学思论说 | 林端：法律人类学简介

编者按：林端教授的“法律人类学简介”一文最初发表于《中国论坛》1988年第298期及第299期，后收录于1994年出版的论文集《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》。虽然在发表时间上稍晚于1987年发表于《世界民族》和《国外社会科学》上的两篇译文，但无论从篇幅字数，还是从理论深度上看，“简介”都堪称汉语学界关于西方法律人类学最早的、最为全面系统的引介性文献。或者说，此文早已超出了“简介”的高度，其对于西方法律人类学的细致观察与真知灼见，时至今日都不过时。

目录

一、前言

二、法律是动态的文化现象

三、与所谓高阶文化中法律体系的区别

四、术语问题——两难

五、何谓“法律”?

六、法律的基础——相互性

七、民风、风俗与法律

八、法律的社会功能——法律人类学的出路

九、法律多元主义与法律人类学的任务

参考文献

一、前言

顾名思义，法律人类学是跨越人类学与法律学、科际整合下的一门学问。但因为“法律学”与“人类学”这两个专有名词本身就有相当多的同义词，使得何谓法律人类学这个问题，应先从它本身的专有名词解释起。通常在英文里，law，jurisprudence与 legal皆指涉法律（学），而anthropology是指广义的人类学，两者排列组合，“法律人类学”便有多种不同的名称，几乎谈的都是同一课题：最直截了当而易懂的是legal anthropology与 the anthropology of law，类似的有anthropologicaljurisprudence（人类学的法学）与the anthropological study of law（法律的人类学研究），还有的则范围稍狭，称the ethnography of law（法律民族志学）。但因人类学早期是专门研究“原始社会”（初民社会primitive society）的，故又称为 the primitive law；the primitive jurisprudence，即原始（初民）法律。

人类学约可分为两类，体质人类学（physical anthropology）与文化人类学（cultural anthropology），法律人类学所涉及的是文化人类学部分。但美国所谓的文化人类学，英国有时称为社会人类学（social anthropology），在欧陆（如德、法、奥、意等国）则用“民族学”（法文 ethnologie，德文Ethnologie与Vö1kerkunde）来涵盖之。因此，法律人类学在欧陆通常称为“法律民族学”，法文是ethnologie juridique，意大利文是ethnologia giuridica，德文则是Rechtsethnologie 与 ethnologische Rechtsforschung（直译为民族学的法律研究）与较早所称的ethnologischeJurisprudenz。国内沿用的大半是人类学而非民族学，因此本章使用术语也按照这个习惯，称它为“法律人类学”（以下简史，请参见Schott，1983：181-186）。

跟人类学一样，法律人类学亦肇端于19世纪，瑞士法律学者巴霍芬（J .J. Bachofen）于1861年发表《母权制》（Mutterrecht）；同年英国的梅因爵士（Sir H. Maine）发表《古代法律》（Ancient Law），对初民社会的法律制度进行研究，成为开创法律人类学的先驱人物。而后美国进化论者摩尔根（L. H. Morgan）（亦是法学家出身），1877年著《古代社会》（Ancient Society），影响到马克思与恩格斯，恩格斯于1884年出版《家庭、私有财产制与国家之起源》（Der Ursprung der Familie, des Privateigentums und des Staats），亦是法律人类学的早期作品。

而后德国的法学家波斯特（A. H. Post）、科勒（J. Kohler）、亚当（L. Adam）等建立了民族学的法学（ethnologische Jurisprudenz），科勒还创办《比较法学杂志》（Zeitschriftfür Vergleichende Rechts wissenschaft），搜集大量初民社会法律资料，迄今有其重要价值。英国方面则有哈特兰（E. S. Hartland）的《初民法律》（Primitive Law，1924）等书问世。

一直到图恩瓦尔德（R. Thunwald）（注释1）在德国开创“法律民族学”（Rechtsethnologie），以及马林诺夫斯基（B. Malinowski）在1926年发表《原始社会的犯罪与习俗》（Crime and Custom in Savage Society），开始用功能观点来探讨初民法律的运作，人类学家才正式进入法律人类学的领域，与法学家出身的学者分庭抗礼。

迄今，不同背景的训练，仍使法律人类学分成两派：一派是“法学家派”（Juristische Schule），主张用西方法学观念来解释初民法律，其中以霍贝尔（E. A. Hoebel）、波斯比西（L. Pospisil）、格鲁克曼（M. Gluckmann）与卢埃林（K. N. Llewellyn）等人为代表。另一派则是“非法学家派”（Nichtjuristische Schule），主张放弃用西方法学观念，从土著的文化背景去了解他们的法律行为，代表人物有博汉南（P. Bohannan）、罗伯斯（S. Roberts）与格利佛（P. H. Gulliver）等人。后者批判前者是“削足适履”，前者则批判后者，把法律跟其他社会规范混在一起而不分（Wesel，1985：34-68）。

本章尝试从英文、德文资料撮取法律人类学的一些重点作一简介，篇末并附上值得推荐的入门作品，希望能略尽绵力，介绍这门对了解我们处境可能有所贡献的学科，疏漏之处还请先进多多指正。

二、法律是动态的文化现象

在法律人类学的领域里，法律被当成一个动态的文化现象，跟其他相关的文化现象摆在一起研究，因为初民社会的法律在功能上深深倚赖其他文化部门（如宗教、经济、政治等）。这种初民社会法律的特性对其他文化部门的功能倚赖，比起劳动分工、体系分化的社会里的情况来得显著（Ertle，1971：298）。

把法律当成一个文化现象，意味着视之为一个文化立场的表现，且必须透过对其社会文化脉络的掌握来作解释。举例来说，血仇（Blutrache）、避难（Asyl）、神判（Gottesurteil）、要物契约（Realvertrag）等的意义，都与其社会情况与文化思维模式紧密相联（Schott，1970：14；Thurnwald，1934：2-3）。从这个角度。我们也较易理解，为什么法律争执与冲突对祖尼族（Zuni）印地安人以及中国人是件难堪的“坏事”，能免则免；而对大多数非洲土著、欧洲人与美国人，却是件正常而无需特别挂虑的事。血债血还，尽管欧洲法律明令禁止，但对科西嘉岛等地的人民而言，两族间的血仇却视为允当，一旦发生，法律上的追诉也与谋杀案件不同。图恩瓦尔德（Thurnwald，1934：5）描述法律说：“法律并不是社会力量的直接反映，而是对政治与社会关系的组织的需求与努力，在特定人群的脑海里呈现出来的；因而，法律是受到思考方式与心灵状态以及祖先们的规则习惯所限定的。我们必须根本上认定：整个文化是法律的背景。”举例来说，某些民族重视法律，而有唯法主义（Legalism）的倾向，雷德费尔德（R. Redfield，1967：22）认为也是一种文化模式的表现。

法律无法自外于其所由生的社会文化，可以从两方面来进一步说明：一方面，由于它对社会文化其他部门的功能倚赖，容易使它不是一成不变的僵化体系，而是动态的文化现象，这是初民法律的动态性；另一方面，法律也不是一个明显独立自主，与社会其他部门划分开来的次级体系，这是初民法律与其他部门的密切性（Schott，1970：118，169）。

各种现世的与宗教的价值态度与观念，对法律思想与法律实务的影响是处处可见的。在初民社会里，最明显的首推宗教对法律的影响。图恩瓦尔德指出，宗教思想的路径以及法律体系的紧密相联，主要表现在“发誓”、“诅咒”与“神判”等上面（Thurnwald，1934：16）。雷德费尔德（Redfield，1967：23）则强调超自然力的制裁对初民法律的重要性：“如果说法律由宗教发展出来，可能并非正确。但在初民社会中，神圣的与超自然的制裁的确比特定的世俗的制裁扮演较主要的角色。”但是正如美国法律人类学家霍贝尔（Hoebel，1954：260）指出的：“超自然力对法律的干涉，如同法律过程的支持者，这里要特别指出的，并不是充当实质的规则的来源，而是当作裁判、执行的工具，当人们易错的证据测定方法无法胜任建构事实之时，诉求的方式是透过有限制的诅咒，以及神判。神灵们知道真相，他们是全知或近乎全知的，如果正确地向他们祈求，他们会判别案件的。他们或许会直接给予制裁，或者把制裁留给人们自己的机构来做。”贺尔博尝试用现代西方法学观念，区分实体法与程序法来说明初民社会中，宗教对法律的影响主要在法律程序上，协助人们搜求证据，确认真相。他进一步阐述两者的分际：“两者却各有其自己的领域；宗教主要关心人神关系的问题，而法律则是人际关系。宗教无法涵盖人生的全部，法律也不能。”（Hoebel，1954：266）所以，把法律化约成宗教的产物的看法，是过分天真的。同样的，研究显示，法律也不是单纯如社会政治部门或经济部门所衍生的现象，换句话说，它也不是社会政治结构或经济生产关系分化所对应的函数。

所以我们可以说：在初民社会中，法律是动态的文化现象，它既非独立于其他部门的次级体系，亦非单纯只是后者的衍生现象。

三、与所谓高阶文化中法律体系的区别

初民法律的体系，不是像所谓高度发展文化的（hochkulturell）法律体系那样，拥有一个针对一般基本行为准则的法学理论结构，且是条理分明的整体，自成一门学科一般。因为土著们的价值观念、兴趣以及生活见解在本质上与传统高度文化下的人们（如中国人、印度人、罗马人等）有很大的不同。一般而言，高度发展文化的法律体系是与中央集权统治，意即国家，以及特定的阶层——法律专家息息相关的，但这两者，对初民法律体系，却不是一定不可或缺的（Ertle，1971：306-307）。

（前）西德法律人类学家威塞尔（Wesel，1985：348-349）尝试将国家组织未出现前的法律与国家组织下的法律相互比较而制成简明的对照表，本文列表如下页，并再作进一步的解释。

威塞尔这张表，是一种韦伯（M. Weber）所谓理念型（Idealtypus）的尝试，着眼在两阶段法律的差异性，自不免某种程度的化约与简化（以下内容请参见Wesel，1985：343-349）。

就（1）而言，私法与刑法（公法之一）不分，威塞尔称之为私刑法，初民社会中违背规范视为“侵权行为”（Delikt）而非犯罪，自古罗马法以来，前者即也被当成私法范围里的重要部分。就（2）而言，威塞尔本身即是罗马法专家，引用古罗马法学家盖乌史（Gaius）说法：任何义务不是源自“契约”，便是源自“侵权行为”。侵权行为指的是对他人权利的损害，德国民法称之为不允许的行为，例如杀人、伤害、物之毁损等。此等行为有义务赔偿损失，不受刑事方面追诉之影响。初民法律则针对此要求赔偿，经协议下的偿给，或者协调不成，径付自力救济与报仇。至于契约的违背，初民社会也视之为一种侵权的行为，相对于有国家组织下的法律，“契约”较少抽象——非个人的色彩，而较具实际——个人的味道；换句话说，即是“契约”与“侵权行为”在初民社会里不分。

国家未出现前的法律	国家组织下的法律
（1）私法与法不分，而为私刑法（Privatstrafrecht）。	私法与刑法二分。
（2）契约与侵权行为（Delikt）混同。	契约与侵权行为二分。
（3）个人与行为不分。	个人与行为分开。
（4）客观责任。	主体上的责任。
（5）冲突的解决透过争执者之间的协调和解，往往是由第三者来调停。	冲突的解决透过法庭的判决，法官听取争执者意见后决定。
（6）可妥协的。	不是甲方赢，就是乙方赢。
（7）其目的在使争执者事后还能彼此相处共存在。	其目的在法律之贯彻。
（8）因而规范很少论及冲突解决之道。	因而法官判决的合法性是透过规范之适用。
（9）补偿的。	惩罚的。
（10）和平解决未遂，必要时诉诸自力救济、复仇血仇与斗争等。	必要时判决透过国家强制执行之。
（11）结构上相对地。	领域上一致（统一）地。
（12）调解者的机构少分化。	判决者的机构分化。
（13）自我运作调整。	控制的。
（14）静态而少变化；保守的。	变迁的；前进的。
（15）群体取向的，视隶属于亲属团体的地位而定。	个人取向的，视个人的法律主体性、个人财产、合约等而定。
（16）道德与法律不分。	道德与法律分开。
（17）宗教与法律不分。	宗教与法律分开。

由此便涉及（3），初民社会的法律是不把行为与个人分开的，意即“就事论事”，就行为论行为的处理方式与思考路径并不是他们采行的。而进一步来说，对于侵权行为的责任，如（4）指出的，在有国家组织下的法律归咎于主体上的责任，包括蓄意的或过失的违反。在初民社会里虽然并不是没有区分蓄意与过失的违反，但赔偿并不一定要归咎其主体上的责任，基本上其诉求的是客观责任。

威塞尔在（5）以后进一步说明初民法律的特性是：冲突的解决重在和解与和谐关系的恢复，透过协调者的排解，争执者间妥协，一方补偿另一方；和平解决未遂，才诉诸自力救济。法律执行者往往是调停者，而不是法官；法律组织少分化而不统一，因民族、氏族或地区可能不同，换句话说，既不是一套严谨的科层体系，也缺乏与之因应的一致化、系统化的法律理论。他们重在妥协，是一种给一点、得一点的哲学，而不是判定谁是谁非立见分跷、零合式的胜负解决。法律的一致性对初民社会是个不符事实的假设，各法律体系自我运作调整，缺乏一个中央集权统治全权控制。威塞尔将之比拟如当代的国际法，氏族间一如今日国家间，氏族之上与今日国家之上，皆缺乏一个更高层的控制机构来推行贯彻法律，氏族间的规范与国际法一样，并没有必然的约束力。

至于（14）—（17），则必须对照有国家组织下法律的立场来了解，也就是相对于后者，初民法律较有这些倾向。如（14），初民法律较静态而少变化，事实上，前述我们已说明法律是个动态的文化现象，初民法律亦不可能一成不变而僵化的。（15），土著们较具群体取向，但并非全不重视个人权益，这点下文我们将会提及马林诺夫斯基（B. Malinowski）的看法。（16）与（17），初民社会相对而言，宗教、道德等社会规范与法律混在一起的情形较显著，但并不是完全没有彼此的分际的，宗教与法律的关系正如前述，道德与法律的关系亦可类推，并不是像威塞尔说的“不分”的。

此外，身为中国人，也就是一般所谓有传统高度文化下的一分子，对于威塞尔这张表更应审慎地检视之。威塞尔用来对照初民法律（国家组织未出现前的法律）下的是国家组织下的法律。但是后者实包括甚广，印度法系、伊斯兰法系、中国法系、大陆法系、英美法系等均属之。勉强说来，他指的国家组织下的法律，可包括西方人的大陆法系及英美法系（海洋法系）的特性，但未必即符合中国、印度、伊斯兰等非西方法律的特性。换句话说，身为西方人，难免带有西方自我中心主义式的化约作法，有意无意间把“西方法律体系”等同为“所有有国家组织下的法律体系”。这种以偏概全的做法，固然是为了两极间对照方便，但是对非西方法律而言，则面临归类的困难。以中国传统法律而言，恰介于两极之间，有与西方法律雷同的地方（如一套法学理论、一个严谨执法体系……），但在儒家文化影响下，中国法律重家与族，而且礼法、礼律并称，则与初民法律较类似。四十多年前，瞿同祖先生撰写《中国法律与中国社会》的动机，来自梅因爵士（Sir H. Maine）、马林诺夫斯基、哈特兰（E. S. Hart land）等法律人类学先驱对初民法律的研究，并非偶然（参见中文本序）。由此看来，如何替中国法律在中国社会里定位，并分析传统法律与移植来的“西方现代”法律的异同与对抗（如法治难以确立、情理法对抗法理情，甚或五伦对抗第六伦……），是法律人类学家、法律社会学家可以与法律学家合作研究的学术路径。

四、术语问题——两难

前文我们已针对初民法律与国家组织下的法律的差别作了对照说明；因此，我们必须时刻意识到，用西方的（其实也是“现代的”）法律术语，来描绘初民社会的法律的种种情况，往往无法正确地表达出它置身其文化社会背景下的真正内涵。举例来说，“买妻”（Frauenkauf）在非洲、亚洲很多地区相当普遍，但它绝对不是西方法律意义下的购买行为，而是男方基于联姻的情况，将牛或其他动产交付给女方家族（Ertle，1971：301）（或可比拟于中国人的聘金行为）。

代表法律人类学“非法学家派”（Nichtjuristische Schule）的美国人类学家博汉南（P.Bohannan）与英国人类学家罗伯斯（S. Roberts），对“法学家派”（Juristische Schule）处处以西方法律观念（如区分实体法与程序法；或者干脆断定某些社会没有法律……）作为分析初民法律的套框框的做法，提出强烈的批评。

博汉南于1957年发表他在阿尔及利亚研究提甫（Tiv）族的著作《提甫族的正义与审判》（Justice and Judgement among the Tiv）。书中他扬弃西方法律术语，而引用该族人自用的术语。就像区分土著立场的（emic）与研究者立场的（etic）认知人类学（cognitive anthropology）一样，他区分“土著的体系”（folk system）与“分析的体系”（analysis system）：前者是土著们自行发展，针对行为目的的民族志事实而建构的概念体系；后者则是科学家为了研究目的而发展的概念体系。土著的概念体系，是无法用研究者（身为西方人的博汉南）所处的西方社会的法律术语来正确描绘的。他认为“法律”是社会控制的工具，提甫族内的“tar”就是一例：“tar”这个字在提甫族眼中，是亲族们居住的土地、具有其神圣性。“败坏了tar”意味着因为争执而破坏了土地的和谐。它必须被修护而再生，透过争执群体的年长者倾听事件始末，将事件在一个被扰乱的社会关系的大脉络里安顿好，并尝试作仲裁的宣告来解决冲突。在特别严重的案件里，这年长者，他们称之为mbatsav，必须扮演既是巫师又是群体神秘的保护者的角色，献上牺牲（过去也有以人做牺牲而上供的），以协助tar的修护工作，维系群体的安宁，这里我们再度看到初民法律与宗教的密切关连，博汉南认为必须从该族的思想、宗教概念体系才能了解tar的意义（亦即 folk system）（Schott，1983：197-199）。

但是这却遭遇了一个棘手的两难问题，到底在法律人类学里，应该使用土著自用的术语呢?还是一套科学的，足以“放诸四海皆准”的超然的“纯理语言”（Metasprache）呢?使用土著术语如tar之类的，只能从提甫族自己的思想体系与法律实际中才能具有意义，严格以字义来论，它是单一的，且是无从比较的。但是法律人类学是人类学的一支，其科学的内在要求即必须使用适合比较，而且能针对不同民族的法律状况作普遍化的理论建构的科学术语（Schott，1983：198--199）。

由于法律人类学如人类学一般，源自西方社会为描述非西方社会的立场，术语问题正点出这种跨文化分际的研究，“宿命性的、先天性的”两难。西方的法律人类学家，研究非西方的初民社会的法律状况，可能摆脱自己的文化阴影，而又能建构一般性、放诸四海皆准的理论吗?他们可能不陷入“方出龙潭，又入虎穴”的困境吗?当他们运用西方法律观念加诸其他文化时，他们把其他文化的法律状况扭曲（或称“误置”，verfremden）入西方人了解，但其他文化中人却无法衡量的规范体系。反之，当他们尝试对其他文化的法律状况用其他文化中人自己的概念（如 tar的例子）来研究时，又使得西方人对其他文化的法律状况感到陌生而见外。推到最后，便可能得到文化相对论式的结果，意即否定了了解其他文化法律观念之可能，怀疑其他文化究竟是否具有西方人意义的“法律”的存在（Schott，1983：199）。

这种两难问题究竟能否克服，见仁见智，也许会跟人类学的发展一直延续下去。（前）西德敏斯特大学教授绍特（R. Schott）尝试从法律的社会功能的角度来说明，认为可能找出问题解答（下文另节讨论）。另一方面，也许培养“本土的人类学家”（native anthropologist），如提甫族的法律人类学家，研究他们自己的“tar”，中国的法律人类学家研究中国人法律观与法律行为，也是一个克服的途径。陈其南先生在《中国论坛》241期论及,《人类学研究与社会科学中国化问题》（1974年10月10日），提到中国传统社会有一套特有的家族、婚姻、财产制度和继承观念，不仅与西方社会既有的概念不同，也非西方现存的社会学和人类学一般理论所能完全说明（注释2）。这代表本土人类学家研究自己社会的反省，如果是一个中国法律人类学家触及陈先生同样的问题，也可能会找到中国传统法律里的家族法、婚姻法、财产法、继承法等方面特有的一些概念与规定。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》里，可以举的例子很多：不孝罪采加重主义，骂祖父母父母属绞罪（中文版22页）；父母在而别立户籍，分异财产，不孝罪之一、唐宋处徒刑三年，明清杖刑一百（12-13页）；妇女七出以不顺父母为第一，家族主义下事舅姑成为子妇的天职，而不事舅姑便为离婚条件之一（96-98页）……有趣的是，瞿先生于1961年为该书出英文版时，即把两个重要的中国人的概念：“族”与“礼”分别音译为“Tsu”与“Li”，也许他也意识到西方人的术语，有难以道尽个中三味的困难吧!

五、何谓“法律”?

上节的术语问题，其实也涉及到另一个关键性的问题：究竞何谓“法律”（Recht Law）?绍特将之归纳为三种不同取向的定义（Schott, 1983：194-196）

1.“唯法主义者的定义”（LegalistischeDefinition），由西方人的法律观念与状况出发，加以或多或少的修饰后，置诸其他民族及其法律之上。

2.“功能的定义”，不在先验上（apriori）认定何种社会规则或规范是“法律”，而从社会规则、规范与其他生活部门（如亲属秩序、经济、宗教等）的功能关系来理解法律。绍特即采此种立场。

3.不对“法律”作定义，一些学者（尤其是非法学家派如博汉南、罗伯斯以及格利佛）等人认为对“法律”下定义是件多余且会导致错误结论的事。他们以一个对“法律”接近的预先理解（Vorverständnis）为满足，然后探问一个社会里的成员们（在社会关系网络与社会过程范畴里相互对待的），彼此合作或对抗的实际情形。他们关心的是初民社会的秩序维持与冲突调解，法庭外的争执仲裁方式对他们而言，与法庭程序同样值得重视。

第一种定义代表“法学家派”倾向的看法，他们认为“法律”的概念特点着重在：透过一个政治的、军事的、教会或其他的权威，意即严格意义下的法律机关，如法院、警察，对违反规则的行为采取（负面的）制裁。这也表示，凡是没有这种机关以及没有采取“有组织的法律制裁”的社会，就是没有法律的社会。于是，所有所谓群龙无首的社会（akephale Gesellschaften）都会被认定为没有法律的社会，而只有其他社会规范如风俗、民风、道德（Sitte, Brauch, Moral）等。与马林诺夫斯基同为功能学派奠基者的拉德克里夫-布朗（Radcliffe-Brown,1952：212），受到美国社会学的法学代表人物庞德（R. Pound）的影响，他的看法最具典型：“……法律的领域因而被限定在有组织的法律制裁（organized legal sactions）之范畴。社会中人对个人所加的责任，如非法律制裁，便被视为风俗与常规（Custom and convention），而非法律；在这个意义上，一些初民社会是没有法律的，尽管他们的风俗亦靠制裁来支持运作。”

他以法律制裁来解释法律，但却未对前者作范定。美国法律人类学家，也是这门学问“法学家派”代表人物的霍贝尔则进一步对法律制裁的内容加以说明，认为其中“身体胁迫”（physical coercion）最重要：“法律在任何一个社会——初民的或文明的——最实际基本的、不可或缺的条件是：透过一个社会授权的机构，合法地使用身体上的胁迫。”（Hoebel，1954：26）但他也有套逻辑之嫌，何谓合法地使用亦未说明。

霍贝尔的说法，另一个法律人类学家波斯比西（L. Pospisil）不同意：难道制裁的效果（如社会控制、和谐）不比它的形式重要吗?立基于他在新几内亚高原上对卡布古-巴布亚族（Kapauku-Papua）的研究，他强调（Pospisil，1967：37-38）：“法律制裁重要检证来自其有效的社会控制。一些心理上的制裁，虽非身体上的性质，但却比后者来得具控制力。流放、嘲笑、逃避、自我克制——这些制裁往往相当精妙而非正式——但是它们却可能比体罚来得更强烈，后者我们过分强调它的份量，甚或在我们自己的（指西方的）社会中。”这已有从功能（如社会控制）来理解法律的意味，但法学家出身的他，主要仍坚持以西方理性式的法律来为“法律”定义，用四个特性来解释它：一是权威（authority），指的是特定的人或人群，他们负责审判或裁决。二是普遍应用的意图，即法律裁决不只是为解决一个个案，而且也揭示了一个理想——把这个裁判应用到所有未来类似的例子上。三是obligatio（不易中译）指的是争执双方的权利义务关系。四是前述讨论的制裁。他用这四个“法律特性”，精巧地区分“法律领域”与其他两个重要社会控制范畴——“政治决策领域”以及风俗领域，并绘图说明（Pospisil，1967：27-41）。西方的法学训练使他的分析相当精确而系统化，然而，这也正是他的缺点所在，面对初民法律，过分精确亦可能是过分化约式的处理。

这也正是罗勃士放弃对法律作严格定义的原因，身为英国伦敦政经学院法律系讲席的他，也是法学科班出身，拒绝了以西方法律观念套初民社会法律的西方自民中心主义（Ethnozentrismus）的做法，强调初民社会维持社会秩序，解决社会冲突的研究，任何社会为了维持日常生活的基本过程能够进行，必须借特定的秩序与规则来排难解纷。因此，法律人类学问问题的方式应该不再是：他们有法律吗?他们的法律制度与我们符合的程度如何?而应该问的是：（他们的）秩序如何维持?透过什么方式来排难解纷?（Roberts，1981：14）。

至于功能式的定义，我们留待下文讨论绍特的法律功能再作说明。

六、法律的基础——相互性（Reziprozität, reciprocity）

集法学家、人类学家、社会学家于一身的图恩瓦尔德，首先提出“相互性原则”是初民社会的法律基础：“当人们尝试从人类行为方式及其与宗教——巫术的玄思的纠缠之间的规则抽丝剥茧的话，人们便会发现，相互性是法律的天平，诸如报复，如血仇或反惩，或如惩罚；再如（在经济领域里）的礼物之回报，或如适当的偿付；（在个人关系上）如社群间的交换女儿，群体间的婚姻规则，如买新娘或在债权上，为信用贷款而付利息等等。另一方面，单方面的给予被视为'不公平的’：如下对上纳税、奴隶的经济服务等。但是在倚赖关系的组织上，也有相互性的基本原则，如领主与附庸的保护——忠诚的相互对应关系：领主有义务保护，反之附庸有义务缴税服役。如果有滥用，便是对相互性的损害。”（Thurnwald，1934：5）

这种“给予——回报的相互性原则”（Reziprozitätsprinzip：Leistung——Gegenleistung），图恩瓦尔德说是人类公平感的基础，因此视为“所有法律的社会心理基础”。1906年起，他两度在美拉尼西亚（Melanesien）作田野调查，后来发表作品，为德国的“法律民族学”开山，有别于先前法学家建立的“民族学的法学”。他对相互性的强调，被稍晚的功能学派奠基者马林诺夫斯基所采纳，后者也在美拉尼西亚作田野调查（特罗布里安德岛 Trobriand Islands），1926年发表《原始社会的犯罪与习俗》（Crime and Custom in Savage Society）一书，建构了他自己的法律人类学理论。他强调：“……这是所有社会交易内在的平衡的整体性活动，没有这种劳务的相互性，初民社会似乎难以存在。”（Malinowski, 1954：29）如库拉（Kula）仪式的交易行为，产生了经济性质的社会学联系体系，它往往与其他个人间、亲族间、村落间、地区间的联系紧密结合。

于是相互性便成了初民社会的基本原则，具有多方面的性质：经济的、法律的、社会的、政治的等等。立基这个原则产生了一个互有往还的服务与义务，藉此团体间或个人间进行取与予的活动。一些人类学家如哈特兰（D. Hartland）与雷德费尔德等人，认为氏族（Clan）而非个人是初民社会中，无论就本质或形式来说，是惟一的法人。马林诺夫斯基反对这种过分强调整体而忽略个人的说法，对哈特兰、涂尔干（E. Durkheim）与里弗斯（W. H. R. Rivers）等论点加以批判：土著们既非群体主义者，亦非个人主义者，而是两方面皆具的混合体（Malinowski，1954：47-48）。因此，对他而言，初民社会的法律是一套统合的规则系统：“法律的规章与其他部门区分点在于，它是一方的义务且是另一方正当的要求，人们如此接受看待它。它并非透过一个纯心理上的动机来被确立，而是透过联系力量的社会机组——就如我们所知道的——在相互倚赖的情况下运作的。”（Malinowski, 1954：53）

在涂尔干的影响下，其外甥莫斯（M. Mauss）——一位卓越的法国人类学家——约略与马林诺夫斯基同时，也注意到这个“相互性”对初民社会的重要性，而发表其巨著《礼物》（Essai sur le don,1923/24），其立场仍秉承法国社会学派的传统，强调相互性的交换是个集体的社会现象（与马林诺夫斯基不同），对他而言，交换行为是具多方面性质的，同时是经济的、法律的、道德的、美学的、宗教的、神话的以及社会形态学的现象（Mauss，1968：10--25）。

莫斯的外甥列维-斯特劳斯（Lévi-Strauss）继承了他的交换理论，研究群体间“妇女交换”的相互性问题。对他而言，乱伦禁忌是外婚制的反面，且是人类文化的特征，因为它呈现了一个普遍且内容多变化的规则。这位结构人类学的代表人物，把在社会交换体现的相互性与语言的结构规则性相比拟：外婚的规则跟语言，两者皆具有同样的功能——与其他人进行沟通，并且加强自己群体的整合（Schott，1983：188）。

的确，相互性是社会关系的重要基础，但是社会关系小自个人间互动，大至团体间的往返酬酢，以及个人与团体间对应关系。相互性可能只是其中一种基本原则，其特色是对等的原则有助于关系的持续性。但“对等感”从何而来?有时则牵涉到行动者本身的计算、理解的问题，对这方面进一步的研究如美国社会学的交换学派（social exchange theory），将人与人间的互动视为一种计算得失的理性行为，对何人做何事?何物应做交换品?交换之原因为何?交换之条件为何?做了新的探讨；另一方面，形象互动学派（symbolic interactionism）则对人在互动过程中借形象（symbol）与他人沟通，以及人对互动情境的主观理解等方面做了新的研究。这些或许有助于我们对相互性原则的重新解释（Turner，1974：177-294）。比方说，交换学派的布劳（P. M. Blau）认为，人们对得失、代价和利润的计算并非完全是“合理的”。在双方交换过程中，没有两样东西是完全相等的，总有一方要稍微吃亏，交换过程自然会产生一种不均衡的状态，这种不均衡是冲突、权力、变迁等的来源，如果一方无法付出对等物品来交换，只好放弃一些权力以作补偿，另一方则变成支配他的人，上——下的关系于是形成。他提出交换的七原则，其中肯定相互性原则对交换的重要性，任何对此原则的损害，会遭致另一方面的制裁，进而报复。他的第七原则则把重点摆在不同的交换体系之间的关系上：“社会单位间某些交换关系愈稳固愈平衡，单位间其他交换关系多半便会变得愈不平衡不稳固。”于是这两种不同的交换关系便会交互作用，一方面，行动者会尝试把不平衡的交换关系平衡化；但另一方面，这样也使得现存的平衡交换关系变得不平衡，如此周而复始循环下去。所以对布劳而言，所有交换关系皆为不平衡的来源，尽管交换关系的持久性必须立基在公平的相互性基础上（Turner，1974：264-294）。（前）西德法律社会学家杜克斯（G. Dux）也注意到相互性的不稳定性：“相互性作为互动与社会组织的结构原则是不稳定的……相互性之所以能在均衡交换的意义下生效，就如我们所见，是因为（只要）一个人针对另一个人的回报而提供相当的给予。一旦这个人对另一个人施加权力，这个前提立即被扬弃；根据韦伯的著名定义，权力是一个人即使在他人反对下，对他人贯彻自己的意志，不论其遂行己志的可能性如何。因此，任何人对他施加权力，就足以使他能阻止他人中断互动。”（Dux，1978：58）换句话说，权力一旦存在，相互性的原则就会被破坏。吊诡的是，按布劳的理论推演下去，任何交换关系皆会产生不平衡，不平衡恰也是权力的根源，权力又破坏立基在相互性的交换关系，那么稳定而持续的交换关系何在?是否只能在毛斯笔下印地安人的波特拉曲（Potlatsch）仪式里去找?

另一方面，如果说法律立基于相互性原则之下，是否此一原则即可直接铺展成法律体系?这更牵涉到相互性的制度化问题。包汉勒区分初级社会制度（primary social institutions），如风俗、传统等与次级社会制度（secondarysocial institutions），如法律。对他而言，相互性并非法律直接的基础，而是间接的。在初民社会的法律发展过程里，法律是个次级制度化的现象，由初级社会制度（风俗等）再发展出来的：“法律毋宁是“一个义务性的合约体，一方视为权利，一方视为责任’，它立基在先存的规则基础之上，被再制度化入法律制度，为了使社会能继续在一个有秩序的情况下运作。简言之，相互性是风俗的基础，而法律则立基在这种双重的制度化之上。”（Bohannan，1967：48）对中国人而言“礼尚往来”正说明“礼”这种“传统”的基础在相互性上。根据杨联陞（1976：349-372）的研究，中国传统社会人际关系的基础——“五伦”，也是立基在“相互性”（他称之为“报”）之上。“相互性”与儒家伦理、传统法律的关系是相当密切的。

七、民风、风俗与法律

以上，博汉南对法律与风俗的解释，触及了它们之间关系的问题。他把法律当成一个不断变动且也可能与生活实际相左的过程下的动态产物：“风俗（customs）是规范（norms）或规则（rules）（或多或少紧密的，而且多少由道德、伦理甚或身体胁迫等所支持）涉及的是人们的行事准则，如果社会制度必须从事它们的任务，社会必须赖以完成的话，所有制度（包括法律制度）皆会发展出风俗来。一些风俗在若干社会里，是再制度化进入另一个层次的。它们再度针对法律制度的更精确原则重新叙述。如此一来，法律便可当作是一个曾被重新叙述，以便使它顺从法律制度的活动范围……（但）法律不曾只是个风俗的反映，相反的，法律常常跨出社会的范围之外……”（Bohannan，1967：47-49）。

综合各家社会学者（Dux，1978：64）的说法，认为社会规则可以谱成一个连续体：

习惯——民风——风俗——常规——法律

（Gewohnheit——Brauch——Sitte——Konvention——Recht）

（use——usage——custom——convention——law）

“习惯”是个日用而不知的沿袭的规则，到“民风”时，便具有规范的性质，但并不认真，顶多是嘲谑。一旦变成“风俗”便有相当明确的规范。由于“风俗”与“常规”不易如韦伯所作的划分，我们打算只针对“民风”、“风俗”、“法律”作一比较：“三者之中，民风是最弱的社会规则，法律最强。”曾担任世界社会学会会长的（前）西德社会学家兼人类学家柯尼西（König, 1967：258）指出：“民风之被遵守，纯因其驾轻就熟，进一步的理由并不必要；也因为如此，使对民风的研究相当困难，毕竟能产生民风的地方处处皆是。一旦违反民风，制裁往往很小，仅限于嘲笑。与民风不同的是，风俗具有公开表明的协议，而不是如前者的沉默式的。它被遵守，因为父亲祖先们就这样做，于焉已具备发展成一个习惯法（Gewohnheitsrecht）的核心。违反风俗强过违反民风，其制裁包括公开斥责与劝告，一直到逐出流放与联合抵制。”美国社会学先驱萨英尔（Summer，1902：2）对民俗（folkways）与民德（mores）的区分，与柯尼西对民风与风俗的区分近似。藤尼斯（F. Tönnis），这位第一任德国社会学会会长在他的名著《社区与社会》（Gemeinschaft und Gesellschaft, 1887：248-249）对此也有类似的解释。

但是民风与风俗并无法有效维持初民社会的共同生活（现代社会更是如此），它们需要更强的社会规范体系，就像马林诺夫斯基所言：“法律的基本功能在转化人的自然倾向，抑制本能且控制之，促使人们朝向非自发的强迫性的行为——换句话说，使共同生活成为可能。”（Malinowski，1954：60）

进一步问：我们如何分辨前述的初级社会制度（民风与风俗）与次级社会制度（法律）呢?图恩瓦尔德（Thurnwald, 1934；2）认为，法律有别于前两者，在于其具有组织的强制力。萨莫尔与前述的拉德克里夫—布朗亦有相同的看法。波斯比西举例的四个法律重要特征：权威、普遍应用的意图、obligatio与制裁，事实上亦是他区分风俗与法律的依据。但必须注意的是，在初民社会中，由风俗到习惯法的过渡历程是相当流动性的，法律是由风俗演变而成，但它们之间实在很难作清楚的划分界限。这种界限不明的问题，可以举个例子来说明：巴利文（Pali）中 dhamma与梵文（Sanskrit）中dharma具有相同的意义，皆包含有风俗、法律、义务、道德、虔诚等意义。古希腊文中亦有类似的情形（Thurnwald，1934：17）。

八、法律的社会功能——法律人类学的出路

要克服第四节术语问题与方法问题的两难，绍特强调的是法律的社会功能的研究路径：“把其他民族的法律状况摆在他们自己的范畴里的做法，并不能令我们摆脱'翻译’成我们（指西方人的）自己的语言的必要性的问题。这也正是我们采取下列作法的原因：确定初民社会中法律的社会功能，以及法律在社会中对其他部门的功能倚赖。”（Schott，1970：112）但是绍特也反对极端的功能学派推论：法律只是其他社会部门的函数（Funktion），并无其自己的价值范畴。在第一节中，我们已对法律与其他社会部门的关系作了说明，绍特的看法亦是如此——法律是动态的文化现象。他尝试把法律的社会功能区分为两大类：初级功能（Primäre Funktionen）与次级功能（Sekundäre Fundtionen）——前者意味着法律在初民社会中也具有它独特的价值范畴（但不是说它与其他部门截然二分）；后者意味着法律同时是其他部门的函数（Schott，1970：189-190）。

在此我们无法详述绍特的分析，撮要来说，他所指的次级功能包括多方面：教育的、治疗的、宗教的、巫术的、经济的、政治的，甚至娱乐的功能。我们以娱乐的功能为例：如在非洲马达加斯加岛上的塔马拉族（Tamala），打官司时，围观的群众不断报以笑声。主要是在有关财产及离婚等的民事官司时，两方的代表各陈已见。这陈述影响了大众的意见，而村长下裁判时也受到大众意见的影响。因此，这种娱乐的功能不可忽视，一方面围观的人（同村的人皆参加）感到官司过程的乐趣，另一方面他们的意见，却也对裁判结果有控制功能。在菲律宾民答那峨的速巴努族（Subanun）也是如此。对他们而言，一个庆典如果没有法律审判作陪衬，简直像人没有水一样难以想像。审判过程像一场戏，因为缺乏文字的记录，其外显功能是让大家易记起法律规范；至于潜在功能则有助于民族的团结。时至今天，犯罪新闻、犯罪小说及电影，何尝不还具有娱乐的功能！（Schott，1970：159-160）。

在初级功能方面，主要包括两个任何社会不可或缺的功能：秩序功能与控制功能。法律一方面为维持社会行为的秩序，根据和平的共同生活的一般联系与基本规则而运作（即使这个规则并未明显表达或记载在法典里也一样）；另一方面，法律也有透过制裁（如规则性的报复、罚金、惩罚），对那些与规则相违的行为进行约束，也就是社会控制的功能（Schott，1970：120-155）。初民社会有赖法律与风俗等维系社会的安宁、控制偏差的行为，任何对这种“原始社会”的想像，正面如无争的和谐社会，负面如无法律无规范的野蛮社会，都是违背事实而必须摒弃的。

九、法律多元主义（Rechtspluralismus, legal pluralism）与法律人类学的任务

绍特进一步强调，人类学的法律研究，在今天更有其实际的意义，它可说是一门应用的科学。这个法律人类学的新取向，可以从两个相互关连的问题范围来理解：一是法律与所谓的“现代化”的关系问题；二是广义的少数“民族”的权利（法律）问题，包括语言的、文化的、宗教的等少数“民族”（Schott, 1983：199）。

我们可以说：工业国家的贫穷者（身为贫穷次文化的一分子）、美国的黑人及亚裔、拉丁裔以及（前）西德境内的土耳其人、南斯拉夫人（语言上、文化上、宗教上的少数民族的一分子）以及所有开发中国家的个人，都置身在多元而相互颉颃的“法律多元主义”的阴影之下。他们都遭受一个客观上的压力，要求一定要在“诸神之争”中，选择“正确的”法律体系，意即要按照所谓“现代的”、“理性的”法律原则来行动，其实就是按照“西方的”法律准则来行动。这个客观的事实，可举的例子很多：在非洲很多国家里，一个人要结婚，可以按照他们民族传统的法律观念，也可按照“现代的”（西方的，意即教会的或国家的）婚姻法，或者按照伊斯兰教婚姻法来进行。但往往，“现代的”婚姻法在中央政权与教会的支持下，给予他客观的压力，要求他在“现代的”法律仪式下完成婚礼（Schott，1983：200）。

中国人也不例外，广义的中国人（大陆、台湾、香港、新加坡及海外华侨华裔）无不置身在法律多元主义的情况下。汉族如此，台湾的山地同胞及大陆的55种少数民族更是如此。如果从法律人类学的角度来重新审视，从文化背景、社会实况里来理解所谓追求正义的“现代法律”，也许我们会有更客观的认识。

即使西方化、现代化很成功的日本人，同样亦遭到此一问题。不久前，《中国论坛》里曾提及一个日裔美国妇人，因为对丈夫有外遇而感到羞耻，负子女投海自杀，结果子女死己存，却面临溺死自己孩子的审判。按照日本人的风俗与思维模式，她的做法并没有“错”。然而根据美国的法律，她当然无权剥夺自己孩子生命的权利，这个棘手的疑难案件，结果如何,不得而知（注释3）。

绍特（Schott，1983：201）呼吁说：“今天而言，法律人类学不只是纯学术的领域，它更应对少数民族的处境作贡献，尤其是针对那些权利遭到威胁的许多民族!”这种人道主义的胸怀，是耶?非耶?也许我们可以模仿韦伯所谓“科学作为一种志业”（Wissenschaft als Beruf）的说法，对于把“人类学（民族学）当成一种志业”的人，是一个难以磨灭的问题；对于把“法律学作为一种志业”的人，何尝不也是如此。

注释1

图恩瓦尔德（R. Thunwald，1869~1954）是德国的法学家、民族学家（人类学家）与社会学家。约与马林诺夫斯基同时，他在德语世界也开展了人类学的功能取向研究，著作等身，1925年创办《民族心理学与社会学杂志〉（Zeischrift für Völkerpsychologie und Soziologie），1950年改名为《社会学者》（Sociologus），迄今仍是重要的人类学杂志。透过他的功能社会学，他批评了文化圈理论（人类学）与形式社会学；同时他也投注于文化社会学与民族社会学的研究。

注释2

陈教授这方面的看法，主要在《“房”与传统中国家族制度：兼论西方人类学的中国家族研究》一文里体现，该文收于陈其南书（1991：129-213）。

注释3

本文出书时，非常谢谢负责的编辑代为查出法庭审判结果为：日本的法律文化虽然被排除了，但适用美国法律文化时，被告的精神状态被列为考量刑责的重点，她被当成是个心理疾病患者看待，溺死子女是偏差行为，所以判徒刑一年，缓刑五年，旋即释放（因为候审时间已达服刑时间）。在这个例子里，两种法律文化似乎殊途同归，日本人认为无罪的文化考量虽然被排除，但美国法律文化却以心理疾病减刑的方式，达到接近日本量刑的结果。这个例子的经过，请参见Broom/Bonjean/Broom（1990：61）。在此要强调的是：1. 这种殊途同归并非是必然的，毋宁偶然的可能性更大。很多非西方社会的法律文化，在面对西方法律文化的竞争下，却常常没有如此幸运，得到双方满意的结果。西方法律文化内在的“理性的、形式的逻辑”的优越性，往往排除了非西方社会的法律文化的考量；2. 即使在这个例子里，日本的法律文化也是不被考虑的，日本移民（少数民族）只能遵行移民所居住的国家（美国）的法律。

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