性提出了更高的要求。

对于网络暴力违法与犯罪之间的界限，立足于网络犯罪的一般特性与规律等，可从围绕以下基本理念与原则加以区分：（1）相对的罪刑法定原则。近现代刑法确立了罪刑法定原则。这是近现代刑法的大宪章。我国《刑法》第3条也明文规定了罪刑法定原则。晚近以来，随着社会经济的快速发展，行政立法、民商事立法等立法活动日益活跃，新型犯罪也不断增加。由此，制造了刑法规范与新型犯罪之间的供给失衡的紧张关系，也对严格的罪刑法定原则产生了一定的动摇。进言之，在刑法规范供给不足的情况下，按照严格的罪刑法定原则，对于具有严重社会危害性的新型犯罪，很可能出现“无法可依”的结果，进而出现放纵犯罪、刑法规制不足等问题。为此，有必要对严格的罪刑法定原则进行适度的“松绑”，不再对犯罪与刑罚的“内容法定”“文本法定”以及“明确化”等，作形式化、机械化的认定。在网络犯罪时代，对严格的罪刑法定原则作相对化的理解，显得更加迫切和必要。网络暴力犯罪是一类概括性的网络犯罪，其行为方式、类型等是变化的，现行刑法也未作出明文的具体规定。对于严重的网络暴力犯罪，按照严格的罪刑法定原则，不予以定罪处罚，这不仅放纵了犯罪，也有损刑法的保障机能。因此，对于网络暴力现象，当缺乏刑法明文规定的情况下，不能一律优先按照违法行为或者违约行为处理，不作为犯罪论处。这种过度放宽“违法行为”的认定标准、过度从严把握“犯罪化”的把握条件，不符合当前刑法治理网络犯罪的实际需要。（2）刑事违法性的相对独立性与依附性。在网络犯罪时代，网络法律规范体系高度活跃，决定了“前置法”的不确定性、易变性，与之相关的是，违法性的判断基准、对象、依据以及结论都是变动的。这导致在网络犯罪的刑事违法性判断中出现了前所未有的“波动”特征，即某一类犯罪是否具有刑事违法性以及应否作为犯罪处理，并不是严格的绝对稳定，而是需要且可以根据“前置法”的情况作出调整，并会出现刑事违法性的“前后有无”以及程度上的变化。在此前提下，违法与犯罪之间的界限亦遵循上述规律。对于网络暴力行为，刑事违法性的“波动性”特征，也导致违法与犯罪之间的边界并非绝对的清晰，而是可能出现“不断往返和交替”的情况。（3）技术的中立性及其相对化。在现代信息互联网技术以及人工智能技术时代，技术创新是不可动摇的前提。同时，技术应用裹挟的不确定法律风险也是无法消除和回避的。这就是鼓励技术创新与督促技术规范之间的矛盾关系之体现。刑法既要支持和鼓励技术创新，对必然出现的刑事风险予以容忍；也要对严重的技术失范行为加以规制，依法追究刑事责任。归结地讲，刑法干预技术风险的边界和尺度，应当是既要尊重技术的中立性，区分合理的技术风险、技术违法以及犯罪；也要坚持技术中立的相对化，反对简单化的“一刀切”，将技术创新、中立的技术业务等情形，一律不作为犯罪论处。

（二）网络暴力犯罪的客体：安全与自由

《意见》强调，有效维护公民人格权益和正常网络秩序是本意所在。这概要地指出了刑法治理网络暴力犯罪的目的与任务。在此基础上，《意见》第1条规定，在网络上针对个人肆意发布谩骂侮辱、造谣诽谤、侵犯隐私等信息的网络暴力行为，贬损他人人格，损害他人名誉，有的造成了他人“社会性死亡”甚至精神失常、自杀等严重后果；扰乱网络秩序，破坏网络生态，致使网络空间戾气横行，严重影响社会公众安全感。对此，《意见》还明确要求，司法机关应当坚持严惩立场，维护公民合法权益，维护社会公众安全感，维护正常网络秩序。

网络暴力犯罪既会侵害个人法益，也会侵害社会法益以及国家法益。这是比较宽泛的归纳，也符合实际情况，即可能涉及所有的犯罪情形。目前，根据网络暴力犯罪的主要形式、分布以及特质等要素，可以认为，主要侵犯了网络安全与网络社会的自由。这基本上组成了网络暴力犯罪的客体内容，而且是“二元”的内部结构，反映了网络暴力犯罪的特定性等。

一方面，在网络暴力犯罪的现有分布以及应然格局看，主要是违反“网络秩序型”犯罪，以侵犯网络空间社会秩序为主要的客体、以侵犯公民人格权益等为次要的客体。主要理由为：（1）网络暴力是关于网络技术滥用的特定犯罪，主要破坏的是技术应用的规则体系及其一般伦理。因此，网络暴力犯罪的发生，往往与技术应用及其场景是“同时空”进行的。任何技术滥用行为，必然违反网络法律体系及其规定，也都直接针对网络管理秩序以及网络安全。在此过程中，也会延伸或者扩展到网络主体的各项权益、网络空间社会的各种财产利益、经济利益等。这形成了主次有别的客体内容之分布。（2）网络暴力不同于现实的暴力。网络暴力以技术滥用为前提，已经超越了人的主体性地位及其优势等发生的前提，甚至不以人的行为为前提等；反而，首先违反的是网络法律体系的相关规定，是对网络秩序的违反与破坏。而且，网络暴力犯罪作为一种新型的网络法定犯罪，违反“国家网络法律规定”是其内在特质。这也意味着往往首先会破坏网络秩序与安全。

另一方面，狭义的网络暴力犯罪应当是“独立型”网络犯罪。网络暴力犯罪在本质上是侮辱罪、诽谤罪等传统犯罪在网络空间的表现形态。这是对网络暴力犯罪的过度“狭义”理解。实际上，网络暴力犯罪不限于侮辱、诽谤等传统犯罪，也不限于从线下到线上的“过渡”，而应当是犯罪构成、犯罪性质等方面的全面“迁移”，甚至是“脱胎换骨”的革新。其中，网络暴力在实质上不同于传统的“硬暴力”“软暴力”及其表现形式。根据《意见》，网络暴力行为具有施行不明真相道德绑架的煽动性、制造群体精神折磨的欺凌性、引发范围不可控的群体性等特征，是一种有别于传统暴力的特别的“软暴力”。虽然将网络暴力作为特别的“软暴力”仍有待商榷，因为大规模技术滥用也会出现“强硬度”的暴力行为。但是，可以达成共识的是，网络暴力与传统暴力的实质差异是既定的客观事实。《意见》对网络暴力犯罪的主要情形作了逐一的列举。根据《意见》的规定，主要涉及侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息、寻衅滋事、故意毁坏财物、拒不履行信息网络安全管理义务等。但是，除了侵犯公民个人信息罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪，原则上可以归属于“独立型”网络犯罪；其他所涉的几个罪名仍属于传统刑法领域。因此，从应然上看，网络暴力犯罪是“独立型”网络犯罪。

▐  四、网络暴力犯罪的刑法应对

《意见》借助扩张解释的路径，整体地阐述了基于现行刑法应对网络暴力犯罪的应对方略。同时，针对新出现的网络暴力犯罪，必要的立法修正也势在必行。

（一）扩张解释

《意见》以现行刑法为规范前提，对于新型的网络暴力犯罪，通过经由扩张解释的方式，主要采取了入罪化的处理导向，从而得出了依法定罪处罚的积极规制结论。这与当前传统刑法应对新型网络犯罪的常态方式是基本一致的。

《意见》对扩张解释的运用，既表现为将传统罪名延伸到网络空间加以适用，也表现为将计算机犯罪、信息网络犯罪加以扩充适用。最终都是对犯罪构成要件要素作扩大解释，从而缓解已有罪名的行为对象、行为方式、危害结果及其形态等与网络暴力犯罪之间的“不适性”。具体表现为：（1）《意见》第2条规定了网络诽谤行为。与传统诽谤行为相比，在信息网络上制造、散布谣言，贬损他人人格、损害他人名誉，是一种新型的网络诽谤行为，完全依托并发生在网络空间。情节严重的，可以诽谤罪定罪处罚。这确认了“网络诽谤”行为的入罪化立场，扩张了诽谤的时空维度。（2）《意见》第3条规定了网络侮辱行为。与传统的侮辱行为相比，在信息网络上采取肆意谩骂、恶毒攻击、披露隐私等方式，公然侮辱他人，是一种新型的网络侮辱行为。情节严重的，可以侮辱罪定罪处罚。这不仅增加了侮辱的行为方式，也改变了情节严重的认定情形与标准，是典型的扩张解释。（3）《意见》第4条规定了侵犯公民个人信息行为。组织“人肉搜索”，在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。《刑法》第253条之一规定的行为方式包括向他人出售或者提供公民个人信息，以及窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息。将组织“人肉搜索”并违法收集、发布信息的行为，按照第253条之一论处，系对行为方式的扩张适用。（4）《意见》第5条规定了借网络暴力事件实施恶意营销炒作行为。基于蹭炒热度、推广引流等目的，对于所发现的网络暴力信息，利用互联网用户公众账号等推送、传播有关网络暴力违法犯罪的信息，系非法利用信息行为，符合第287条之一规定的，以非法利用信息网络罪定罪处罚。这增加了基于“特定目的或动机”而“明知”实施此类行为也予以入罪的情形，实质性地改变了第287条之一规定的部分法定构成要件要素及其内容。

《意见》运用扩张解释是现实需要的产物，有其必要性与合理性。不过，在理解和适用上，还需注意：（1）“技术用语”的内涵。《意见》第4条规定了“人肉搜索”，但并未明确该行为的内容及其特征。《意见》第8条还规定了从重处罚的情形，包括组织“水军”“打手”实施、编造“涉性”话题侵害他人人格尊严的、利用“深度合成”技术发布违法或者不良信息等情形。但是，对于“水军”“打手”“涉性话题”“深度合成”等网络技术用语的刑法内涵、形式等，也未作明确的规定，不利于法律适用。（2）网络暴力行为的成立条件。《意见》第2条、第3条分别规定了网络诽谤、网络侮辱行为。但是，网络诽谤、网络侮辱与传统行为的差异不明，以及网络诽谤、网络侮辱的“（行为）暴力性”尚不明确。如不对网络暴力犯罪的行为及其成立条件作出明确的规定，不利于法律适用，也容易引发司法歧义等。（3）网络暴力犯罪的“情节严重”之认定。《意见》第1条规定了“社会性死亡”是网络暴力犯罪的一种危害结果形式。但是，刑法对“社会性死亡”作规范性评价，以及所需的定量要素及其标准等尚不明确；缺乏实质的操作性。《意见》第1条还规定，网络暴力犯罪还会造成他人精神失常、自杀等严重后果。但是，将此作为入罪的危害结果之一，明显缺乏操作性；其中，因果关系的认定是难题。《意见》第8条规定，利用“深度合成”技术发布违法信息，违背公序良俗、伦理道德的，应从重处罚。然而，此处规定的“违背公序良俗、伦理道德”是抽象的概括性表述；在未规定具体情形下，法律适用的条件是相对模糊的。

此外，《意见》还对扩张解释作了必要的限制。《意见》第10条规定，应当准确把握违法犯罪行为的认定标准。对于通过信息网络检举、揭发他人犯罪或者违法违纪行为，只要不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布的；针对他人言行发表评论、提出批评，即使观点有所偏颇、言论有所过激，只要不是肆意谩骂、恶意诋毁的，一般不应当认定为诽谤侮辱违法犯罪。这是典型的出罪规定，对《意见》所贯穿的扩张解释立场进行了必要的限制，体现了《意见》秉持的宽严相济的刑事政策立场。不过，在法律适用上，“不是故意捏造事实或者明知是捏造的事实而故意散布”“观点有所偏颇、言论有所过激”“只要不是肆意谩骂、恶意诋毁”等规定，总体上比较抽象、边界比较模糊，并不便于具体适用。应当注意的是，一些网络舆论监督行为，虽然带有一定的网络暴力性质，但是，舆论监督的效果也是客观存在的。对于这类“人肉搜索”的网络暴力行为，在罪与非罪的规范适用上，仍有待通过司法解释或指导性案例等予以具体明确。总体上，《意见》通过合理地运用扩张解释，既很好地兼顾了传统刑法与新型网络暴力犯罪之间的一致性，实现积极治理与从严治理的目标；也对二者之间的规范不适性作了相应的调试，最大限度挖潜现有罪名的司法张力。

（二）立法修正

《意见》以扩张解释为实然的司法导向，对网络暴力犯罪的认定作了规定。但是，正如仅依靠扩张解释并不足以调补立法原意、规范供给与新型网络犯罪之间的“不相称”问题一样，对于日益翻新的网络暴力犯罪等现代技术型犯罪，应当允许刑法主动为之。适时的活性立法是必要的，能够实现积极的治理。

在网络暴力犯罪的立法修正理念上存在如下考量：（1）扩张解释与立法修正的取舍。针对网络犯罪，究竟是扩张解释更优，还是应当强调积极的立法修正，理论上存在不同的看法。扩张解释虽然激活了现有罪名的张力，满足了实践中的需要，但存在与类推解释的纠葛等问题。立法修正牵一发而动全身，应当审慎推进，但这也是直接消除规范供给不足、立法原意缺失等问题的首选。针对网络暴力犯罪的规制，也存在类似的问题。总体看，与传统线下暴力能做同一解释的网络暴力，应当优先进行扩大解释；不能做同一解释的，应当优先进行立法修正。这一看法有其可取性。在扩张解释与立法修正之间，轻重缓急的决定性因素是网络暴力犯罪的性质、类型以及犯罪构成能否被包容、新的客体内容能否被涵射等。具体上，需根据网络暴力犯罪的特定情况加以判断。（2）积极刑法立法规制与其他规制路径的并重。尽管刑法是治理网络暴力犯罪不可或缺的手段，但并不排斥其他规制手段。对网络暴力采取“零容忍”态度，并不意味着刑法必须全面介入，其他规制路径一律靠后。对网络暴力犯罪，倡导公私合作治理模式有其必要性。在立法修正上，刑法应当保持适度的积极治理态度。但在此过程中，不应排除、而应当鼓励外部治理机制的导入，从而形成更加严密的综合治理体制。

在网络暴力犯罪的立法策略上，宜同步优化网络暴力的专门立法，增厚刑法立法的科学性。针对网络暴力犯罪的立法修正，必须充分考虑已有的专门网络立法，这是必须遵循的规范前提，否则会引发规范体系的内部矛盾，使不同规制路径相互错位。当前，已经先后出台了《关于切实加强网络暴力治理的通知》与《意见》等规定。这些规定相对比较零散，分立足于不同的部门法，内部存在体系性不合等问题，有必要适时加以整合。在此基础上，还可以借鉴《中华人民共和国反电信网络诈骗法》的“小切口”立法模式，推进制定《中华人民共和国反网络暴力法》。这既可以整合已有规范体系，也可以统一违法性判断的基准，强化刑法立法的科学基础；便于为刑法修正提供更加体系性、周全性的“前置法”法律规范体系，有助于增强刑法立法的内部协调性、内容前瞻性等。

在网络暴力犯罪的立法技术及其建议上，需灵活选择修正模式。目前，关于网络犯罪的立法修正方式，既包括修正已有罪名，也包括增设新的罪名。对于网络暴力犯罪的立法修正，在路径上亦是如此。这两种思路均有合理性，需根据具体的网络暴力犯罪加以选择。进言之：（1）修正已有罪名。根据《意见》的规定，网络诽谤、侮辱是最主要的网络暴力情形。同时，按照侮辱罪、诽谤罪的规定，只依靠扩张解释并不足以解决规范供给与法律适用之间的“差距”问题。因此，有必要对侮辱罪、诽谤罪加以修改。有观点认为，侮辱、诽谤的区分意义与效果不明显。可以修改为损害他人名誉罪，并完善有关犯罪情节的认定标准；在必要的情况下，还可以增设过失损害他人名誉罪，并作为一种微罪。这种立法是“修补型”，并不完全改变传统罪名所处的历史时代以及立法原意。但是，通过改变犯罪构成要件及其司法认定标准等，可以更好地满足实际需求。从《意见》的内容看，侵犯公民个人信息罪、寻衅滋事罪等也急需作出网络化的修正。“修补型”立法模式可以是首选。（2）增设新罪名。承上所述，网络暴力犯罪是新型的相对独立的网络犯罪，有别于传统犯罪。《意见》重用扩张解释的应对路径，是当前“无可奈何”的最优解，但并非唯一的方案。针对日益变化的网络暴力犯罪，有必要增设独立的罪名。既可以是一般罪名，用于规制无法或暂时不需要具体化的犯罪；也可以是特殊罪名，用于规制某一类特定的网络暴力犯罪，从而实现精准的司法规制。有观点主张，需增设独立的网络暴力犯罪，实现更加专门、专属的规制。例如，可新增网络暴力罪，其罪状可以表述为：通过网络制造、传播有害信息，引发社会不特定多数人接收或实施传播、评论等参与行为，扰乱网络空间秩序，情节严重的。而且，单位也构成本罪。该立法建议有其合理性。不过，该罪状的描述无法涵盖网络暴力的现有方式以及未来情形，也不足以对网络暴力的技术滥用特征等加以充分阐明，还未能对网络安全秩序与自由的危害加以凸显等。因此，增设新的网络暴力犯罪，尚需通盘考虑，提高立法的体系性。

▐  结　语

《意见》以规范合成的方式，对网络暴力、网络暴力犯罪等作了规定，既为实践中如何准确认定网络暴力犯罪提供了依据，消除了规范供给不足的司法困题；也体现了刑法积极干预和介入的姿态，对网络暴力现象持从严治理的立场，以维护网络空间社会秩序以及公民的人格权益。但是，究竟何为网络暴力以及网络暴力犯罪等，实则是需要结合个案等情况予以进一步确认的。当下，各方以所谓的“默认”方式，对网络暴力、网络暴力犯罪予以概括性的设定，这隐藏了规范模糊的司法适用困题。基于此，有必要超越《意见》的具体条文，重返刑法理论的场域，对网络暴力犯罪加以规范分析，厘清其内涵、形式、本质以及特质等，澄清刑法理性规制的规范起点、价值支点以及理论原点。在此前提下，立足《意见》所展开的刑法治理及其效果才更具综合性与立体性。

编辑：吴尚聪

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

往期回顾
REVIEW


《中国应用法学》是国内专注法律应用和审判理论研究的学术期刊，由最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办，2021年入选CSSCI来源期刊扩展版目录，2022年入选中国人文社会科学核心期刊目录。办刊宗旨为：对司法实践问题及司法体制改革进行深入探讨，反映司法实务的最新动态和研究方向。围绕司法实践中的前沿问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前瞻、彰显权威、引领变革，努力打造理论法学成果向应用法学成果转化的高端研究平台。主要栏目包括："习近平法治思想研究"“高端论坛”“本期特稿”“权威解读”“专题策划”“法学专论”“涉外法治研究”“法律评注”等。

《中国应用法学》投稿网站：

https://zyyf.cbpt.cnki.net/

《中国应用法学》订阅邮箱及二维码：

[e-mail]

刊号：CN10-1459/D.

订刊电话：

刘老师 13240059637/010-67555935李老师 18612717797/010-67555917