王芳凯：电信网络诈骗中人头账户提供者的刑事责任认定路径｜中国应用法学

✪ 王芳凯‍

中国社会科学院大学互联网法治研究中心研究员

【编者按】随着信息网络技术的迅猛发展与支付结算方式的多元化，诈骗集团的犯罪手段日益隐蔽化、分工也趋于精细化，并逐渐形成上、中、下游环节互相协作的黑色产业链犯罪模式。而所谓的“人头账户”，即利用他人的银行账户以规避行政法规或逃避刑事责任，在电信网络诈骗中的作用越发显著，其使得诈骗集团能够逃避调查，从而加大公安机关调查取证和追缴违法所得的难度。随着“断卡”行动全面激活帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，我国司法实务面临着人头账户提供者的罪名适用等难题。鉴于此，本期特此推送中国社会科学院大学互联网法治研究中心王芳凯研究员撰写的《电信网络诈骗中人头账户提供者的刑责认定路径》，本文对上述问题进行了探讨，供广大读者参考。

*因篇幅限制，注释等有删减，如需引用请参见期刊原文。欢迎个人分享，媒体转载请联系本公众号。

电信网络诈骗中人头账户提供者的刑事责任认定路径

文｜王芳凯

（本文刊载于《中国应用法学》2023年第5期）

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内容提要：在电信网络诈骗中，虽然人头账户提供者能使电信网络诈骗隐蔽化，但他在整个犯罪产业链条中仅属边缘性人物。随着“断卡”行动的兴起，人头账户提供者的刑责认定问题亟须妥善处理。我国司法实务往往根据银行卡的来源而适用不同的罪名，并倾向于一概否定被告人的抗辩。这一现象主要肇始于我国罪名在结构上的叠床架屋与分则教义学程度的不足。立足于我国现行法，对于人头账户案件的处理有正犯和共犯两种解释路径。但这两种路径或者无法圆满处理人头账户案件，或者无法兼顾帮助犯理论的传统教义。鉴于电信网络诈骗越发猖獗且非法提供资金账户行为具有独立的不法内涵，可以考虑将非法提供资金账户从帮助信息网络犯罪活动罪与传统帮助犯理论中剥离出来，独立成罪。

关键词：人头账户  电信网络诈骗  正犯路径  共犯路径  比较法

文 章 目 录

一、问题的提出

二、实务梳理：人头账户提供者刑责的司法认定

（一）罪名认定

（二）抗辩事由

三、正犯路径：诈骗罪等罪名的具体适用与检视

（一）当且仅当存在事前通谋或提供者已被吸纳为诈骗集团成员时，才能成立诈骗罪

（二）成立洗钱犯罪的关键在于能否产生实质的掩饰、隐瞒效果

（三）帮助信息网络犯罪活动罪的正当性缺陷与处罚漏洞

四、共犯路径：针对诈骗犯或事后取款者成立相应的帮助犯

（一）向诈骗罪正犯提供帮助，成立诈骗罪的帮助犯

（二）向事后取款者提供帮助，成立洗钱犯罪的帮助犯

五、另辟蹊径：日本立法例对我国的借鉴意义

（一）日本立法例

（二）对我国的借鉴意义

六、结论

▐  一、问题的提出

随着信息网络技术的迅猛发展与支付结算方式的多元化，诈骗集团的犯罪手段日益隐蔽化、分工也趋于精细化，并逐渐形成上、中、下游环节互相协作的黑色产业链犯罪模式。最简单的电信网络诈骗流程通常包括以下环节：①行为人将人头账户交给诈骗集团→②诈骗集团使用账户（告知被害人此项汇款户头）→③诈骗集团收受汇款→④车手从自动取款机中提取现金，并将现金交给诈骗集团。其中，所谓“人头账户”，是指利用他人的银行账户以规避行政法规或逃避刑事责任，前者如利用人头账户去开设公司、规避税务等，后者如利用人头账户来接收诈骗或勒索的赃款。人头账户在实践中的具体用途非常多元，可进一步区分为“规避法令型”“掩饰不法交易型”“逃税型”“掏空公司型”“申请银行贷款型”“掩饰犯罪所得型”等，这也导致了非法提供人头账户行为在法律评价上很难一概而论。从人头账户在电信网络诈骗中的作用来看，人头账户易使诈骗集团逃避调查，加大公安机关调查取证和追缴违法所得的难度。但是，人头账户提供者在整个诈骗集团中往往只是一些边缘性人物。

随着“断卡”行动全面性地激活帮助信息网络犯罪活动罪等罪名，我国实务正面临着人头账户提供者的罪名适用等难题，亟须在解释论或立法论上加以处理。笔者在此重点探讨：向诈骗集团提供人头账户在现行法下会成立何种罪名？存在哪些认定路径？立法上是否还有完善的空间？

▐  二、实务梳理：人头账户提供者刑责的司法认定

学者车浩指出：“形成教义的营养资源往往就是来自于司法实践，并由此进一步指导司法实践。”在分析人头账户提供者的刑责问题之前，有必要先梳理我国的相关实务见解。为了凸显争议焦点，笔者在中国裁判文书网中以“出售银行卡”作为关键词进行检索，并将范围限定为二审刑事案件。

（一）罪名认定

通过梳理，笔者将提供人头账户案件区分为“非法提供自己银行卡型”与“非法提供他人银行卡型”。其中，非法提供自己银行卡型，是指被告人与他人达成合意后，同意将自己的银行卡交给他人使用。行为人单纯出售自己的银行卡而未参与转账、取款的，实务通常以帮助信息网络犯罪活动罪来论处。但也有部分判决认为，单纯出售自己的银行卡的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。此外，提供个人银行卡并帮助转账、取现的，实务则倾向于以掩饰、隐瞒犯罪所得罪或诈骗罪的共犯论处。非法提供他人银行卡型，则指被告人先向他人收购银行卡，后转售或转租给其他人，以谋取非法利益。实务对此类案件的定性主要徘徊在妨害信用卡管理罪以及帮助信息网络犯罪活动罪之间。

笔者认为，对于人头账户案件，我国实务在罪名认定上存在较大的空间，轻者论以帮助信息网络犯罪活动罪或妨害信用卡管理罪，重者处以掩饰、隐瞒犯罪所得罪或诈骗罪的共犯。这一现象主要肇始于我国罪名在结构上的叠床架屋与分则教义学程度的不足。此外，实务往往倾向于根据银行卡的不同来源而适用不同的罪名，但无论是非法提供自己的银行卡还是非法提供他人的银行卡，银行卡在整个电信网络诈骗流程中的作用是一样的，故而，不宜单纯以银行卡的来源作为人头账户案件罪名认定的区分标准。

（二）抗辩事由

笔者将人头账户案件经常出现的抗辩细分为消极抗辩事由与积极抗辩事由：前者是指行为人消极地辩称自己不知道他人将自己的银行卡用于实施犯罪（欠缺明知），后者则指行为人积极地辩称自己因被欺骗或受蒙蔽而将自己的银行卡交给他人（因被欺骗、受蒙蔽而提供银行卡）。

针对消极抗辩事由，我国实务往往以交易形式异常或被告人的生活认知和工作实际为由来否定欠缺明知抗辩。也有部分判决通过直接连结银行客户须知等规定或间接借助一般常理来否定被告人欠缺明知的抗辩。还有判决指出，虽然被告人因为被骗而将自己的银行卡交给他人使用（交出银行卡时不具有明知），但只要被告人事后知道其银行卡被他人用于犯罪，并向其索要好处费的，仍能成立帮助信息网络犯罪活动罪。对于积极抗辩事由，我国实务往往表明被告人的抗辩与在案证据不符而泛泛地加以否定。

消极抗辩事由和积极抗辩事由所涉及的共通要件是行为人主观故意或明知。我国法院在处理被告人抗辩事由时之所以如此被动，主要是因为绝大多数人头账户案件中关于被告人主观故意的证据资料极为有限，通常仅有行为人将银行卡交给他人的对话记录及该账户的流水记录，而仅凭这些证据很难证明人头账户提供者对于他人收购银行卡用于电信网络犯罪具有明知。

▐  三、正犯路径：诈骗罪等罪名的具体适用与检视

从前述实务见解来看，我国主要采取正犯路径来处理人头账户案件。同时，实务之间的分歧也表明有必要对人头账户提供者的刑责问题展开更精细的教义学分析。

（一）当且仅当存在事前通谋或提供者已被吸纳为诈骗集团成员时，才能成立诈骗罪

就诈骗罪的成立可能性而言，部分论者根据人头账户提供者的明知程度设定了不同的成立条件。简言之，“明知”可区分为“确定的明知”以及“概括的明知”。其中，“确定的明知”在实务中主要通过事前通谋或事中勾连加以推定，人头账户提供者成立诈骗罪的共同正犯，并无争议；“概括的明知”则指“知道可能”，其实质内涵表现为行为人主观上还是具备明知，只是他人是否会实施犯罪以及实施何种犯罪仍处于一种不确定的状态，只要行为人在认识到这种不确定状态时仍然采取听之任之、不闻不问的放任态度，就构成间接故意。由于提供人头账户行为的独立性较强，加上其与上游电信诈骗犯罪的融合度不高、割裂感较为明显，此种行为宜认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

笔者原则上赞同前述的诈骗罪论述，即便行为人具备明知，单纯提供人头账户的行为也无法成立诈骗罪，除非行为人已经成为诈骗集团的成员或存在事前通谋。刑法分则的各个犯罪构成要件是以正犯而非共犯作为规范假设的基础。诈骗罪的构造表现为行为人实施了欺骗行为，导致被害人陷入错误认识，并决定处分财产，最终遭受财产损害。提供人头账户行为本身并不是诈骗罪所描述的行为，其必须进一步诉诸共同犯罪规定（共同正犯）才能扩张可罚性。根据犯罪支配理论，共同正犯的归责基础在于行为人对整个犯罪事件具有“功能的犯罪支配”地位。具备共同犯罪决意的数个人在犯罪实行阶段，通过分工合作的方式来共同促成构成要件的实现。在提供人头账户的情形，如果行为人不是诈骗集团的成员，其无法支配整个犯罪事件或者决定犯罪活动的走向。并且，提供人头账户行为的作用与诈骗集团的诈骗流程并无直接关联，因为人头账户除了避免侦查机关的追缉之外，最多也只是让被害人较快速、便利地交出财物，人头账户不会使被害人更容易上当受骗从而升高财产损害风险。因此，除非存在事前通谋或行为人已经成为诈骗集团的成员，否则很难说他可以单纯通过提供人头账户而对诈骗活动的实施作出功能性贡献。

（二）成立洗钱犯罪的关键在于能否产生实质的掩饰、隐瞒效果

我国洗钱犯罪的罪名体系主要包括洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。鉴于洗钱罪在适用上受限于上游犯罪的范围，因此，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪被立法者塑造成洗钱犯罪的一般性条款，以确保任何洗钱行为均可依法究责。

1. 以人头账户的作用时点作为区分标准

部分论者认为，由于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与洗钱罪本质上是赃物犯罪，其所规范的是犯罪既遂后对赃物的处置行为，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪只能形成于上游犯罪既遂之后。因此，如果证明被害人的钱款没有直接进入行为人提供的人头账户，而是经过其他转账后再转入行为人提供的银行卡、收款码账户，则是在上游犯罪既遂之后发生作用力，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。反之，如果证明被害人的钱款被直接转入行为人所提供的人头账户，由于被害人是在上游犯罪人的欺骗下正在处分自己的财产，犯罪尚未既遂，此种情形属于帮助行为在上游犯罪既遂之前产生并发挥作用力，是上游犯罪不可或缺的一部分，只能考虑上游犯罪（如诈骗罪）的共同犯罪或帮助信息网络犯罪活动罪。但笔者认为前述见解在结果论及立论基础上均值得商榷。

第一，从结果论上来看，上述见解会导致对同一行为的罪名认定最终取决于事后的偶然因素。例如，行为人A和B均提供各自的银行卡给诈骗集团，但诈骗集团用A的账户来收取诈骗受害人所处分的钱款，之后将该钱款从A的账户转到B的账户上。在此案中，A和B的行为都是相同的，即自愿向诈骗集团提供其个人账户，但同一行为却因为第三人事后的偶然操作而导致罪名认定及法律效果的不一致。

第二，前述见解立足于传统的赃物罪理论来理解洗钱犯罪，显然忽视了洗钱犯罪的独立性，根本不符合我国洗钱犯罪的发展趋势。从保护法益来看，洗钱犯罪明显有别于赃物犯罪。赃物罪的法益在于财产保护，德国通说采取的是所谓的“维持理论”，即赃物罪的保护法益是财产，不以财产损害为前提条件，因此，赃物罪是一种针对财产的抽象危险犯，其不法本质在于通过窝赃行为而维持或者加深他人所造成的财产违法状态。尽管另有学说认为还应将防止妨碍追索权等保全利益确定为赃物罪的法益，但这种保全利益说到底也只是财产保护本质的另一个面向。关于洗钱罪的保护法益，学说上尚无定论，德国通说针对不同类型的洗钱罪构成要件采取一种二元的法益见解，掩饰型与阻碍型构成要件的保护法益是国家刑事司法所要履行的任务，即消除犯罪行为的影响；隔绝型构成要件还额外保护上游犯罪所直接侵害的法益。我国掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要聚焦于掩饰型构成要件，且该罪被规定在妨害司法罪章中，因此，可以参考德国通说，将掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的保护法益设定为国家司法权的有效行使；而我国洗钱罪被规定在破坏金融管理秩序罪章中，可以考虑将稳定金融秩序、促进金流透明作为该罪的主法益，国家司法权的有效行使则作为次法益。无论如何，我国洗钱犯罪的保护法益已经不是传统赃物犯罪所要保护的财产法益，而是国家司法权的有效行使与金融秩序的稳定。此外，我国洗钱罪的变迁史也可以证明洗钱罪已经明显突破了传统的赃物犯罪理论。

第三，从条文规定来看，无法直接从《刑法》第312条中直接得出必须“先有”特定犯罪所得，“再有”掩饰或隐瞒行为才可能构成洗钱犯罪的结论。一方面，如果以“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”为由而要求必须“先有”特定犯罪所得，行为人才可能对此产生明知，进而以洗钱犯罪论处，那么，它将无法处理“自洗钱”的问题。因为，在“明知”的认定上，虽然《刑法》第191条已经删除了“明知”用语，但学说上要求，“为他人洗钱”的情形仍需具备“明知”要件，“自洗钱”情形则无需具备“明知”要件。这是否意味着“自洗钱”情形可以成为上述规则的例外？这种例外的正当性为何？另一方面，由于洗钱犯罪和上游犯罪是两个独立的罪名，对于洗钱犯罪而言，只要构成要件行为最终能够对构成要件的标的发生作用，导致构成要件结果的发生，就足够了。因此，提供人头账户在时间序列上发生在上游犯罪之前，并无法成为否定成立洗钱犯罪的关键理由。

2. 洗钱犯罪的成立范围

虽然笔者反对以“提供人头账户时尚未存在犯罪所得”为由来否定洗钱犯罪的成立，但这并不意味着提供人头账户行为就能直接构成洗钱犯罪。毋宁说，仍必须回到洗钱犯罪的不法本质及其构成要件。

洗钱罪的不法本质表现为，行为人将来自上游犯罪的标的混入合法的金融流通与经济流通环节。洗钱描述了将非法资产“转化”为合法资产的流程。来自犯罪（如毒品交易、非法武器进口、敲诈勒索等）的资产流入了合法的经济和金融流通，并通过这种方式得到“清洗”，从而失去所谓的“金流轨迹”。洗钱罪恰恰是在非法犯罪收益和合法金融流通的交叉点上发挥着作用。在提供人头账户的场合，被害人因受骗而将钱款汇入人头账户中，此时的金流仍是透明的，提供人头账户的行为既没有为诈骗罪的犯罪所得披上“合法的外衣”，也没有造成金流断点，根本就无法实现掩饰、隐瞒的实质效果。实际上，形成金流断点的真正原因是事后的取款行为。因此，如果行为人仅仅提供人头账户而未参与后续的取款行为，将无法成立相应的洗钱犯罪。

（三）帮助信息网络犯罪活动罪的正当性缺陷与处罚漏洞

实务中，提供人头账户往往被认定为帮助信息网络犯罪活动罪。关于本罪的本质辨析，学说上出现了量刑规则说、帮助行为正犯化说与帮助行为的相对正犯化说等见解。撇开本质辨析问题不论，本罪的法定最高刑为三年有期徒刑，用来处理提供人头账户案件通常能满足罪刑均衡的要求。但笔者认为帮助信息网络犯罪活动罪具有正当性缺陷，容易产生处罚漏洞。

第一，降低证明要求或消除证明困难无法正当化构成要件的简化或可罚性的大规模扩张。本罪主要是基于证明难度以及对现实关照的考量而被构造成截堵构成要件：“网络诈骗虽然往往是多人分工实施，但要按照刑法共同犯罪规定追究，也存在困难，如按照共犯处理，一般需要查明帮助者的共同犯罪故意，但网络犯罪不同环节人员之间往往互不认识，没有明确的犯意联络。”只有将帮助信息网络犯罪活动罪理解为一种截堵构成要件，才能理解为何某些不符合传统帮助犯成立条件的行为会构成本罪，也才能厘清本罪与关联犯罪的共同犯罪之间的关系。但笔者认为，降低证明要求或消除证明困难本身无法正当化构成要件的简化或可罚性的扩张。由于刑罚是国家对已经发生的不法所实施的、最为严厉的制裁，刑法的动用必须严格遵守罪责原则和比例原则的要求。当且仅当高度危害社会的特定行为对于人们的共同生活来说是不可容忍的，且制止此种行为具有紧迫性时，才能将刑法作为法益保护的“最后手段”来加以使用。立法者不能为了有效地追诉那些值得惩罚的犯罪，就将那些不值得惩罚的行为规定为犯罪。因此，如果要论证帮助信息网络犯罪活动罪的合理性，仍必须具体指明帮助信息网络犯罪活动罪的不法内涵。

第二，帮助信息网络犯罪活动罪容易形成处罚漏洞，且无法全面涵盖非法提供人头账户的情形。虽然立法者通过帮助信息网络犯罪活动罪而放宽了帮助故意的特定化要求，但该罪并没有完全放弃帮助故意的特定化。帮助信息网络犯罪活动罪的成立要件包括了“明知他人利用信息网络实施犯罪”。虽然对于明知的认定可以采取推定的方式，但主观要件特定化的要求仍会造成以下问题：其一，确实无法查明行为人是否明知他人利用信息网络实施犯罪，此种情形下，基于存疑有利于被告人原则，应当作出无罪的决定。其二，行为人的明知与客观事实之间存在着落差情形。例如，帮助者误以为他人会实施其他与电信网络无关的犯罪（犯罪类型未特定）而提供相关帮助，但他人最终却利用信息网络实施了电信诈骗，此种情形既无法用帮助信息网络犯罪活动罪来处理，也因为无法满足双重帮助故意的要求而不能论以关联犯罪的共犯。其三，帮助信息网络犯罪活动罪仅能处理电信网络诈骗情形下提供人头账户的情形，但利用人头账户从事不法行为的态样众多，包括规避法令管制、掩饰不法交易、逃税等，对于信息网络犯罪之外的犯罪类型，帮助信息网络犯罪活动罪显无适用的余地。

▐  四、共犯路径：针对诈骗犯或事后取款者成立相应的帮助犯

在正犯路径显然无法妥善处理提供人头账户案件的背景下，可考虑的另一种处理方式就是共犯路径。人头账户提供者没有积极引起他人犯意的教唆行为，因此这里的共犯主要是帮助犯。根据不同的帮助对象，共犯路径可以细分为“向诈骗罪正犯提供帮助，成立诈骗罪的帮助犯”以及“向事后取款者提供帮助，成立洗钱犯罪的帮助犯”。我国台湾地区实务倾向于采取共犯路径。

（一）向诈骗罪正犯提供帮助，成立诈骗罪的帮助犯

早期，人头账户不一定被用于诈骗，因此，单纯贩卖人头账户的行为未必会构成犯罪。但随着类似案件的增加，我国台湾地区实务逐渐形成用诈欺取财罪来处理的共识。不过，由于难以证明被告人的主观明知，不确定故意的帮助诈欺取财成为迫不得已的选项。对于帮助故意，我国台湾地区实务以“犯罪集团猖獗，各式各样手法层出不穷，此已广为媒体所报导，是一般人大多可知，将自己的账户借给欠缺信赖关系之他人，极有可能被犯罪集团利用或作为与犯罪财产有关之工具”为由来推论帮助故意的存在。

但这一见解在学说上备受批评，因为该见解是以人头账户的事后用途来反推人头账户提供者具有何种不确定的帮助故意。并且，行为人完全有可能因为轻率而提供其个人账户，法院必须对此进行详细且充分的调查。因此，笔者认为，提供人头账户很难构成诈骗罪的帮助犯，除非司法机关耗费大量的成本和资源去排除一切的合理怀疑。

（二）向事后取款者提供帮助，成立洗钱犯罪的帮助犯

近来，我国台湾地区实务见解发生重大转变，开始将非法提供人头账户的作用对象指向事后取款者（俗称“车手”），并考虑成立洗钱罪帮助犯的可能性。具体而言，倘若车手成功将特定犯罪所得从资金账户中提取出来，将会造成金流断点，因此，车手的提取行为构成洗钱罪。在此基础上，人头账户提供者可能成立洗钱罪的帮助犯，因为提供账户对于车手的洗钱不法行为，明显具有相当程度的促进效果。倘若欠缺该账户，车手显然无法取出该现金款项。

对此，肯定论者认为，仍必须严格认定帮助故意。即便刑法不要求帮助犯和正犯之间必须具有主观上的联系，甚至承认所谓的片面帮助犯，但这不等同于可以宽松地判断帮助犯的主观意思，不能认为只要人头账户提供者在主观上认识到其账户可能会被他人用来收取犯罪所得，无论具体的犯罪内容与犯罪方法如何，均可认定成立洗钱罪帮助既遂故意。

否定论者主张，人头账户提供者能否成立洗钱犯罪的帮助犯，关键在于其行为对于车手是否具有物理上或心理上的促进作用。提供人头账户所产生的助益在于掩饰幕后诈骗人员的真实身份，而非提升使不法所得去向不明的风险，因此欠缺物理上的帮助作用；人头账户提供者和取款车手之间缺乏直接联系，也谈不上有强化行为决意的心理支持效果。因此，即便车手成立普通洗钱罪，人头账户提供者也不会成立洗钱犯罪的帮助犯，最多只可能成立诈骗罪的帮助犯。

笔者认为，提供人头账户确实可能成立洗钱犯罪的帮助犯。从帮助犯的客观构成要件来看，提供人头账户行为事实上确实与车手的取款行为以及金流断点的形成之间具有因果关系，因为如果人头账户提供者不提供其账户，车手自然无法从中提取出犯罪所得。否定论者或许会主张，如果诈骗集团用来接收被害人款项的账户不是人头账户而是自己的账户，也会有相同的效果，并进而主张人头账户提供者没有升高使不法所得去向不明的风险。但这一假设明显违反了因果关系的判断原理，因为假设因果流程不会影响条件因果关系的判断。对于因果关系的判断来说，起到重要作用的是实际发生的事件流程与具体结果之间的关联，至于结果是否可能会因为其他因素或以其他方式发生，在所不论。因此，否定论的理由是不成立的。不过，如果根据传统帮助犯理论要求严格认定双重帮助故意，它同样会面临着可罚性范围不足的问题，因为绝大多数情形下，人头账户提供者往往为了贪图蝇头小利而向他人提供自己的账户，其根本不知道谁会使用该账户，不了解账户何时会接收源自何种犯罪的犯罪所得，也不了解谁会去领取现金，从而产生隐匿效果，甚至人头账户提供者对于上述内容只是达到“可能知悉”的程度。

▐  五、另辟蹊径：日本立法例对我国的借鉴意义

虽然两条共犯路径在罪名适用上略有差异，但它们都会面临同一道难题：一方面，如果按照传统帮助犯理论严格认定帮助故意，除了需要耗费大量的司法成本之外，还会使处罚范围极其限缩，导致司法实务难以处理人头账户的问题；另一方面，如果改采不确定的帮助故意，法官事后以“一般理性人”的立场来判断帮助故意的存在与否，不仅可能会导致处罚范围的恣意扩张，高度限制个人的行动自由，从而导致日常生活难以为续，还会与传统帮助犯理论相扞格。为了在坚守传统理论立场的同时兼顾实务的现实需求，笔者建议借鉴日本立法例，跳脱传统帮助犯理论的框架，论证提供人头账户行为本身的不法性，增订独立的罪名。

（一）日本立法例

日本早期司法实务曾经通过诈骗（银行）罪来处理买卖人头账户的案件，但引起了很大的争议。由于交付人头账户的行为在客观上不会构成隐匿不法收益行为，无法直接以隐匿组织犯罪的不法收益罪来论处，日本国会于2004年再次修正《金融机构确认客户及与防止存款账户不正使用法》，并增订第16-2条不正交付账户罪，将人头账户的交付及不正当使用等行为独立犯罪化，本罪的法定刑为50万日元以下罚金，倘若行为人为常业犯，则加重处罚为2年以下有期徒刑或科或并科300万日元以下罚金。为了因应FATF的要求，日本于2008年废止了《金融机构确认客户及与防止存款账户不正使用法》，并将不正交付账户罪并入《犯罪收益转移防止法》中。之后，由于在FATF第三轮的相互审查中日本有多项被评价为不履行条约义务，日本立法者多次修法，并将本罪的法定刑从50万日元以下罚金提高至1年以下有期徒刑。根据《犯罪收益转移防止法》第28条，以交付或提供给他人为目的，向金融机构开户以取得金融账户、提款卡及账户必要资料的，或者收受该他人所交付或提供的前述物品或资料的，处1年以下有期徒刑，或科或并科100万日元以下罚金。在正常交易之外，无正当理由，有偿让渡或交付金融账户予他人者及受让者，同样处罚。如果知悉第1款前段之目的，再为转让或交付，或受转让或交付的，同处第1款之处罚。常业犯前两款之罪的，处3年以下有期徒刑，或科或并科500万日元以下罚金。为了使他人犯前两款之罪而劝诱或以广告或其他方式诱引的，同处第1款之处罚。除此之外，日本立法者还针对非法提供行动电话门号另外制定了《携带电话不正利用防止法》，该法第21条规定了不正交付携带电话门号罪，即如果将自己签约的电话门号交付给他人的，处50万日元以下罚金，收受者同样如此。以此为业的，处2年以下有期徒刑，或科或并科300万日元以下罚金。

（二）对我国的借鉴意义

笔者认为，如果要全面性地解决非法提供人头账户的问题，可以考虑在立法论层面借鉴日本的立法例，主要理由包括：

第一，从金融管制的角度来看，非法提供人头账户行为具有独立的不法性。资金账户不是账户所有人可以任意处分或者转移的有形财产，其在本质上属于个人在金融世界中实施金钱流动活动的资格或者通行证。有学者形象地将资金账户之于金钱流动的关系比作驾照之于交通运输的关系：“类似我们开车上路，车子可以转移处分，但开车上路时，必须要有驾照，要遵守道路交通管理处罚条例；换言之，账户中的金钱可处分，但使用金融账户时，应遵循使用金融账户的相关办法。” 资金账户的使用具有一定程度的公共风险，不当使用资金账户当然会影响到金融秩序。

第二，从行为危害性的角度来看，非法提供人头账户具有显著的社会危害性，亟须刑法的介入。一方面，倘若放任行为人轻易地将自己或者他人的资金账户非法提供给诈骗集团，不仅将会加大公安机关侦查取证的难度，还容易导致司法机关的法网只能抓到一些边缘性人物，诈骗集团的核心成员在享受犯罪所得的同时也能轻易地逃避调查和刑罚。另一方面，不全面处理非法提供人头账户的刑责问题，将会反过来侵蚀反电信网络诈骗法中的犯罪预防机制。我国于2022年9月2日通过《中华人民共和国反电信网络诈骗法》，该法的一大看点就是明确落实电话卡、物联网卡、电信线路、短信端口、银行账户、支付账户、互联网账号等实名制。虽然实名制会给一般人带来不便，但它也能加重诈骗集团的犯罪成本，从而起到预防电信网络诈骗的效果。倘若行为人在后端可以将经过实名认证的资金账户任意地交由他人非法使用，无疑会让前端的实名制功能尽毁。因此，从维护实名制的正常功能角度，也能论证非法提供人头账户行为的独立不法内涵。

第三，从后果论的角度来看，为非法提供人头账户行为创设独立的犯罪构成要件，可以彻底摆脱前述正犯路径和共犯路径的困境。因为另辟蹊径地创设独立的犯罪构成要件不仅可以全面性地处理人头账户的刑责问题（不局限于电信网络诈骗情形），还能使实务毋庸在“处罚效果不彰”和“放弃帮助犯理论”之间作出艰难抉择。

▐  六、结  论

对于人头账户案件，虽然我国目前有较多罪名可供使用，但这些罪名之间叠床架屋，不利于法律见解的统一。立足于我国现行法，对于人头账户案件的处理主要有两种取径：

一是正犯取径。首先，如果行为人与诈骗集团之间存在事前通谋或者行为人成为诈骗集团的成员，则非法提供人头账户的行为可以构成诈骗罪的共同正犯。其次，行为人单纯提供资金账户给他人使用之所以难以构成洗钱犯罪，不是因为行为人在提供资金账户之前尚未存在犯罪所得，而是因为单纯提供资金账户的行为本身很难起到实质的掩饰、隐瞒作用。当且仅当行为人明知他人会使用该账户用于多层次转账而提供该资金账户时，才可能构成相应的洗钱犯罪。最后，撇开帮助信息网络犯罪活动罪的本质争议不论，虽然适用该罪可以满足罪刑均衡的原则，但该罪具有先天缺陷，且无法彻底处理人头账户的所有情形。

二是共犯路径，可再细分为“成立诈骗罪的帮助犯”和“成立洗钱犯罪的帮助犯”两种取径。这两种取径将会使实务陷入“严格认定帮助故意，处罚范围极其限缩”以及“宽松认定帮助故意，不符合帮助犯学理”的两难困境。

因此，倘若要全面性地处理人头账户的刑责问题，有必要正视非法提供人头账户行为的独立不法内涵，将非法提供人头账户行为从帮助信息网络犯罪活动罪与传统帮助犯理论中剥离出来。对于独立不法内涵的论证，可以从金融管制秩序以及实名制正常功能等角度着手。

编辑：吴尚聪

排版：覃宇轩

审核：杨   奕

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《中国应用法学》是国内专注法律应用和审判理论研究的学术期刊，由最高人民法院主管，中国应用法学研究所主办，2021-2024年入选CSSCI来源期刊扩展版目录，2022年入选中国人文社会科学核心期刊目录。办刊宗旨为：对司法实践问题及司法体制改革进行深入探讨，反映司法实务的最新动态和研究方向。围绕司法实践中的前沿问题，聚焦与司法应用有关的、社会性的、实证性的和冲突性的研究成果，立足高端、关注热点、把握前瞻、彰显权威、引领变革，努力打造理论法学成果向应用法学成果转化的高端研究平台。主要栏目包括："习近平法治思想研究"“高端论坛”“本期特稿”“权威解读”“专题策划”“法学专论”“涉外法治研究”“法律评注”等。

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