编者按：原文载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2014年第16卷第5期。文中注释已略，“法律人类学世界”微信公众号感谢作者授权推送。
摘 要：西方法律人类学自萌芽至今已有两百多年的历史。法律是一种相对的文化现象、法律的进化论逻辑、法律是一种地方性知识等理论及参与观察、案例分析、扩展案例分析等方法是其演进进程中的主要知识表达。西方法律人类学中的比较法律文化、法律多元、法律是一种地方性知识等理论及案例分析、参与观察、社会情境分析等方法对于中国法律人类学的发展有着重要的启示，中国法律人类学的发展应在此基础上更加关注中国场域、中国实践的具体特质。
关键词：西方法律人类学；历史与理论；启示；中国场域；中国实践
在信息、知识、学科大爆炸的时代，单一的学科知识结构、画地为牢的研究范式，已然不能满足知识生产一般规律的新要求，法学要获得全新、科学的发展，必然离不开诸如人类学、哲学、经济学、社会学、历史学等其他学科的知识谱系的支撑。
20世纪60年代初，芝加哥大学罗纳德·科斯（Ronald Harry Coase）教授发表的《社会成本问题》标志着法律经济学的问世，而后波斯纳（Richard Allen Posner）运用古典经济学的价格理论学说对美国的法律史、刑法、公司法、证券法、税收法等问题进行了全面经济分析，为法律经济学研究提供了完整的分析进路和实践框架。当时《纽约书评》称波斯纳《法律的经济分析》为法律界带来了一场“革命”，之所以《纽约书评》会做出如此高的评价，一方面固然离不开波斯纳对于问题本身的深刻洞察力，但另一方面不可忽视的是，法学与经济学这两门学科的同时运用在分析现实问题能带来巨大的功用、价值。此后，法律与文学、法律社会学、批判法学甚至女权主义法学等等交叉学科都吸引了更多原本只从事某一单一学科研究的学者们的兴趣。一百多年前，随着人类学的兴起，特别是对于婚姻、仪式、社会关系、宗教等的研究，人们发现，人类学的知识理论若想更加“科学化”，就离不开从规则这一角度来予以经验阐释，这时，人类学与法学有了第一次接触。而后，法学家也在实践中发现，在分析诸如结婚、离婚、所有权、物权、犯罪率等法学问题时，亦完全可以使用人类学的一般统计、调查问卷、参与观察等方法。难怪后来美国著名的大法官、现实主义法学的代表人物霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）感叹道：“如果你的专业是法学，那么你就有着通向人类学的坦然大道，将法律视为一种丰富的人类学的资料来认识与研究是尤为适切的”。法学与人类学之间存在着诸多共同的研究对象，除婚姻、所有权外，还有如社会冲突、秩序、比较文化等。学术界对于法律人类学还没有形成一个较为统一的定义。奥山甚一认为，“法人类学即是采用人类学或民族学的方法来研究法律”。千叶正士认为，“法律人类学即是从社会人类学、文化人类学、民族志学等立场对法的研究”。吉尔兹(Clifford Geertz) 认为，“法律人类学是对于不同类型的“法律感知”(legal sensibilities) 的比较研究”。关于术语表达，在西方学术界，法学家喜欢称之为“legal anthropology”（法人类学）或“anthropologicaljurisprudence”（人类学的法学)，人类学家喜欢称之为“the anthropologyof the law ”（法律人类学）或者“the ethnography of law”(法律民族志学)等。对于此门学科的性质，人类学家通常认为，“其是文化人类学的一门分支学科”；法学家通常认为，“其是法学的一种方法论实践”。作为一种新兴的交叉学科，法律人类学在中国法学界、人类学界基本还处于一个介绍阶段，从事法律人类学研究的学术共同体还未能形成。中国法学、法律人类学若要取得更大的发展势必离不开对于西方法律人类学的历史、理论等有个全盘了解。有基于此，本文拟从如下两个进路对于西方法律人类学予以论述，首先，以一种历史主义的视角，对于西方法律人类学的基本发展进程做一个梳理，其间，会对其发展过程中的一些重要理论与方法予以简要的阐释。其次，以西方法律人类学的理论与经验对于中国法学、法律人类学的启示为题，透析中国法学、法律人类学研究中应注意的理论与方法论实践，以期为中国法学、法律人类学的发展提供一个新的思考视角。在17—18世纪，自然法是一种普遍被接受的理论，不仅是在法理学领域，就是在政治哲学领域中亦如此。自然法论者强调一种抽象意义上的理性主义，认为“所谓理性，是指人类所具有的一种判断是非曲直、正义与否的能力，这种能力是人所与生俱来的。此后，自然法论者们又提出，立基于此种普遍理性之上的是一种普遍使用的法律原则与规则，而这些法律规则、原则是永远不变、且不受地域限制的”。法国法学家、哲学家、思想家孟德斯鸠对这一普遍被接受的“先验的”理论提出了质疑。在孟德斯鸠开始创作的那个年代里，法律性质的基本纲领是由格老秀斯和普芬道夫所创设的，格老秀斯和普芬道夫的追随者们假定人类社会是建立在一个社会契约（social sontract）之上的——其所表达的或暗示的——而法律仅仅是这个原始契约的一个必然的结果（corollary），这是通过科学推理而来的。而在地球上的每个地方，社会契约都是相同的，循着这样的逻辑推演，法律的性质势必在每个地方、每个时候都是一样的。孟德斯鸠对此提出了批判，他认为，“法律离不开人的理性，但人的理性是有区别的”。有关这一点，他在《论法的精神》中表达得非常清晰：“所谓法律，是指由事物的必然性质产生出来的必然联系”，“为一国人民制定的法律，应该是非常适用于该国人民的。所以，如果一个国家的法律竟然适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事”。承认法律离不开理性，但是理性却相对的观点，最终衍生出了孟德斯鸠的比较法律思想观，而这算是法律人类学思想的萌芽。德国历史派法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）亦提出了法律与“民族精神”（national spirit，德文“volksgeist”）的相关性。他认为，“习惯法（customary law）或本土的法律（local law）才是与我们自己是密切联系的”。萨维尼与自然法论者不同，他竭力强调发展一个历史学派（historical school）的重要性，因为只有历史是建立在对人类社会的一个真实认知的基础上的，没有哪个时代会随意提出一个新的世界，法律起源于一个民族的整个过去，因此是具有历史性的。法律的出现与发展不是通过立法，而是首先表现为习惯和流行的信念，然后才是法理学。最后，萨维尼提出法律是不断发展变化的，随着民族的发展而发展，亦随着民族的消亡而消亡，盲目相信所谓的抽象理性，而不顾各个民族特定的历史情况与条件，那将是对于法律的一种幻想。孟德斯鸠与萨维尼的观点为法律人类学诞生提供了一个法律相对主义的种子，而特别是比较法律视角及法律不断变化、发展的观点的提出，为接下来的法律人类学的雏形提供了认识论与方法论基础。在孟德斯鸠与萨维尼之后，法律人类学开始进入一个新的发展阶段，而此阶段的法律人类学离不开3位重要的代表人物的大力推动，他们分别是梅因、巴霍芬与摩尔根。梅因(Henry Sumner Maine)早年曾在剑桥大学彭布鲁克学院学习法律，后将主要精力放在雅利安民族不同支系的习惯、风俗及法律制度的研究上。梅因在其代表作《古代法》的一开篇即指出：“为世界所知晓的法学都是从法典开始的，而后又是以法典结束的”。“但揆诸法律史，罗马的《十二铜表法》并不是我们所知晓的最早的法典，由此，研究法律不能自法典（code）处开始，因为在这些法典的背后，还存在着诸多的法律现象(jural phenomena)，这些诸多的现象在时间上是发生在法典诞生以前的”。此外，通过对罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行的比较研究，梅因认为：“法律是沿着“地美士地(themistes)时代”到“习惯法时代”再到“法典化时代”的轨迹不断演进的”。最终，梅因得出了一个经典结论：“我们可以说，于此为止，所有社会的演进进程，即是一个从身份到契约的运动”。巴霍芬（Johann Jakob Bachofen）是瑞士人类学家和法学家，他曾在巴塞尔、柏林、牛津、剑桥、巴黎等大学学习法律。巴霍芬根据从古代经典著作中搜集来的资料从而指出：“最初，在人们之间存在着毫无限制的性关系，因此世系只能依母系来计算。由“母权制（Mutterrecht）”过渡至“父权制”含有对远古宗教戒律的侵犯（即侵犯其余男子自古享有的可以占有这位女子的权利）。”最后，他以宗教观念的发展及其所引发的法律观念的变化，解释了人类社会从“杂婚”到“一夫一妻”、从母权制到父权制的发展过程。美国人类学家与社会理论家摩尔根（Lewis Henry Morgan）受到了上述两位学者的影响，“渐进（progress）”是贯穿其毕生学术研究中的一个关键词。他在《古代社会》的开篇即提到：“最近的有关早期人类情况的调查趋向于这样一个结论，即人类开始于文明的底层，而后藉由经验知识的缓慢叠加，才从蒙昧社会渐进至文明社会的”。摩尔根依据生产技术发展论述人类社会从蒙昧到文明的历程。他将人类社会的发展，分为蒙昧时代（人类发明了用火、渔猎和弓箭）、野蛮时代（人类发明了陶器、畜牧业、农业和铁器）、文明时代（以文字文明为开端直至现代社会）。而后，又分别将如上3个时代各自内分为低级、中级、高级3个阶段，并且阐明了财产法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演变过程。“进化（evolution）”是法律人类学雏形阶段的主旋律，但是这样的思考范式受到了后来法律人类家的批判。（三）形成阶段——在田野实践中寻求对法律的科学理解如果说前两个阶段的法律人类学都是一种坐在躺椅上的思想家们的思索的话，那么20世纪初叶开始，不少人类学家就开始走出书斋，奔向田野，期望着能通过一种“科学”的方法来寻求对于法律文化更加准确的理解。这一时期涌现了许多知名的法律人类学家，其中较具代表性的人物有马林诺夫斯基与格拉克曼。1926年，波兰裔英国人类学家马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）创立了功能学派（functionalism），他通过对新几内亚、美拉尼西亚、东非及墨西哥等地的长期调查，开创了正式意义上的走出书斋——奔向田野的学科研究范式。马林诺夫斯基认为，“进化论简直就是个研究的神话，应该通过观察的方法来展开研究”。在《原始社会的犯罪与刑罚》中，马林诺夫斯基收集了不少案例，这就使得对于某些问题的研究具有了逼真的现实感，马林诺夫斯基还指出，“传统的进化论思维在宗教、家庭、婚姻等问题上是无法阐释的，与现代人一样的是，原始人亦有他们自己内在的理性，这种理性的显现往往是通过经济上的利益得失来表现的。要了解原始人的文化，就需要对于原始人所居住的地区进行长时间的观察（至少一年以上）、学习他们的语言、参加他们的活动，凡此种种，都被称之为参与观察（participant observation）的田野调查方法”。1940年，南非裔英国法律人类学家格拉克曼的论文《现代祖鲁兰的一个社会情境分析》得以发表，在文中，他作为一个观察者同时亦是个参与者对于祖鲁兰地区的一个大桥开通仪式予以了细致描述，并在此过程中，提出了社会情境（social situation）的分析框架。格拉克曼认为：“社会情境是人类学家从事研究过程中的一个重要素材，通过它们及它们在一个特定的社会中的互动关系，人类学家可以抽象出那个社会的社会结构、关系、制度等。我解决现代非洲社会学问题所使用的不是先前所谓的文化接触（cutural contact）的方法而是社会情境的方法”。格拉克曼一直强调田野调查对于法律人类学知识生产的重要性，这在其后来开创的曼彻斯特学派（Manchester School）的学术研究范式中表现得较为清晰。此外，格拉克曼的冲突—平衡理论、理性人的法律标准理论等都成为了后来法律人类学研究的经典理论。无论是马林诺夫斯基还是格拉克曼，他们都对传统进化论的学术立场保持着一定的审慎，从书斋到田野，在田野实践中来分析（原始）部落社会的文化是他们对于法律人类学的方法论的贡献。而正是他们的努力开拓，使得部落习惯法与殖民宗主国法律体系的比较研究、部落社会的理性人的标准分析、参与观察、情境分析、扩展案例分析等理论与方法亦在此时段渐渐获得学术界的认可，法律人类学作为一门规范的交叉学科开始渐渐形成。自从20世纪五、六十年代以后，不少亚非、拉美的殖民地国家纷纷走上了民族独立的道路，由此，有关宗主国的法律与殖民地的法律体系的研究便不再符合历史的潮流，因为诸多国家，如赞比亚、中非、尼日利亚等都开始渐渐地在其先前的混合着习惯法与宗主国的法律体系之上建构了一套新的适合其本国国情的法律体系。而自这个阶段伊始至今，以格利弗、科马罗夫、吉尔兹、纳德、穆尔、罗伯茨等为代表的法律人类学家则将西方法律人类学的理论与方法推向一个新的高度。格利弗（Philip H .Gulliver）的《一个非洲社会中的社会控制》1963年发表以来，人们纷纷就什么才是法律人类学研究的核心展开了讨论。格利弗认为：“对于纠纷的具体化研究应该是法律人类学的核心”。而美国学者科马罗夫（John Comaroff）则认为，与长期对于规则的关注不同，法律人类学家应更加关注对于程序的研究。与此同时，不同的学者基于各自的学术视角创立出不同的学术命题与理论方法。吉尔兹（Clifforf Geertz）提出了“法律是一种地方性知识（local knowledge）”的命题，倡言对法律进行一种文化解释的意义。穆尔则对法律人类学的研究方法，特别是先前的案例分析方法予以了批判继承，并强调采用扩展案例分析法（extended case method）的方法论实践。纳德（Laura Nader）则将不少精力放在了萨巴特克人（The Zapotec）的冲突消解上，她认为，人们之间是在一种“个性间”互相面对着的，法官应要努力尝试着寻求一种当事人双方之间的平衡法则而不是刻意去站在某一方的角度去对另一方予以全盘斥责，对于平衡（balance）的诉求是纠纷得以解决的关键。此外，罗伯茨（Simon Roberts）、罗森（Lawrence Rosen）、鲍诺曼（John Borneman）、万安黎（Annelise Riles）、贝克曼（Franz Von Benda Beckman）等学者对于法律发展、跨国法律纠纷的处理机制、法律多元、比较视角下的文化与性别等问题的深入研究为西方法律人类学的发展不断注入着新活力。纵观20世纪四十年代末期以降的西方法律人类学，穆尔教授认为，“过往50年来（1949—1999），西方法律人类学家们的知识思索与知识生产基本都是从如下3个向度展开的：即法律作为一种文化、法律作为一种统治、法律作为一种解决问题的手段。而当下法律人类学家开始渐渐将研究领域扩展至工业化发达国家内部的研究，其范围就包括了国际条约、多国贸易的法律基础（legal underpinnings）、人权领域、离散的犹太人（diaspora）和移民、难民与罪犯以及其它在人类学早期社区背景（community-grounded）概念中不能轻易地捕获的概念等，尽管在地研究（local studies）的丰富传统一直沿着独立和平行的轨迹前行着”。纵观法律人类学在西方学术界的演进进程，主题是随着时代的发展而不断变化的，早在18世纪中叶，孟德斯鸠的“相对主义法律观”为法律人类学的萌芽提供了智识的火种，而后，法律进化论关于演进、发展的论述使得法律人类学初现雏形。自20世纪初叶开始，西方殖民帝国大肆在非洲、亚洲、拉丁美洲进行疯狂掠夺，法律人类学家又因应时势展开了对于原始部落、殖民地原住民的民族习惯法、法律文化的研究。20世纪五十年代后，随着亚非、拉美等殖民地区开始渐渐走上民族国家独立的道路，法律人类学家又开始对诸多新兴独立国家内部的不同法律文化（本土习惯法文化与宗主国成文法文化）之间展开基于纠纷过程与文化功能的实证分析研究。20世纪七十年代以后，法律人类学研究开始跨出国界，世界背景下的种族平等、人权、自由与平等等议题开始成为其新的焦点。作为一门古老而又新兴的交叉学科，西方法律人类学发展进程中形成的诸多理论，如法律进化、法律多元主义、法律的地方性知识说等对于中国法学、法律人类学的学术理论建构及实践应用都有着重要的借鉴意义。限于篇幅，于此，笔者即以法律多元主义理论的启示为例来展开说明。法律多元（legal pluralism）是西方法律人类学成熟阶段的一个重要理论，按照梅里（Sally Engle Merry）教授的观点，她认为，“法律多元理论提供了4个有关法律批判的视角：其一，法律多元展示了法律在诸多方面影响着社会生活，在法律体系内外都兼而有之。其二，无数的法律实例都是碎片化的、不连贯的及矛盾的。其三，强调国家法与局地观念（local ideas）之间的差别。其四，法律事实上是通过多个法律秩序（legal orders）在实践中相互影响的产物”。具体到中国场域，法律多元理论对于我们当下法学实践中的成文法思维的转换具有重要的参考意义。成文法思维是指全然不顾多元法律秩序的事实——如村规、民约、风俗、习惯、章程等的规范性作用——无论是司法实践中还是立法实践中，都是秉持国家法至上、唯国家法为法的思维。毋庸置疑的是，中国是一个多民族的统一的社会主义国家，地域发展不平衡、传统法律文化中的“小传统”普遍存在，在法律实践中，难以完全适用国家法思维。毕竟，中国传统秩序的建构往往更多地是建构在一种地方习惯、民俗、长者的权威等传统情境中的，历史上，传统中国的乡土秩序是一种没有法治（国家法）的秩序形态。由此出发，应该明晰的是，第一，中国现代法治秩序的建构是一种多元化的法律秩序观，其包括了国家法、村规民约、民族习惯法、行业习惯法等多元化的法体系。第二，在立法实践中，不仅要借鉴世界其他国家的一些相关规则、原则、概念，更多还是要从自己的历史传统出发，深挖风俗、明了习惯，对于民俗、习惯等进行科学的归纳与识别。第三，在具体司法实践中，法官一方面要熟悉国家法的相关规定，另一方面，对于纠纷所在场域的风俗、习惯亦要予以细致考量，形成一种民俗、习惯的理性判断思维，真正做到法理、情理与道理的贯通。第四，法律多元主义要求在从事中国现代法律秩序的建构中，要有着一种国际化的比较视角，揆诸历史的纵深，以发展的眼光来展开中西法律文化的比较研究。西方法律人类学在其历史发展进程中，相继诞生了一系列科学的方法论，如田野调查中的参与观察、案例分析、情境分析、麻烦案例以及扩展案例分析法等。由此，从中国场域的实践出发，只有综合、理性运用好这些方法，才能建构起一个中国法律人类学的基本叙事体系。与西方法律人类学不同的是，中国的田野场域往往可分际为汉族地区与少数民族地区、东部地区与西部地区、城市与乡村，揆诸中国法律人类学的一个基本方法论实践，田野调查方法正在被广泛应用，若按照马林诺夫斯基对于田野调查的要求，即要学会当地的语言、参与当地人的活动、在被调查地区生活达一年以上，然而，这些要求是不少从事法律人类学的中国学者难以保证的。要实现科学的、有效的中国法律人类学研究，特别是对于民族习惯法的研究离不开田野调查时间的保证。其次，情境分析方法及个案分析方法等对于认识法律人类学中的关系结构、人与人之间基于利益、价值的冲突与平衡尤为重要，但是这种方法现在被使用的还不是很多， 按照格拉克曼的观点，他认为，“生活情境固然是不断变化的，但是平衡是一个政治体制的根本特征”。由格拉克曼提出，后被穆尔所发展了的扩展案例分析法，克服了传统的案例分析方法的局限，特别是霍贝尔提出的麻烦案例分析方法的局限，在研究习惯法的传承与变迁的过程中以及纠纷的解决进路中都有着非常现实的作用。总之，西方法律人类学的诸多方法论实践对于中国法律人类学的方法论适用具有一定的参考、借鉴意义，而唯有具体问题具体分析，在不同的场域中综合考量各种方法的价值理性，才能更好地在此基础上发展出一套适合中国场域的法律人类学方法论实践。法律人类学在西方已经经历了200多年的历程，从孟德斯鸠关于法律是一种相对文化现象，到法律人类学将研究中心转到不同国家间的纠纷解决机制、比较法律文化等的深入研究，法律人类学一直以其交叉性、综合性的学科特质对于法学、人类学产生着重要影响。自20世纪九十年代以来，中国法学界、人类学界掀起了一股引介西方法律人类学理论的思潮，然而，理论与实践、不同场域的文化基底之间还是存在着诸多轩轾，中国法律人类学的发展必然要从中国场域、中国理论、中国文化的实践情境出发，一方面，需要大力借鉴西方法律人类学的相关学理，明了其基本学术系谱及方法的发生论过程。另一方面，要从中国的固有实践情境出发，特别是在民族习惯法、民间法与国家法的关系、民族区域自治、习惯法的当下意义等论题研究中，一定要结合中国的具体现实，考虑到社会主义中国的法律体系的整体架构，从法治秩序的中国理论与中国实践处思索，唯有此，才是真正地、客观地吸收并发展了西方法律人类学的理论与方法，中国法学、法律人类学的学术研究与知识生产才会产生推动学科发展、知识增进的根本作用。未来中国法学、法律人类学的知识秩序的建构必然是以中国实践为基础，是一种对于传统及现代西方意义上的法律人类学的理论与方法的扬弃，是一种基于历史、文化、传统而建构起来的新的具有中国特色的法律人类学秩序体系。