学思论说 | 侯猛：法律和人类学研究——中国经验30年

本文原名为《法律和人类学研究:中国经验30年》，原刊于《法商研究》2008年第4期。文中注释已略，“法律人类学世界”微信公众号感谢作者惠赐稿件！

摘要/关键词

摘要: 近30年以来,中国的“法律和人类学”研究经历了既相互区分又通过对话而融合的过程。这一过程不仅仅有法学者和人类学者的参与,实际上也有历史学者、社会学者的参与。其中心问题包括法律与情理、反思现代法治、法律语境化、延伸个案研究方法,等等。适时分类整理这一跨学科研究的主要问题,将会对降低学科间的知识壁垒、强化彼此的知识互惠能力产生积极影响,也有助于形成一个中国法律和人类学研究的认知框架。
关键词: 法律和人类学；法律与秩序；法律与情理；法律语境化；延伸个案法中国改革开放以来,法学研究和人类学研究都有很大进展。同样值得注意的是,基于法学和人类学两大学科发展而衍生出来的具有跨学科特征的“法律和人类学”,也成为一个新兴的研究领域。

从国际视野来看,在20世纪80年代以前,“人类学的法律研究”传统中有两个方向:一是人类学者遵循人类学的知识传统所做的法律研究,英文称为anthropology of law,注重“过程比较”;二是法学者以及其他学者运用人类学的知识所做的法律研究,英文称为legal anthropology,注重“制度和结构比较”和“应然/实然比较”,但早期研究仅限于以法律人的视角研究“非西方法律”。在20世纪80年代以后,两个方向对话与融合的趋势已经相当明显,而“法律意识”(legal sensibility)、“生活样式”(forms of life)和“世界看法”(world versions)等观念经过克里福德·格尔茨(Clifford Geertz,又译吉尔茨)的倡导后,成为两类学者共同关注的重点。按照Sally Engle Merry在20世纪90年代初的看法,当时的“法律和人类学”还关注以下这些侧面:其一,法律的国家和国际语境;其二,对法律多元主义的重新关注,但与以前不同的是,不再将一个社会或国家内存在不同的法律规范当作静止的或相互隔绝的,而是讨论其相互联系;其三,权力和法律之间的建构与解构关系。

中国的“法律和人类学”研究实际上也经历了类似的过程。这一过程不仅仅有法学者和人类学者的参与,实际上也有历史学者、社会学者的参与。不同学者从各自的学科立场出发,在关注的问题和研究方法上存在诸多交叉之处,并且产出一批有代表性、有影响力的研究作品。在中国改革开放30周年暨中国学术研究恢复30周年之际,对这些研究作品进行分类和比较是有意义的。本文仅仅是一个初步的工作,即对近30年来中国“法律和人类学”研究进行总体评论,而对研究作品的汇编整合工作则是将来进一步的具体工作。这样做有助于读者对这些不同研究取向的作品加以比较,降低学科间的知识壁垒,强化彼此的知识互惠能力,从而形成一个较为完整的关于中国法律和人类学研究的知识体系。

01

人类学的研究视角

人类学者所做的法律研究往往是在人类学的知识传统下展开的,特别是在进行人类学个案研究时,尤为重视人类学方法。这是人类学家马林诺夫斯基奠定的科学人类学规范。这一规范的基本要求是:选择特定的社区作为调查地点,进行长时间的田野调查,掌握当地语言,注重参与观察和体验,通过理解他者最终达成对他们的客观认识。这样,人类学学者可以在长期田野工作的基础上写作一部“法律民族志”。

在当代中国,比较纯粹的法律人类学个案研究作品有赵旭东的《权力与公正———乡土社会的纠纷解决与权威多元》和朱晓阳的《罪过与惩罚:小村故事:1931- 1997》,但从当代人类学研究趋势来看,包括中国学术界在内,至少在研究内容上,法律人类学与政治人类学、经济人类学、艺术人类学、历史人类学存在诸多交叉,彼此之间的研究界限并不明显,因此,需要放宽法律人类学的研究视野。

1. 法律人类学与政治人类学的研究重心(包括中心问题)都是围绕着“秩序”展开的。例如,经典的政治人类学研究著作———普里查德的《努尔人———对尼罗河畔一个人群的生活方式和政治制度的描述》,即是一部描述没有中央化权威、行政管理机构和明文规定的法律制度的社会的民族志研究作品。该著作提出的一个具有挑战性的问题是:在一个没有国家和政府统治的部落中,社会是如何组织起来的?在当代中国的政治人类学研究作品中,20世纪90年代以来,往往在“国家与社会”的研究框架内展开,将秩序与国家权力联系在一起。例如,高丙中通过运用民族志研究方法来讨论国家与社会之间的关系,他叙述了一个同时兼具博物馆和庙宇之名的建筑物,从创意到启动再到完成的过程。这个过程包含着学术界的参与、村民的努力和政府机构的支持与通融,也是近现代中国社会多种紧张关系在这个情境中被缓和和解决的过程。这个过程包含着中国传统的双名制被激活并被实际运用的文化技巧,这种技巧表现在公共事务领域就成为一种政治艺术。

法律人类学在讨论秩序问题时,并不直接讨论国家权力,而是将法律作为国家权力的载体,将法律理解为一个安排秩序的分类体系,甚至将法律仅仅作为观察特定社区秩序的一个变量,往往从纠纷解决入手讨论秩序问题。例如,赵旭东通过对河北李村的田野调查得出结论:纠纷的解决在多元权威的参与下才能实现,只谈国家的法律或只谈民间的习俗都不全面。因此,习惯法与国家法两分的思考模式随着国家权力渗透进乡村之后便受到挑战。不存在一种纯粹的习惯法,国家法律的运作也不单纯,而是有民间的习俗渗透其中。乡村社会纠纷的出现为习惯法和国家法的实际运作提供了一个可以相互进行规则竞争和渗透的场域,这种纠纷解决的场域充斥的是各种权威支配的原则。

1997年由王铭铭、王斯福主持召开的“乡土社会的秩序、公正与权威”研讨会,是一次少见的集中政治学、法学和人类学学者进行跨学科研讨的专题会议。会议的主题是秩序、公正与权威这三个政治学、法学、人类学界共有的语汇,其基本关切点是乡土社会中的政治理念与权力格局。将秩序、公正与权威和乡土社会相联系,旨在反思现代性话语及其制度体系。这样一种将现代性话语与中国社会联系起来进行反思的进路,自20世纪90年代被重新提出以来一直延续至今,也深刻影响着目前中国的法律和人类学研究。

2. 法律人类学和经济人类学都研究产权问题。例如,经典的经济人类学研究作品———波兰尼的《大转型:我们时代的政治与经济起源》。该论著提出人类的经济活动过程总是嵌入在既定历史条件下的制度之中的,制度将经济过程中的诸要素安排成一个统一稳定的整体。 而格兰诺维特则从波兰尼的“嵌入”概念出发,就经济行为(如产权分配)与社会结构的关系提出了“嵌入理论”。在国内,张小军曾根据对福建省阳村的田野研究,运用象征地权的概念重新理解中国历史上的土地产权结构和社会结构。他还从经济人类学的角度批评当今中国国有企业改革中对科斯定理的整体误读现象,即试图利用经济学常理对产权重新进行思考,并结合中国社会转型中的弱势群体和底层社会之形成,检讨改革、产权以及相应的某些经济学研究中的误区。 

由于法律本质上是权利特别是财产权利配置的规则,法律人类学所研究的纠纷往往是产权纠纷,与经济人类学的研究在内容上往往有重叠,在方法上两者也都注重反思和批判。例如,朱晓阳描述了一个依照公认的经济学法则实施的项目所陷入的困境。他指出,市场导向的私产制度闯进的是一个按照传统规范管理着的草场,但是改革倡导者们却将这里幻想为个体主义可以自由驰骋的“开放地”,并想按完全开放地的假设前提去实施治理。当这个市场幽灵无视现实的生活形式时,这些内在的社会关系并不会挥之即去。相反,它们仍然在那里,它们会粉碎理想的市场图景。 

3. 艺术人类学也关注作为“法律”的艺术,即探讨绘画、雕塑、建筑等艺术作品中的法律意义。例如,王铭铭通过观察城隍庙及围绕城隍象征创造出来的美术、故事与仪式,认为它们与“以礼入法”的传统有非常密切的关联。说艺术也是在说礼法,因为两者都在“相反相成”的意义上构成风格鲜明的道德叙事,相互之间的区别可能被文艺学家演绎为从礼法的德行向激情解放的个人“进步”发展的历史。然而,对于人类学家而言,这是社会生活的不同道德想象所不可舍弃的“双方”。从这种意义上讲,艺术人类学与法律人类学在相互启发中扬弃了结构主义,为“威慑艺术”的研究开阔了视野,成为真正意义上的“反思式文化研究”的一个局部。 

4. 历史人类学将法律档案与田野调查结合在一起。例如,张佩国运用法院判决档案研究当代中国乡村房产纠纷, 18也分析了乡村反抗和惩罚问题。他指出,在20世纪50年代互助合作运动和统购统销政策的执行过程中,反抗可能部分地映射了农民日常生活实践中的生存伦理,但反抗会演变为破坏,从而招致更为正式化的惩罚。全能主义姿态的治理实践与村落传统有机结合,惩罚的政治化与反抗的日常化成为那一时期乡村政治和法律实践的基本逻辑。19而朱晓阳对云南省小村的研究其实也是微观的历史人类学研究,在时间跨度上有60多年,并且他与张佩国一样也研究惩罚问题。他以延伸个案分析方法,将集体化时期的事件分析与更早期村落的社会关系及有关事件联系起来,从而揭示了国家发动的暴力性惩罚的地方性根源。

02

法学的视角

目前中国法学者运用人类学知识的法律研究,大体上分为两种研究风格:一是以梁治平为代表的法律文化研究;二是以苏力为代表的法律的社会科学研究,即广义的法律社会学研究。

1. 以梁治平为代表的法律文化研究兴起于20世纪80年代, 20这与当时国内思想界的“文化热”讨论有很大关联。梁治平在《读书》上发表多篇关于中国法律文化的文章,进而成为当时“文化热”中的核心人物之一。具体而言,梁治平的立场特别是他在《法律的文化解释》一文中的立场显然是受到吉尔茨的阐释人类学的影响。吉尔茨认为,文化就是由人自己编织的意义之网,对文化的分析不是一种寻求规律的实验科学,而是一种探求意义的解释科学。而文化分析是(或者应该是)对意义的推测,估价这些推测,尔后从较好的推测之中得出解释性的结论。梁治平在此基础上主张,文化解释理论为研究中国历史提供了这样一种范式,那就是时常有意识地借助于陌生的经验去了解我们“熟知”的历史。在此过程之中,各种不同类型经验的独特性在比较、对照和参证的基础上显现出来。那时,我们掌握的应当不只是一套解释的理论和技巧,而且有一个来源于研究对象并与之相适应的有启发力的概念体系。我们就应当用这种方式对中国社会科学理论的发展和中国文化的重建作出贡献。 

2. 20世纪90年代以来,运用社会科学的方法来分析法律现象成为一种研究趋势,其中以苏力为代表。苏力的法律社会学研究,受到费孝通先生思想的深刻影响。费孝通先生不仅是一位社会学家,而且也是一位人类学家,甚至在其本人看来,中国初创时期的社会学与人类学发展是密不可分的。由于经典人类学强调研究非西方社会,而中国社会学研究的是非西方的中国社会特别是中国乡村社会,因此,中国社会学和人类学在发展初期其实是相互影响的。在这样的知识传统下,法律社会学与法律人类学有相当多的共性。在苏力看来,费孝通先生在《乡土中国》中对于中国社会基本问题的经验表述,例如,“中国乡土社会的基层结构是一种我所谓`差序格局',是一个`一根根私人联系所构成的网络'”、 “法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治的弊端却已先发生了” 等,至今仍有很强的解释力。不仅如此,费孝通先生对儒家文化的理解也深刻影响了苏力。在苏力看来,费孝通先生与早期儒家的差别在于:就共同关心传统农耕社会的秩序这一点而言,早期儒学试图以规范信条来回应农耕社会的基本问题,费孝通先生则不仅以现代的经验解说和正当化了早期儒学的解释和回应方案,而且在新的时代提出了新的回应方案。而要论证这一点,首先必须超越对儒家文本、概念和命题甚或狭义中国文化(典籍制度)自身的分析,必须重构解读传统儒家思想的社会语境,实现满足时代所需的新的文化自觉。在《纲常、礼仪、称呼与秩序建构》一文中,苏力进一步探讨了中国儒家纲常伦理在建立现代社会秩序中发挥作用的可能性。他认为,作为微观制度而非思想文化的儒家纲常回应了跨越时空的人类根本问题。这些制度对于个体特别是生活在小型社会中的普通人的日常生活以及对于更大的政治社会构成都有重大意义。尽管现代的社会变迁已令儒家纲常不再起作用,但其针对的问题之“幽灵”还在。

在笔者看来,尽管苏力试图以社会科学的立场分析儒家文化对于社会秩序的意义,但这与梁治平的法律文化论侧重于人文分析的立场已经十分接近。如果说这两类研究存在区别,或者说苏力有其独特贡献,那么应该是苏力推动了中国法学界在20世纪90年代后期兴起法律的田野调查之风。这一时期形成的研究作品包括强世功的《乡村社会的司法实践:知识、技术与权力———一起乡村民事调解案》、赵晓力的《通过合同的治理——— 80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理》、 贺欣的《在法律的边缘———部分外地来京工商户经营执照中的“法律合谋”》、 陈柏峰的《暴力与屈辱:陈村的纠纷解决》 以及苏力自己的《送法下乡———中国基层司法制度研究》, 等等。特别是《送法下乡———中国基层司法制度研究》已经成为中国法学研究的里程碑式的作品。尽管苏力的研究并没有严格运用人类学方法,但在人类学者王铭铭看来,苏力“研究`送法下乡',关注乡下人自己的习惯、自己的人情与这种`下乡'的法律之间的差异和关系,关注现代与传统之间的紧张关系,实际就是关注法律人类学”。 

03

研究问题的中国语境

尽管中国人类学的法律研究具有以上两种研究分野,但基于相同或相似的中国问题意识和知识方法的互惠性,学科之间的对话和融合趋势也日益展现出来,其研究的主题包括如下几个方面。

1. 法律与情理。法律和人类学研究注重探讨法律与其他社会规范的关系。在中国语境中,这一关系往往表现为法律与情理的关系,为法学、人类学甚至历史学者所关注。例如,滋贺秀三通过分析清代诉讼制度的民事法源发现,理与情既是对立的概念,同时又相互联结、相互补充形成“情理”,即中国式的理智(良知)。法使情理得以明确化,并赋予其强制力,情理与法决非敌对关系,法律条文还需要通过情理加以解释或变通。因此,他认为“听讼”是教谕式的调解,而不是在性质上与体育竞技的裁判同出一源的诉讼,从而完全没有必要详细决定和形成规则。审判的公正性保障存在于通过当事人的承认而使案件了结的程序结构之中。当事人与法官之间通过交涉谈判、讨价还价,最终达到使案件在三方都觉得可以接受或不得不接受的“情理”范围内自然终结。林端通过分析我国台湾地区的调解制度的实践发现,调解委员大多倾向以“情、理、法”式的法律意识来解决民众纠纷,这跟现代强调“法、理、情”的法律意识是有所冲突的。因此,“情、理、法”对“法、理、情”这种新旧法律意识的并存、对抗,正是21世纪华人世界建立法治社会所必须直面的重要因素。 

2. 反思法治现代性。当前对法律与情理关系的分析,已经不仅仅局限于个案深描,而是提升至对国家或外来法律、现代法治、现代性问题进行反思的层面。例如,朱晓阳指出,“本土资源论”与“现代司法理论”之间的对立是虚假的、想象的。现代司法理念所倡导的那类搞清“事实”的理想,无论是在西方还是中国的司法实践中都找不到。如果基于当代经验主义知识论的方案(如整体论等),此种虚假对立便很容易被辨认,从而被消除。而在法律人类学的知识谱系中,反思现代法治和现代性的理论源泉还来自(但不限于)以下论述:路易·迪蒙(Louis Dumont,又译路易·杜蒙)的《论个体主义》、《阶序人》, 通过对比整体主义社会秩序和结构,批评了以个体自主、平等为基本特征的西方社会;福柯在《规训与惩罚》中同样批评了现代社会的自由本质,他揭示了现代主义的“治理术”在“个体化”这样一种“权力-知识”话语体系下实施的全过程; 格尔茨的《尼加拉:十九世纪巴厘剧场国家》, 则以巴厘19世纪的历史表明西方政治学传统的“权力”观(包括福柯在内)对于理解非西方社会———如巴厘这样一个剧场国家———是如何有局限性。可以说,反思现代法治或法治的现代性已经成为包括当代中国学者在内的法律和人类学研究的基本知识立场。

3. 法律语境化问题。为了解决现代法治带来的问题,在中国这样一个后发法治国家,避免国家法律中心主义和西方中心主义,在整体社会文化的背景下来面对中国的经验并理解其中的法律,应当成为一个基本共识。中国人类学的法律研究的中心问题就是寻求能够有力解释外来法律和本地经验的冲突与融合问题,即构建法律语境化问题的认知框架。这就需要我们直面“一览无遗”之现象,而不是以既有的理想类型去理解“法律”。 瞿同祖先生曾在其早期研究中抽象出“法律儒家化”术语以解释中国传统国家法律和社会礼俗之间的冲突与融合,即所谓法律儒家化表面上为明刑弼教,骨子里则是以礼入法,换句话说,也就是怎样使同一性的法律成为有差别性的法律的问题。如何解释和解决当代中国的“法律语境化”,则是未来中国法律和人类学研究的基本任务。

4. 中国问题的研究方法。在已有的中国法律和人类学研究当中,学科研究方法的相互借鉴和渗透也相当明显。人类学者分析法律问题常常会运用法律解释的方法,而法学者也越来越多地运用田野调查的方法进行个案研究。例如,卢晖临、李雪对个案研究方法进行了反思。他们认为个案研究方法始终面临着如何处理特殊性与普遍性、微观与宏观之间的关系问题。随着现代社会日趋复杂,对独特个案的描述与分析越来越无法体现整个社会的性质;定量方法的冲击更使个案研究方法处于风雨飘摇之中。而扩展个案法旨在建立微观社会学的宏观立场,它试图立足宏观分析微观,通过微观反观宏观,并在实践中处处凸现理论的功能,经由理论重构产生的一般性法则能够较好地处理特殊性与普遍性的关系问题。朱晓阳则从人类学的角度进一步阐释了延伸个案(扩展个案)法的含义,特别是强调将延伸个案法从其与解构功能主义框架的捆绑中解脱,将其导入诠释学和后经验主义整体论的背景。 苏力曾对通过社会调查所获得的知识本身进行反思,运用“反思社会学”的方法,揭示了这类知识背后的“权力-支配”问题,从而为其确定“权力边界”。 而林端则对法律人类学和法律社会学调查研究者自身进行了反思。他认为探讨法律人类学和法律社会学者所面临的角色定位,不只是理论与实践的问题,也不只是研究伦理的问题。在后现代与后殖民的反省与挑战之下,法律人类学与法律社会学者由“立法者”向“诠释者”作角色转换时,原有发现法律事实真相的主要职志与固有法则性仍应坚持下去。 

总的来看,30年来,中国的法律和人类学研究的成果已经不少,既有理论分析和方法研讨,也有个案经验研究。已有的研究不是终点,而是为后来研究者铺路,为推进这一跨学科研究,增强对中国问题的解释力,促进法学与人类学以及其他学科之间的交流、对话与合作将显得尤为必要。

       编辑 | 谢思思

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