学思论说｜刘顺峰：法律人类学知识传统的建构——格拉克曼对法律概念与术语本体论问题的探究

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本文原名为《法律人类学知识传统的建构——格拉克曼对法律概念与术语本体论问题的探究》，原文载于《民族研究》2017年第1期。注释省略。法律人类学世界微信公众号感谢作者授权推送。

20世纪上半叶，法律概念与术语的本体论问题曾引发人类学界、法学界诸多学者的持续讨论。英国人类学家格拉克曼以社会人类学视角对传统的有关法律概念确定性的追求进行批判，创造性地提出了“模糊论”解释范式；以巴罗策部落社会为考察对象，借由一种“身份－头衔”的实践性分析进路，证实了部落社会法律概念与术语是真实存在的；与博安南就如何翻译部落社会法律概念与术语展开争论，论证了部落社会法律概念与术语具有可翻译性。格拉克曼的探究，意在揭示部落社会的法律文明与现代工业社会的法律文明之间不存在本质差异，为法律人类学知识传统的建构作出了重要贡献。

关键词：格拉克曼 法律人类学 法律概念与术语

20世纪上半叶，法律概念与术语的本体论问题曾引发人类学界、法学界诸多学者的持续讨论。这些讨论涉及的主题较广、内容较多，其中，受到人类学界与法学界共同关注且争论较为激烈的论题集中体现在如下方面：西方现代意义上的法律概念与术语，如法律、物权、所有权、合同等，其含义是不是具有确定性？部落社会是否存在一套与西方现代文明社会类似的法律概念与术语体系？若存在，研究者应该秉持何种认识与研究进路？如何对其进行翻译？

英国人类学家格拉克曼（Max Gluckman）通过对部落社会法律文明进行长期深入的参与观察，为回答这些焦点问题给出了自己的见解，由此为法律人类学知识传统的建构作出了杰出贡献。在讨论这些问题时，格拉克曼始终围绕社会人类学的视角与个人的实践经验展开。在他看来，“法律概念与术语是一系列命题，其必须要被放入社会人类学的某个问题的实践分析中予以考虑”。揆诸国内学界，无论是人类学界，还是法学界，对此未表现出足够的关注。本文拟系统考察格拉克曼对这些问题的深入探究，揭示其历史意义及启示。

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从批判到建构：法律概念的“模糊论”解释范式

现今，我们当中那些谦虚的、有学问的人已经不再尝试着给法律下定义了。”这句被西方理论法学界奉为经典的格言，诉说的无非是一个自法学作为一门学科诞生以来的法哲学难 题。学者们深知所有对于法律的定义是危险的，而给法律创设一个确定性的含义更是危险中的危险，但谁也未能阻止他们的不懈追求。

（一）传统的有关法律概念确定性的追求与格拉克曼的批判

早在古希腊时期，学者们就对法律概念进行了深入思考。柏拉图（Plato）认为，法律就是理性的产品，与自然本身同义；亚里士多德（Aristole）认为，法律就是一个既定的政治权威关于正义的特定表述；受柏拉图与亚里士多德法学观影响，古罗马法学家西塞罗（Marcus Tullius Cicero）指出，法律就是正义的显现。进入中世纪后，天主教具有了压倒一切的势力，神法学家阿奎那（Thomas Aquinas）将法分为永恒法、自然法、神法与人法，并将人法定义为 “一种指引或约束人们行为的规则”。中世纪后期，随着罗马法在欧洲各国的复兴，从“社会契约”（Social contract）来思考“法律是什么”成了法学研究的习惯范式，法律就是社会契约的必然结果。18世纪中叶至19世纪初叶，以边沁（Jeremy Bentham）、奥斯丁（John Austin）等为代表的英国分析法学家们在谈及“法律是什么”这一问题时，一般都将其视为一种命令；以先验唯心主义（Transcendental idealism）为分析立场的德国古典哲理法学派，如康德（Immanuel Kant）则认为法律是道德的一个重要组成部分，法律就是对自由的保障，如黑格尔（Hegel）则认为法律就是任何一个自由意志的存在；而以艾科恩（Karl Friedrich）、萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）等为代表的德国历史法学派则认为，法律只能是自发或盲目地发展起来，法律从本质上讲就是一种“民族精神”。20世纪初叶，以霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）为代表的美国现实主义法学家普遍以“法庭”为中心对法律的概念进行阐释，在霍姆斯看来，法律就是事实上在法庭上将要做出的预言，卡多佐（Benjamin Nathan Caedozo）则认为，法律就是一系列由法庭实践执行的规则体系。

现代西方社会人类学从其诞生的那一刻起，也踏上了追求法律概念确定性的道路：第一， 定义为习惯。比如，巴顿（R.F.Barton）认为，在伊富高（Ifugao）这个地方，所谓法律，就是禁忌与习惯；哈特兰（E.Sidney Hartland）认为，在原始社会，法律就是部落习惯的总和。第二，定义为权利性或义务性规则。比如，德赖伯格（J.H.Driberg）认为，法律是一套规制个体及群体的行为规则；马林诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）认为，法律就是一套有约束力的义务规则体系；沙佩拉（Isaac Schapera）认为，法律就是法庭将要适用的规则体系。第三，定义为强制力或权威机构。比如，拉德克里夫－布朗（Alfred Radcliffe）认为，法律就是政治组织化的机构对于社会控制的体系化适用；埃文斯－普理查德（E.E.Evans-Pritchard）将法律的定义与是否存在立法、司法职能的机构紧密关联，并由此得出“在一个严格的单词意义上， 努尔人是没有法律的”。

这些法学家、人类学家对“法律概念”这一问题所进行的思考，其根本目的在于尝试建构一套法律“确定性的”知识体系，即法律的概念在意义层面上是确定的，或是规则，或是民族精神，或是禁忌，或是社会控制的工具等。对于传统法学界、人类学界刻意追求法律概念确定性的尝试，格拉克曼表示出了强烈反对。

首先，他运用语义学的知识，对学界有关该问题争论的实质予以了说明：

很多的讨论都将注意力的焦点放在了“法律是什么”（what is law）这个主题上。如果让我说的直截了当一点的话，这种争论尤为鲁莽。因为，其间的许多论战都是来自于有关“法律”这一单词本身的争论，而这又  是以他们假设这个单词必须只能有一个含义为基础的。

其次，格拉克曼引用著名法理学家斯通（Julia Stone）的观点来强调“法律”这一概念的含义多样性对于法律社会学和法律人类学研究的必要性：

如果我们意欲用英语来作为法律的社会学研究的学术语言，那么，诚如斯通所言：“保持法律概念的含义多样性，无论是对具体问题作社会分析，还是逻辑分析，都是极其重要的。”

最后，从社会人类学视角出发，格拉克曼对传统学界的一些权威性观点予以批判：

如果按照人类学家布朗所谓的“政治上有组织的，是意味着法庭的存在的话，那么，显而易见，很多社会是没有法律的”；普理查德也强调，由于努尔人生活的地区没有法庭，那么，努尔人也就没有法律，但其学生豪厄尔（P.P.Howell）做出的结论却并非如此。许多法学家亦是沿着既定的（确定性的）分析路径对法律的概念进行探究，这一点，法律史学家维诺格拉多夫（Paul Vinogradoff）、法理学家古德哈特（A.L.Goodhart）等即是代表。要我再去列出更多的对法律概念的含义确定性追求的范例实属乏味。在我看来，法律这个单词没有 一个严格意义上的定义。

众所周知，之所以法学界会追求法律概念的确定性，从方法论视角来讲，是因为早期法学学科本身研究方法的局限性所致。无论是早期的罗马法学，还是后来的英美法学，规范分析、案例分析都集中于法学知识框架内部，“以法释法”现象屡现不鲜，缺乏对法律在实践场域中的功能、价值、意义及实效做深度的现实主义分析。人类学家步法学家的“后尘”，继续以法律概念确定性为追求目标。在格拉克曼看来，人类学家对法律概念的分析虽然不如法学家那么专 业，但应该比法学家更善于厘清法律内部的各个因素，人类学家若仅仅强调一个因素，比如，强制或法庭，而忽略其他因素，这是不妥当的。为了让学界放弃对法律概念确定性的不切实际的追求，从20世纪40年代早期到50年代中期，格拉克曼借用两套标准的人类学田野技术（直接观察及告密者的叙述，以前者为主），对部落社会司法实践中法官所运用的“法律”含义进行实证分析，并在此基础上创设了一套笔者概括为“模糊论”的解释范式。

（二）格拉克曼的“模糊论“解释范式“

1. 核心内容。第一，法律概念的含义，从形式上看是不确定的，然在实质上却非常确定。20世纪50年代中期，格拉克曼通过对非洲巴罗策（Barrotse）洛兹部落社会法律概念的实证分析后指出，部落社会的法官对“法律”（mulao，洛兹语）这一单词的理解与适用看上去似乎是非常模糊的，比如，有时候他们会将其视为自然规则，有时候他们会将其视为道德规则，还有时候  他们会将其视为部落习惯。换言之，从形式上看，在巴罗策洛兹部落社会 的法官眼中，“mulao”不仅包括成文法意义上的“法典”（corpus juris），还包括非成文法意义上的“法律规则”（legal rules）等，含义之多、范围之广，令人眼花缭乱。不过，在实践中，法官对于“法律”这一单词的解释与适用，却从未引起纠纷当事人双方的误解与反对，格拉克曼认为，其原因在于巴罗策洛兹部落社会法官有着一套成熟的“特殊化处理”技术，这种技术对理解任何社会的法律概念确定性问题的实质都尤为重要。格拉克曼认为：

对我来说，显而易见的是，处理“法律是什么”及与之相关的这些问题，应该充分利用英语语言的丰富性，  并对于一系列与法律相关的单词予以一个特殊化处理，让其能涵括在这个“法律”场域中所牵涉到的各种不  同的问题及事实类型。“法律”这个单词，其含义本身可能是模棱两可的，但是为了获得一致性与方便性，我们就应该完成对其特殊化的处理过程。唯有此，我们才能使得我们将单词适用于具体事实的这种分析方法推进下去。

由此，格拉克曼还特意对“法律（law）”与“法律的（legal）”做了区分，认为前者可以是一套无所不包的规则体系，后者则仅仅局限于法庭做出的判决。

第二，法律概念的含义不确定性对于维持法律概念的含义确定性有着非常特殊的价值，只有承认而不是回避或否认法律概念的意义多样性的事实，并在此基础上给法律概念建构一个不同的意义层级（如风俗、习惯、理性、道德、成文法等），才能形成对这一理论问题的透彻理解。在对巴罗策部落社会司法过程的实证分析中，格拉克曼始终将自己定位为一位研究法学问题的社会人类学家，他强调他只是客观地记录庭审的全部过程，而不是带着各种疑问在庭审过程中寻找答案。伴随着格拉克曼对这种纯粹的客观庭审记录追求过程的，是其对学界只凸显确定性的价值，而否认不确定性的价值的反思。格拉克曼对部落社会司法过程中法律概念的意义不确定性的价值进行了深入探究，最终发现，其价值主要在于：让法官灵活地把握司法过程，从而实现司法的任务；通过为其设置参照物，衬托法律概念的含义确定性。只是，法律概念的含义不确定性的价值的发现，需要法官对法律这一单词内部的意义层级有着深入洞察。格拉克曼说：

我们必须要接受单词（包括法律在内）的意义多样性这个事实，然后再给这个具体的单词建构一个意义的层级体系，唯有在此基础上，我们才能进一步地讨论社会控制、秩序及其他法学问题。

2. 理论渊源与创设目的。格拉克曼的“模糊论”解释范式以承认法律概念的含义多样性为 前提，强调法律概念内部存在着不同的意义层级。究竟在哪个层级上做出选择，需要部落社会法官结合纠纷类型与司法任务进行综合判断，有关这一点，其思想渊源可追溯至其20世纪40年代早期提出的“情境理论”。不仅如此，该范式还强调“法律概念的含义既是确定的，又是不确定的，含义的不确定性对于衬托含义的确定性有着重要的价值”这一辩证逻辑，有关这一点，则可追溯至格拉克曼20世纪50年代中期提倡的“冲突－平衡理论”。可以说，“情境理论”与“冲突－平衡理论”共同构成了格拉克曼“模糊论”解释范式的理论渊源。

格拉克曼创设法律概念的“模糊论”解释范式，目的在于向学界证实“法律概念确定性的追求是不切实际的，法律的含义既是模糊的（形式上），又是清晰的（实质上），其内部存在着一套极为复杂的意义层级，理解它需要法官对该词适用的场域作‘情境分析‘，法律概念的含义不确定性有着重要的现实价值”等思想的合理性，打破了学界既往的“法律就是……”的定义传统，倡议“法律可能是……”等新的定义方式。由此，唤起了学界对部落社会法律文明的普遍关注。

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部落社会法律概念与术语的认识进路

长期以来，大多西方学者基于一种“法典化”（codification）的视角，认为部落社会没有法律概念与术语。戴梦得（A.S.Diamond）在《原始法》（Primitive Law）一书中指出，原始社会没有诸如“所有权”这样的法律术语，因为在原始社会，人们不知如何表述人和物之间的关系。  传统学界之所以不承认部落社会拥有“法律术语”，多是因为对部落社会的性质产生了错误的预判。很多西方学者，包括早期的传教士，在他们看来，大部分的非洲部落社会都没有文字，落后与野蛮是这些社会的共同特质。在法律人类学经典作品《野蛮社会的犯罪与习俗》（Crime and Custom in Savage）中，作者马林诺夫斯基就是用“savage society”（野蛮社会）来指称部落社会的。此外，在马氏日记中，随处可见对部落社会的各种歧见。

但是，英国著名法律史学家梅因（Maine）是一个例外。在他看来，合同甚少的部落社会里也有法律概念与术语。作为一个纯粹的理论法学家，梅因的这一论说当时通常仅被视为对部落法学理论问题的简单“臆测”。格拉克曼对梅因的学说与思想非常钦佩，在给人类学、法学 专业学生授课过程中会不时援引梅因的观点。此外，格拉克曼还明确指出：

霍尔兹沃思（William Holdsworth）先生在其伟大的著作《英国法的历史》中说道，原始（社会）法学中没有法律术语。如果我们想着用一个发达的词汇去定义不同种类的来自于个人间关于财产及合同的关系，这种理解是正确的……但是，在霍尔兹沃思意义上，缺少法律术语并不意味着部落法学（tribal jurisprudence）压根上就不存在任何法律术语。

为了消除学界对部落社会法律文明存在的偏见，特别是对部落社会存在法律概念与术语的质疑，格拉克曼花了大约27个月的时间（从1940至1947年），对非洲巴罗策洛兹部落的政治法律制度进行了系统的参与观察。他所调查的巴罗策，一直是个非常落后的“前工业社会”，文字在族群成员之间还未能普及。洛兹是巴罗策的一个支配部落，也是最有权威、最有影响的部落。洛兹的经济结构很复杂，它要求洛兹人之间必须要通力合作。农业、畜牧业、渔业是其主要的经济支柱。在实地调查的基础上，格拉克曼首先以一个社会人类学家的身份强调了一个事实，即在部落社会，个人与群体之间是密不可分的；然后以参与观察到的具体个案为例，详细分析了“所有权（英文ownership，洛兹语bung‘a）”这一法律术语为部落社会成员所理解的过程。

曾经有这么一个案件：一个乡村中学的老师和许多来自葡属西非的移民发生了争吵，后来，那个中学老师就威胁要将他们驱逐出巴罗策。其中有一个法官就对他指责道：“将人们驱逐出境——— 凡是土地都有所有人吗？土地是没有所有人的！——— 要知道，这可是在国王的土地上啊！”随之，法官开始强调一个事实，即“国王是所有土地的最终所有者”，只有他才可以将一个人驱逐出巴罗策，反之，也只有他才有权许可人们在土地上定居。当人们在国王的土地上定居的时候，他们就变成了国王的臣民…… 凭借他作为所有者的权利（rights），他能够要求任何定居其土地之上的人都要对他忠诚；他是所有还没有分配的土地的直接所有人（holder），他可以要求臣民们去分发那些不在使用中的土地，对于那些被遗弃的土地或所有人已过世但没有嗣子的土地，他可以重新收回支配。他能够要求来自于土地之上的贡品，他控制着土地的分配，他可以对有关土地所有及使用的方式进行立法。他还可以基于公共目的来征用土地，但是在此种情况下，他必须要用其他的土地作为礼物以表示对征用土地的补偿。所有国王的这些权利（rights）、权力（power）及特权（privilege）都被涵括在他的所有权（ownership）的涵义里，即他bung‘a里。

通过如上案例，不难看出，国王对其所辖领域内的所有土地都享有所有权（bung‘a）。在当地人看来，所有的土地、物品都属于国王。在洛兹普通人的观念中，他们乐有所居、丰衣足食  均是拜国王所赐。不过，这并不意味着酋长、族长、平民等对土地没有所有权。有关于此，格拉克曼指出：第一，在生活实践中，他们会根据特定的“身份－头衔”来享有相应具体的土地所有权，自国王至奴隶，与身份等级降低相伴随的只是个人权力（利）的逐渐递减，而不是消失。格拉克曼在强调国王权威的至高无上性的同时，又时刻强调国王权威的虚化（frailty）特质。为了能保持国王的权威，在实践中他们通常习惯于让办事员代其执政。若该办事员“施政”失 败，遭到批判的是办事员，而不是国王，国王彼时则可以一个“拯救者”的面目出来挽回残局；若办事员“施政”有方，收获赞誉的是国王而不是办事员。在巴罗策，当有不幸的事情发生时，总理的主要“职责”是承担罪责，国王的主要“职责”是接受夸赞。第二，国王对一切动产、不动产拥有所有权（bung‘a）这个事实，并不代表国王可以随心所欲。在巴罗策，流行着一句口头禅，被视为巴罗策的“宪法条文”：“国王什么也不能做。”其大意是“国王不能尝试着从自己的个  人意志出发来为自己的期望与诉求谋利，一旦这样做，就会损害其他某个臣民的权益，届时，即使那个臣民向法庭提起诉讼，亦很难保证他可获得法庭提供的救济权利”。第三，bung‘a这个法律术语，可以表达国王的权力、权利、特权，但是其间还存在着许多义务性要求。有关这一点，在格拉克曼看来，最为关键，对此，他特意做了详细阐释：

国王的所有权（ownership）里面同样也包含着义务，即要提供可耕种的土地及适宜做住宅的土地给臣民们，同时还要允许臣民们有使用公共渔场、放牧、捕野兽的权利。在实践中，大部分适宜做住宅的土地及可耕种的土地，如许多渔场一样，都已经通过他们的头领（headmen）分配给了各个镇子。这些被分配的土地被视为某个国王或巴罗策历史上的其他国王所给予的礼物。国王不能打乱这些分配，也不能以头领的头衔（title）的名义，无正当理由拿走其土地。如果国王想得到已被分配了的土地的话，他必须要提出申请。因此，巴罗策人说，“国王也是个乞丐”。

通过上述格拉克曼的论述，可以看出，在巴罗策部落社会的法律术语里，bung‘a（所有权）一词的意义是双重的，即权利与义务始终并存其中，权利的实现以义务为前提，义务的履行又 离不开权利的保障。国王、头领、居民都按照其“身份－头衔”来相应地享受附属其上的权力、权利、义务。“在部落社会，没有哪一块土地没有主人。一个人可能会失去一个不合理的长期未用的土地的分配的权利，但是，头衔（title）是不会被废弃的”。身份关系由“头衔”来展现，再由身份关系明确具体的权利、义务，是巴罗策部落社会庶民理解如bung‘a（所有权）等法律术语的基本进路，也是格拉克曼竭力向学界所展示的部落社会法律概念与术语的重要认识进路之一。

总之，格拉克曼通过对巴罗策部落社会“所有权”这一法律术语实践运行的长期参与观察， 创造性地将“身份－头衔”作为部落社会法律概念术语的一种实践性认识进路，以详实的经验材料证实了梅因的有关部落社会存在法律术语的论断。由此，学界开始承认并逐渐接受部落社会存在法律概念与术语的观点，欧美等国的法理学著作中也开始加入法律与人类学、原始法等内容。

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部落社会法律概念与术语的翻译困境

部落社会法律概念与术语如何进行翻译？是不是具有可翻译性？这既是20世纪60年代西方人类学、法学领域存在的重大争议问题，也是格拉克曼与美国人类学家博安南（Paul Bohannan）相关争论的核心。

在瑞丽丝（Annelise Riles）看来，20世纪60年代，在英美法律人类学界，出现了诸多方法争论，其中，最具代表性的就是“格博之争”，从中可以明显感受到那些参与讨论的学者们在认识论方面的对立。“格博之争”前后持续了十多年，吸引了诸多学者加入讨论，还引起了学界对人类学与法学知识传统差异的深入探究。

（一）博安南对格拉克曼翻译进路的批判

格拉克曼在1995年出版的《北罗得西亚巴罗策的司法过程》（The Judical Process among the Barotse of North Rhodesia）一书中，就部落社会法律概念与术语的翻译问题明确阐述了自己的观点：部落社会的法律概念与术语可用西方法学意义上的法律概念与术语来表达。两年后，博安南在其《提夫人的正义与审判》（Justice and judgment among the Tiv）一书中对格拉克曼的观点提出批判。有关于此，穆尔（Sally Falk Moore）指出：

当格拉克曼轻车熟路地用现代西方法律术语翻译巴罗策部落社会司法过程中的“法律”术语时，得到了不少法学、人类学学者的赞赏与肯定，但一些学者却对此提出了批评。在这些批判者中，博安南提出的对立观点可谓最尖锐、最深刻。博安南认为，将任何一个非英语语言社会中的“法律”术语翻译成英语的法律术语都是一种扭曲的行为。

理解博安南对格拉克曼“普世性”翻译方式的批判过程，如下三个方面不容忽视。第一，在博安南看来，他自己所研究的提夫部落与格拉克曼所研究的洛兹部落，在社会结构、政治制度、发展水平等方面存在一定差异。但提夫部落一直也是一个缺少中央权威、行政机构及体系化的司法机构的部落社会。直到1930年，他们才在英国的建议下以他们自己的方式吸纳了酋长、法庭、警察及其他公职人员。提夫部落与洛兹部落并不存本质区别，因此，提夫部落的研究结论对洛兹部落同样适用。

第二，博安南引用梅因的观点“借由我们所属特定时代的道德理念来评价其他时代的人们，其就如假设当代社会机器中的每一颗螺丝钉、每一个轮子都能在早期社会里找到对应物那样的荒诞”，以表明自己与作为梅因“信徒”的格拉克曼一样，不仅赞成梅因的观点，还将其作为部落社会法律概念与术语这一问题研究的逻辑起点。在博安南看来，问题恰恰在于，格拉克曼并没有理解梅因的这个经典论述的内涵，即不同社会发展阶段的问题的“不可比较性”。

第三，博安南将法律比喻为一只“变色龙”，认为法学家与人类学家关注的视角存在着明显区别。由此，研究部落社会法学问题，由于学者所持研究进路的差异———人类学研究进路或者法学研究进路———必然会得出不同的结果。博安南认为，格拉克曼与他一样，也是一位人类学家，应该坚持人类学的研究进路。

按照如上三个预设的分析框架，博安南对格拉克曼“普世性”的翻译方式展开批判。不过， 在批判之前，博安南首先肯定了格拉克曼“模糊论”解释范式的合理性：

“法律”这一术语就是一个词义既丰富又模糊的单词，在一个一般的语境中，其有着诸多不同的意义。

在承认“模糊论”解释范式合理性的基础上，博安南指出，格拉克曼翻译方式的第一个错误在于忽略了每种文化体系的独一无二性。格拉克曼所研究的洛兹部落与西方文明意义上的工业社会存在着根本区别，前者以“身份关系”为中心，注重传统“习惯法”在熟悉的人际关系中的运用；后者是以“契约关系”为中心，注重国家法在陌生的人际关系中的运用。拿西方法学文明意义的概念术语来描述部落社会的法律概念与术语，显然是忽略了不同文化之间的差异性。人类学家应该看到并承认这种差异，而不是遮蔽并否认这种差异。

由此，博安南指出了格拉克曼翻译方式的第二个错误：忽略了部落社会内部成员（局内人） 与部落社会外部成员（局外人）在部落社会法律体系的观念理解上的区别。有关于此，博安南强调，格拉克曼在《北罗得西亚巴罗策的司法过程》一书中所呈现的分析材料，是由格拉克曼自己有关巴罗策法律体系的观点，而不是由巴罗策人对其自身法律体系的观点所组成的。像格拉克曼谈及洛兹部落社会的法典一样来谈及提夫这个部落社会的法典，那就意味着参照的是同一个分析体系，而不是各自的“民俗体系”（folk- system）。 “民俗体系”才是人类学研究的核心。人类学家从事研究的主要危险在于，他把自己生活于其中的社会的民俗体系术语转换成分析体系，并尝试着给予该术语超过其本身的价值与功用的更宽泛的适用范围。在这一点上，博安南认为格拉克曼有点“误入歧途”了。

（二）格拉克曼对博安南批判的回应

对于博安南的批判，格拉克曼从1960年到其离世（1975年）的十多年里，陆续在其不同的著述中予以了多次回应。1966年，格拉克曼与博安南在奥地利格洛格尼茨的温纳格伦国际学术研讨会上就部落社会法律概念与术语翻译问题进行了深入讨论与交流，格拉克曼对博安南的批判予以了较为系统地回应：

我虽然在巴罗策部落社会司法过程的研究中使用了诸如“证据”、“协议”、“权利”、“义务”、“责任”、“法  律”、“侵权”及“违法”、“伤害”、“犯罪”等法律术语，但是，需要注意的是，我在使用这些法律术语的每个具体场合都对其予以了一定的限制并提出了一些定义的范例。当然，一旦我们使用英文来写作，在某些点上，我们就不得不去翻译，而这也就必然牵涉到了使用英语（或者罗马－荷兰语）的词类。即使是罗马－荷兰语、拉丁语或荷兰语的单词，通常也会被翻译成英语，因为，我们法律术语体系的一个组成部分就是拉丁语…… 我不认为，博安南是因为意识到了不同社会类型中的法律术语翻译过程中存在的困境，就试图去逃避。因为，在 许多关键的问题点上，他也是使用英语的法律术语的。当然，毫无疑问，我不同意他的观点，即一个民族志学者（或任何一个观念或实践体系的记录者）的首要任务是尽可能充分、细致地去考虑所有的术语翻译问题，博安南将此称之为“民俗体系”… … 然而，事实上，我和博安南都同意一个观点，即一个民族志学者的首要任务是去清楚地记录他所研究的社会中发生的事实。其实，在我看来，我们二者之所以有分歧，乃在于我们所着 力的问题兴趣点不同所致…… 使用法律术语是有危险的，但是，我们知道，没有哪个冒险的想法是没有风险的。

1967年，格拉克曼在其《北罗德西亚巴罗策的司法过程》（第二版）一书中专门新增了一章内容，以来解释其与博安南在分析方法层面的差别及对部落社会的法律概念与术语采用“普世性”翻译方式的原因，可视为其对博安南批判的再次回应，其中还是可以看到格拉克曼对其“普世性”翻译方式的坚定捍卫：

我必须要强调的是，我与博安南在分析方法上存在的不同…… 特别是，在我的《北罗德西亚巴罗策的司法过程》一书（第一版）出版后不久，他的《提夫人的正义与审判》便面世了…… 我使用英语词汇来分析部落社会司法过程中的法律术语，乃是因为我一直是用英语来写作的，而且我还经常感觉到，对于要求读者在头上  顶着诸多的方言术语的这种做法实在是不公平的…… 我坚信，标准的法学范式对于研究巴罗策部落社会的司法过程中的某些问题应该是比博安南的更为精炼与丰富。如果我们将我们的兴趣转至一个特定的社会关系场域中的规范的维续的问题研究上，博安南的方法可能更为精炼与丰富。但是，我的主要观点是，在使用西方的社会人类学的语言与使用西方法学的语言在处理这种类型的问题时，二者并没有什么不同。

1973年，格拉克曼在《北罗德西亚巴罗策的司法过程》（第二版）重印的序言中，不仅深刻反思了博安南对其批判的根源，还分析了博安南论述进路中的误区，以来凸显其对“普世性”翻译进路的坚定信念，是格拉克曼对博安南批判的又一次回应：

从1966年至今（1973年），有关部落社会法律概念与术语翻译问题的争论一直聚焦于“人们究竟能使用西方的法学理论与概念到什么程度上”。至今我还坚持认为，以往学界对我的批判，是立基于错误的阅读之上的。作为批判主角的博安南，他认为每个法律的“民俗体系”都有着它的中心支配概念，对于这些支配概念的研究应该相应地支配着分析者的研究实践。然而，在对他的许多论点做了诸多阅读、精读及重新分析他所报道的案例之后，我发现，他在他的分析甚至是田野调查中对提夫人如何根据概念来分类问题的过度关注， 已然阻碍了他的进一步探究。

（三）“格博之争”的实质

无论是博安南对格拉克曼“普世性”翻译方式的批判，还是格拉克曼对博安南批判的回应， “格博之争”总是不能脱离一个核心论题：部落社会的法律概念与术语是否具有可翻译性。

纵观西方人类学、法学界有关“格博之争”实质的讨论，大致可分为“片段式评价”与“深入 式评价”两种。给予“片段式评价”的学者较多，观点也较为分散，比如，有学者认为，其实质是有关描述方法与研究目的的争论；有学者认为，其实质是有关本土法律术语是否是理解外来法律术语的最佳路径的争论；有学者认为，其实质是有关“传统本土法”的解释路径的争论。给予“深入式评价”的学者不多，在笔者看来，最具客观性与系统性的，应该是由纳德尔（Laura Nader）做出的。在谈到“格博之争”的实质时，纳德尔说：

博安南所描述的方法的贡献，在于他所开创的“民俗体系”与“分析体系”的解释范式，此范式算不上“新颖”，但是却击中了人类学领域的翻译与意义问题的核心。格拉克曼认为，从英语法学中提炼出来的法律术语比部落法学中提炼出来的法律术语更适合于部落法学的问题分析。对此观点，博安南表达出了反对，因为，在他看来，在描述、分析一个文化中的法律问题时，通过把本土的法律术语体系翻译成另一个文化中的法律术语体系，只会导致困惑与扭曲。他对格拉克曼把西方法律的民俗体系转换成一个分析体系后，又把洛兹部落社会的法律术语强行地转换成一个西方的法律术语的行为予以了指责。他举了很多例子，以来论证当把提夫的法律术语“校正”翻译成西方的法律术语“制裁”时，对于提夫人的实际行动会带来多么大的误解。事实上，在我看来，解决这些问题的答案既不在于格拉克曼，也不在于博安南，因为一个民族志学者意欲去揭示或描述他所调查的社会，一开始便是与他所坚信的他的这个描述能起到什么作用是密切相关的，而这也就将我们带入到了一个比较的疑问之中。博安南尝试着去发现并形塑提夫部落社会的正义与审判的观念。但我发现，他试图逃避这样一个问题：即一个相对的方法论范式乃是意味着比较，然而，他当时似乎对于比较并不抱持多大兴趣。格拉克曼对于部落社会法律术语的分析与一个语言学家的分析进路较为类似，他始终尝   试着把巴罗策部落社会中的语法填充进罗马－ 荷兰法学的范式类型中来以从事比较。

晚年的格拉克曼自从移居以色列生活后，便开始对早年的一些学术观点进行反思与修正，对博安南的分析范式亦不再抱以完全否定的态度：一方面，翻译的困境不可能完全克服，这是 人类学、法学理论发展过程中，学科间知识传统不同造成的；另一方面，可以预先限定一些部落 社会法律概念与术语的意义范围，这样会减少争论的可能性。凡此种种，无疑为格拉克曼法律人类学思想的进一步完善提供了基础。事实上，格拉克曼与博安南的争论为法律人类学知识传统的建构添加了“催化剂”。此后，法律多元主义视角下的国家法与习惯法之间的关系渐渐成为20世纪70年代后法律人类学的关注中心。

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总结

格拉克曼对法律概念与术语本体论问题所做的思考，始终以生活经验、生命体验为背景。作为一位出生在南非而后在英国学术界从事知识生产的俄裔犹太学者，无论是早年对部落社会结构问题的关注，还是从牛津大学博士毕业后对部落社会法学问题的研究，其根本目的都在于揭示这样一个核心论断：西方文明社会既然存在法律文明，那么部落社会同样也存在法律文明，西方文明社会的理性人与部落社会的理性人之间并不存在本质差异。

格拉克曼对法律概念的“模糊论”定位，以及在此基础之上对法律概念所做的意义层级分 类，有力地批判了传统法学、人类学界对法律概念的确定性追求。在格拉克曼看来，法律概念与术语既是一个理论问题，也是一个实践问题，在具体的司法过程中，法官会通过当事人双方 的权利、义务关系及社会的道德要求来阐释某个法律概念与术语的现实含义。事实上，格拉克 曼的这一分析路径也是存在一定缺陷的。比如，如何才能保证法官对法律概念与术语做出较为科学的解释？法律概念与术语的“伸缩性”究竟有多大？法律概念与术语是不是从理论上就完全没有合理解释的可能？但是，这样的分析路径为司法目标的实现提供了更多的选择空间，也为人们思考基层司法实践中的“案结事了”提供了重要启示。

格拉克曼认为，部落社会法律概念与术语的认识进路是特殊的，不能在西方法律文明意义上的那种规范条文中找出答案，而是要深入部落社会内部，参与其司法实践过程，可通过一种 “身份—头衔”的实践性认识进路来把握某个法律概念与术语的现实含义。格拉克曼之前的法学家，纵然有学者承认部落社会存在法律概念与术语，却未能进一步对如何认识、阐释部落社会的法律概念与术语这一问题展开深入思考。就此而言，格拉克曼的贡献无疑是具有开拓性的，为深刻理解并把握部落社会法律概念与术语的实质提供了指引方向。

另外，尽管格拉克曼在回答“部落社会法律概念与术语是不是具有可翻译性”的问题上未能得到学界的普遍认可，存在激烈的争论，但格拉克曼的见解独到深邃，具有穿越历史、启示后人的重要意义。

总之，格拉克曼对法律概念的“模糊论”定位，借由一种“身份－头衔”的实践性分析进路对部落社会法律概念与术语真实存在的论证，以及认为部落社会法律概念与术语具有可翻译性的论断，对法律人类学知识传统的建构而言，具有重要的意义。

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