沈朝晖|授权股份制的体系构造——兼评2021年《公司法》（修订草案）相关规定
授权股份制的体系构造——兼评2021年《公司法》（修订草案）相关规定
作者：沈朝晖，清华大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：2021年《公司法》（修订草案）引入了授权资本制，该制度称为“授权股份制”更为准确。相比法定资本制，授权股份制在公司治理效率、公司融资、并购、反并购、股份运作等方面具有制度比较优势，引入授权股份制是中国公司法现代化的必然趋势。授权股份制与法定资本制并存，构成新公司法的资本形成制度法定选择模式。授权股份制是一个体系。修订草案对授权股份制下的不正当发行等情形和原股东的事后救济等未作规定，制度构造的体系化尚有完善空间。下一阶段的二次审议稿应从事前和事后两个方面对授权股份制进行体系化构造。
关键词：授权股份制；授权资本制；法定选择模式；原股东保护
一、问题的提出
授权资本制在体系上属于公司资本形成制度。所谓公司资本形成制度，是股东将出资注入公司的制度，属于公司资本制度的“前端”，是公司独立人格和公司信用的基本保证。公司资本形成制度（资本由股东真实地流入公司并维持）分为法定资本制和授权资本制。法定资本制主要为大陆法系国家所遵行，强调在公司设立时必须确定公司的资本总额，只有所有股东足额认缴或募足才能成立公司，核心特征在于股份一次性发行，此后的增资须经股东会作出决议，董事会无权自行决定。授权资本制则主要由英美法系国家采纳，尤其以英国和美国为代表。授权资本制下，同样必须在设立时明确公司的资本总额，但公司股份不必一次性发行完毕或出资比例不必一次性认缴完毕，股东只需认缴或实缴一部分公司即可成立，剩余部分则由股东会决议或章程授权董事会在必要时自主决定发行或募集，无需再经过股东会决议，其核心特征在于董事会在经营过程中有自主决定发行新股或增加出资比例的权利。
从1993年公司法至今，我国公司资本形成制度沿袭大陆法系传统，在类型上属于从实缴到部分认缴再到全面认缴的法定资本制，公司设立之后的新股发行必须经过股东会决议，董事会的方案必须提交股东会表决通过后方能有效实施。尽管授权资本制已为绝大部分国家公司法所允许，但在我国大陆法系传统的公司法改革中仍面临较大阻力，引发激烈讨论。
反对引入授权资本制的观点可归纳为如下三点。第一，不利于公司债权人保护。授权资本制下，章程记载的授权发行股份数和它所隐含的公司资本数额是一个虚幻的膨胀的数字，公司债权人保护无从落实。“在授权资本制下，公司的实收资本可能微乎其微，且注册资本的相当部分未能落实到人，加之资本内容复杂，显然它更可能被欺诈行为所利用，减弱对公司债权人利益的保护。”特别是考虑到中国目前的社会信用不足，这种担忧就更具正当性。第二，在董事受信义务不发达的制度背景中，授权资本制不利于股东保护。“将发行新股的权利完全赋予董事会，对股东权益的保护也有失周全。”如果没有足够的董事义务与责任作为后盾，董事可能滥用授权，通过发行股份的方式稀释特定股东的持股比例。第三，中国证券发行监管会限缩上市公司授权资本制的实效意义。授权资本制必须是在相对放松管制的证券发行监管制度之中才有用武之地；在严格监管的证券发行审核制度中，即使董事会根据章程或股东会决议的授权作出发行股份的决议，该决议的实施仍须经过证券监督管理部门和证券交易所的注册或者核准。故授权资本制可能只对非公开发行有实效价值，而目前的法定资本制（全面认缴）存在的问题不能简单通过引入授权资本制解决。另一方面，赞成授权资本制的观点则认为，授权资本制是公司法现代化的趋势；授权资本制能增强公司运作的灵活性与效率。
2021年12月，全国人民代表大会常务委员会审议并公布《公司法》（修订草案）。本轮修改是我国公司法自2005年以来时隔十六年的一次大修改。修订草案的一大亮点是引入了授权资本制。修订草案第97条允许股份公司的股东会将股份发行的权限授予董事会，对授权资本制适用的公司类型、缴纳方式做了强制规定，将授权期限、授权比例交给公司章程自治；为防止董事会滥用股份发行的授权而稀释原股东持股比例，修订草案第164条将大比例股份发行作为授权的例外，使其回归股东会决策范围。这两个条文奠定了草案中的授权资本制。然而，本次修订草案的制度创新并非尽善尽美，授权资本制首先在概念使用上便存在问题，折射出我国对此种资本形成制度的误解，其应正名为“授权股份制”；其次，在保留大陆法系公司法的法定资本制的基础上，为什么还要引入授权股份制，前述争议仍需回应；再次，授权股份制是资本形成制度的组成部分，授权股份制和法定资本制之间是什么关系，二者该如何协调，尚需阐释；最后，授权股份制是一个制度体系，配套制度的缺失可能引发新的法律问题，特别是授权股份制下的原股东保护问题亟需解决。为了更好地丰富和完善我国公司资本形成制度，实现提高投融资效率与提升公司治理水平目标的均衡发展，本文将对上述问题逐一分析。
二、授权股份制的内涵与制度比较优势：历史实践的视角
制度“名正”才能“言顺”：一项法律制度的名称应准确反映该法律制度的内涵，名实一致才能方便法律制度通过标签名称得到准确的传播、理解与使用，避免以讹传讹。授权资本制的准确名称是授权股份制（authorized shares），它是指股东会通过公司章程或股东会决议的方式，授权董事会在一定的价格范围与数量范围内做出公司发行股份（而不是资本）的决议而不需要召开股东会。“股份”是实质意义上的股份概念，既包括股份公司的股份，也包括有限公司的出资比例或份额。授权股份制下的公司资本运作是以“股份”概念为中心的，先有股份，再有资本与股本。公司注册资本=股份总数（实缴）×面额。公司章程中记载可发行股份总数，这些可发行股份总数由于尚未发行，不形成公司注册资本（股本）。授权资本制的准确名称是授权股份制，更深层次的原因是股份和资本是两个层面的概念。股份（含出资比例）的功能是划定股东之间的持股比例和股东相互之间的权利义务关系，而资本的功能是对债权人债权清偿的保障。对于股东而言，股份数量和自身的持股比例是股东所关心的重大事项，股东会授权董事会的权限范围一定是围绕股份数量而不是资本数量而展开。修订草案贯彻了以“股份”概念为核心构造授权股份制的理念，这反映在修订草案第96条第1款第（四）项、第98条。
授权股份制的特征为：授权的内容是董事会在一定情况下发行一定比例的股份；适用范围主要是在公司设立之后，由于公司运营资金的需要与效率考虑而授权董事会，不需要召开股东会，即可发行新股；授权就意味着在股东会和董事会权限的初始默认设置为新股发行的权限本归于股东会，但出于效率考虑，股东会通过章程或决议授予董事会，换言之，股东会通过变更公司章程或者做出新的股东会决议，则可终止或变更授权。
授权股份制以董事会和股份为核心，股份的变动又关系到公司资本和公司控制权，这是授权股份制具有比较优势的制度基础。
（一）符合全球公司法改革与演变的历史趋势
从历史来看，先有法定资本制，再有授权股份制。法定资本制和授权股份制不是“物种多样性”的表现，而是制度进化的结果，法定资本制在两大法系逐渐进化与趋同为授权股份制。从一般历史规律来说，后出现的制度经过了实践的适应性调整，更适应当代公司经营的需要，在经济效率上要优于前制度，更适应公司成长与经济发展。在美国，授权股份制源于19世纪末各州之间吸引资本导致的公司法竞争。马萨诸塞州公司法引入授权股份制是在1903年，特拉华州公司法是在1927年。英国在1985年公司法第80条和第80A条规定，除非公司章程或公司决议将一般发行股份的权力或某项特定发行的权力授予董事，否则该权力由股东会保有。对于公众公司来说，将该项权力授予给董事会的最长期限为五年；对于私人公司来说，通过投票决议，可以将该权力无限期地授予董事。在大陆法系代表性国家或地区，授权股份制已十分常见。德国《股份法》规定公司章程可以授权董事会发行新股。法国的资本形成制度随着改革历程的推进也发生了较大的变化，被称为在设立时采法定资本制，在增资时采授权资本制。根据法国《商法典》，公司一般需要在增资时经股东会决议。但实际上这种复杂的制度从未真正实施过，股东会可以将其权力下放给董事会或管理委员会行使。有了此授权，不仅可以减少股东大会的召开次数和花销，还能提高决策效率。1996年法国《商法典》允许特别股东大会授权董事会或执行委员会发行在少于26个月的最长期限内即可转换成公司资本的投资证券；2004年6月24日的立法令继续扩大特别股东大会向董事会或执行委员会的授权，使启动增资的决定权也落入可授权范围之内。在东亚，1950年前，日本公司法借鉴德国而采取严格的法定资本制；1950年日本修订商法，大量吸收英美法元素，引入授权股份制。2005年为了适应经济振兴政策与增强企业全球竞争力，日本启动公司法制现代化，在股份公司和有限公司的规则一体化基础上，授权股份制的体系得到完善。韩国公司法以日本公司法为师，也规定了授权股份制。中国台湾地区公司法亦如此。
从1993年到2005年再到2013年，中国公司法资本形成制度改革历程也是呈现进步式的：普通公司的设立废除最低注册资本、从实缴制到全面认缴制、废除强制验资制度、不再要求货币出资比例或首次出资比例。公司资本形成制度的改革走到这一步，在放松管制层面已几乎改无可改。本轮修法进一步释放制度改革红利，推动力来自于授权股份制的引入，这符合全球公司法改革与演变的历史趋势。
（二）顺应“两权分离”公司董事会优位主义的内在要求
授权股份制是公司资本与公司治理诸领域交叉的制度。法定资本制与授权股份制的对立争论本质上根源于股东会优位与董事会优位两大主义的对垒。本文虽不探讨股东会优位或董事会优位主义之争，可以明确的是，对于两权未充分分离的公司，股东会优位的权力配置是合适的；对于两权充分分离的公司尤其是上市公司，董事会优位则更富有效率，召开一次股东会的成本高昂。在股权相对分散或无实际控制人的中国公众公司中，董事会是公司运营的中心机关，事实上是董事会优位的实践。而“两权分离”公司从股东会优位向董事会优位的治理转型需要法律上授权股份制的变革加以配合。授权股份制和法定资本制的本质区别在于公司新股发行的最终权限在于董事会还是股东会。授权股份制的主要功能是调节股东与董事会之间的关系，而非债权人保护。由董事会决定公司的新股发行，具有提高公司运营效率的比较优势。在公司运营中，何时最需要资本、需要多少资本、向谁发行资本，董事会由于执行公司事务而比股东更具有信息优势和时机优势。
（三）容纳公司融资、并购与反并购的实践需求
公司新股发行分为融资、并购（资产重组）和反并购等三大功能类型。授权股份制在这三大功能方面均具有效率比较优势。第一，以融资为目的的公司新股发行分为配售（向全体原有股东按照各自所持股份的比例给予其相应的配股权利而进行的新股发行）、第三方定向发行（仅向特定对象发行新股的方法）和公开发行（向不特定对象发行新股）。法定资本制下的董事会向原股东催缴出资，募集的对象范围与资金量终究有限，公司难以扩大融资规模。授权股份制则是董事会代表公司向新股东募集资金，尤其是不特定新股东募集资金，募集的对象范围和资金量均大大拓展，更有利于公司总体融资规模的扩大。第二，当股份作为公司收购的支付手段时，授权股份制的效率比较优势更加明显。囿于现金的紧缺和出于捆绑被收购方股东的需要，公司对外收购其他公司时，常以发行新股作为对外收购的支付手段。发行新股的公司内部程序越简化，越有利于公司董事会抓住并购商机，特别是在竞标收购的场景。如果公司发行新股还必须按照法定资本制程序要求召集、通知与召开股东会，公司恐贻误并购良机。在授权股份制下，已事先获得股东会授权的董事会可在面对稍纵即逝的竞购商机时抢占先机。第三，在反敌意收购的场景，授权股份制是公司反收购的重要武器。目前我国收购规则方面的主要缺陷是被收购公司缺乏反收购手段，根源在于公司法的法定资本制使得公司董事会不能自主使用发行新股的反收购手段。发行新股是一种重要的反收购手段，当公司面临敌意收购时，董事会决定公司向股票期权持有者或其他投资者（“白衣骑士”）增发新股，达到稀释收购人的持股比例、控制权与反收购的目的。在法定资本制下，因为公司的任何新股发行都必须经过股东会，且收购人作为公司股东也有权参加会议和投票，发行新股的反收购手段几乎被扼杀在襁褓里。这种缺憾即使通过完善认缴制也不能弥补。只有公司法允许授权股份制，公司才能提前在公司章程中做出相应安排，当敌意收购者出现在公司门口时，公司才有抵御的武器，实现攻防平衡。
（四）满足公司缩股以维持上市地位的实践需求
企业生命周期大致分为成长期、成熟期和衰退期。当处于快速扩张期时，公司往往采取股本拆细和扩大总股份数的做法；而在面临股价过低所导致的退市风险时，处于衰退期的公司可以选择以股份合并（缩股）的方式来缩小股份数，从而提高同样资产与收益水平下的每股收益，提升公司股价，维持上市地位。2012年，我国两大证券交易所引入未达股价标准持续一定时间后即被强制退市的规定，在一定程度上有利于“垃圾股”清退与投资者保护。
然而，在股份数量扩大的情况下，公司内部人和股东皆大欢喜，行为经济学上的所谓非理性的个体股东往往投票赞成；当股份合并导致股东手中持有股票数量减少，尽管持股比例不变，但个体股东往往倾向于投票反对董事会提出的股份合并方案。个体股东对由于董事会经营管理不善导致自己持有的公司股票数量被缩小而感到“愤怒”，因“愤怒”而出席现场或电子股东大会，在投票时往往被非理性的“愤怒”情绪所主导。而相对理性的机构投资者本应有能力分析董事会的缩股方案的合理性，但机构股东“理性的冷漠”问题尤为严重，公募基金的投资策略是分散化组合投资，他们对投资组合内的公司治理情况不甚关心，被称为“用脚投票的懒惰投资者”。在这些因素的叠加下，如果公司缩股的方案提交股东会表决，很可能被股东会否决，导致公司退市。授权股份制下，股东会不仅可以授权董事会不经股东会同意增加公司股份数量，也可以授权董事会在一定幅度内不经股东会同意而决定缩小公司股份数量，公司股份运作具有更强的灵活性和自治特征。
（五）对授权股份制的诸多疑虑与因应
授权股份制要求有完善的社会信用体系和重信誉的商业软环境。对引入授权股份制的疑虑之一是，中国的社会信用不足，贸然引入授权股份制将导致公司债权人被欺诈的严重问题，无法保持股东利益与债权人利益之间的平衡以维护交易安全。但英美法系、日韩国家、中国台湾地区的实践经验已证明，债权人能够在授权股份制下得到妥善保护。自2013年注册资本全面认缴制改革至今已八年有余，中国当前社会信用体系建设不断完善，董事受信义务逐渐得到强化，授权股份制的引入具备了一定的社会基础。所谓社会信用制度建设“严重滞后”“存在严重障碍”或引入授权股份制将造成“极大动荡”的疑虑，得到较大化解。而且，授权股份制与股东、债权人利益保护之间并非彼此对立，采取授权股份制的法域没有因授权股份制的引入而发生股东与债权人利益系统性受损的问题，授权股份制的具体制度设计与诸多配套机制能使其在赋予公司资本运作灵活性和公司运营弹性的同时，兼顾股东与债权人利益保护。例如，授权股份制强调一次发行、一次实缴，注册资本均为实缴资本，将真实地充实公司资本信用。从域外情况看，美国的个人信用管理分为联邦、州两级信用管理体系，个人信用评分技术与体系发展成熟；商事法方面的揭开公司面纱制度和欺诈性转让法的严厉，与授权股份制形成良性互动并构建起较为严密的股东、债权人保护机制。中国的社会信用管理和商事反欺诈法律也在逐步完善之中：中国《公司法》及其司法解释（三）对于股东的出资责任作出较为细致的规定，修订草案进一步完善了认缴制下的股东出资加速到期制度，完善了公司法人格否认制度，债权人还可以通过合同来保护自身。完善授权股份制的配套制度，可以预防股东、债权人利益因引入授权股份制而可能产生的严重侵害。
对引入授权股份制的疑虑之二是，授权股份制并不能解决目前注册资本全面认缴制下所产生的问题。全面认缴制所产生的公司资本空洞虚假，应通过完善全面认缴制来解决，而不是通过引入授权股份制来解决。笔者以为，授权股份制与认缴制是两个层次的问题。一方面，全面认缴制实行多年来所产生的问题应由完善认缴制配套措施来解决，例如，加速到期制度；另一方面，授权股份制的功能不是弥补全面认缴制的漏洞，而是弥补法定资本制的短处，授予公司董事会在公司治理、融资、并购与其他股份资本运作方面的灵活性，整体提升公司经营效率，更好实现股东利益。
对引入授权股份制的疑虑之三是，在目前的证券发行审核制度下，即使引入授权股份制也无多大实效，因为证券发行监管审核会延长公司股份发行的时间，使得授权股份制的效率比较优势不复存在。该疑虑其实是对授权股份制的误解，授权股份制的核心是公司内部股东会与董事会的权限分配问题，也就是公司法是否允许公司自治设置公司发行股份的内部最终决策权，不用召开股东会从而节约公司内部决策的组织成本，它本质上是公司治理问题。况且中国证券发行制度改革的方向是放松管制，正在由核准制向注册制转型，最终全面实行注册制。
三、授权股份制与法定资本制之间的关系：法定选择模式
以公司制度现代化为目标的中国公司法应引入具有比较优势的授权股份制，那么接下来的问题是新引入的授权股份制与依然保留的法定资本制之间的关系如何理顺。第一，中国公司法可以且应该同时包容两种资本制度，建立公司资本形成制度的法定选择模式，实现自治中的强制。在概念上，法定资本制是股东会决策，授权股份制是董事会决策，因此，很容易将二者对立，形成法定资本制与授权股份制之间的辩论。授权股份制相比法定资本制也具有若干制度比较优势，似乎采取授权股份制之后就不再需要法定资本制。然而，事实上，将法定资本制和授权股份制对立起来是不必要的，二者在实践中并不矛盾。同一部公司法可以提供两种不同的资本形成制度供公司选择，这就是公司资本形成制度的法定选择模式。法定选择模式是公司制度现代化的趋势，体现公司法灵活开放的结构，并促进公司法的适应性生长。
法定选择模式存在的最根本原因是不同类型的公司具有不同的需求。法定资本制虽然在资本运作灵活性上不如授权股份制，运行成本高，但它更简单，对公司治理的要求低，对董事义务的要求较低。法定资本制满足封闭公司（有限公司）股东人合性需求。这些股东在意持股比例或表决权被新股发行所稀释，所以，新股发行的最终决策权在股东会。授权股份制满足公开公司或大规模公司的需求，因为股东人数众多，公司资合性特征明显，股东已不太在意持股比例或表决权被公司的新股发行所稀释，而注重公司规模的扩大，希望公司将蛋糕越做越大，这才是公开公司的股东利益的最佳保护。2021年《公司法》（修订草案）也遵循法定选择模式：在有限公司部分规定了法定资本制，在股份公司规定了授权股份制。两种资本制度并存于一部公司法中，就是照顾到了不同公司的差异化需求。
第二，法定选择模式的涵义还包括法律对两种资本形成制度所适用的公司类型不必做强行限定。修订草案在有限公司部分规定法定资本制，在股份公司部分允许股份公司采取授权股份制。这意味着股份公司可以选择授权股份制，也可以不选择授权股份制，而有限公司只允许法定资本制，不允许授权股份制。这样区分的理由可能是，中国公司类型分为股份公司和有限公司，前者假定公司所有权与经营权分离，实行董事会优位主义，后者假定所有权与经营权合一，实行股东会优位主义。授权股份制的主要适用范围是两权分离比较充分的股份公司。笔者认为，尽管我国理论上推定有限公司由于具有封闭性、人合性，股东往往参与公司经营管理，两权未充分分离，然而，实践中也发展出了规模较大、股东人数较多、两权有所分离而有授权需求的有限公司，所以，不排除有限公司的股东会也可以事前授权董事会在一定范围增加出资比例。我国立法上没有必要将授权股份制（含出资比例）限定在股份公司，而是可以在股份公司规定授权股份制，同时也允许有限公司选择和参照适用之。建议在二次审议稿中的相关立法条文可调整为：“公司新股发行必须经过股东会的决议，但是公司通过股东会决议或者公司章程授权董事会的除外。有限责任公司增资，参照适用。”比较法上的证据是，德国《有限责任公司法》允许有限责任公司的公司章程授权业务执行人通过发行新的凭缴纳出资购买的营业份额；日本公司法为了保护原股东，对非公开公司（对应我国的有限公司）使用授权股份制有更严格的配套措施。美国、英国、香港地区公司法没有股份公司和有限公司的区分，对所有类型公司均允许授权股份制。总之，授权股份制的适用范围可以包括有限公司。
第三，在出资的缴纳方式方面，修订草案中的法定资本制保留2013年公司资本制度改革成果，允许认缴方式，而授权股份制只允许实缴方式，不允许认缴，这是有道理的。这使我国资本形成制度法定选择模式的负外部性和实务操作成本最小化，理由如下：一是，授权股份制以实缴为前提，将以实缴资本支撑公司信用、偿债资产与公司人格，区隔公司信用与股东信用。在授权股份制下，公司在登记机关登记实收资本总额，更能反映公司资本情况。二是，取消公司设立的最低注册资本数额之后，公司设立已比较简便；即使作为增量改革的授权股份制以实缴为前提，也不影响公司设立和政府统计数据中的市场主体数量。事实上，目前中国证监会监管范围内的公众公司资本均为实缴。三是，除了二者都必须登记公示的“每股金额”，法定资本制与授权股份制的资本登记事项均统一为两类资本数额（登记公示时均表现为“两联”），有利于工商登记对两类资本制度的统一造册与执法，也有利于公司变更自身的资本形成制度。法定资本制（认缴制）下需要登记的资本数额应是两联：认缴注册资本与实缴注册资本。授权股份制公司存在两个股份数额及资本数额：授权股份数（对应授权资本）和已发行股份数（对应注册资本）。如果允许认缴，那么，授权股份制公司的资本数额将存在三联：授权资本、已发行股份资本（实缴）、已发行股份资本（认缴）；如果不允许认缴，则授权股份制公司资本登记数额则减少为两联：授权资本和已发行股份资本（发行即实缴）。这样的话，不论公司选择何种资本形成制度模式，公司登记公示的资本数额均统一为两联，具有可操作性。可以参考我国台湾地区授权股份制的运作实践。台湾地区公司登记公示四项资本信息：章定资本、实收资本、已发行股份总数、每股金额；然后，已发行股份数均为实缴，已发行股份总数乘以每股金额即为公司注册资本，均为实缴；由章定资本除以每股金额即为授权股份总数。这四项资本信息，只需要公示其中三项，就可以推导出全部。为了在法定资本制和授权股份制之间提取公因式，我们新引入的授权股份制公司登记公示授权股份总数、注册资本（实缴）和每股金额，其中，由注册资本（实缴）与每股金额就可以推导出已发行股份总数。（表1略）
值得讨论的是，修订草案要求那些选择法定资本制的股份公司股份发行时，认购人必须实缴，不允许分期缴纳，诱导所有的股份公司必须选择授权股份制，这样的强制规定有干预公司自治之嫌疑。笔者建议，如果股份公司选择法定资本制，则修订草案二次审议稿可以允许选择法定资本制的股份公司在缴纳环节，实行类似于有限公司的认缴制，更实际地处理法定资本制与授权股份制之间的并存关系。
第四，在厘清法定选择模式中不同制度模式所搭配的出资缴纳方式之后，法定资本制和授权股份制的不同比较优势更加凸显，内在地满足不同偏好的股东设立公司的需求。法定资本制（认缴）与授权股份制（实缴）均允许公司资本在设立时不必全部缴足，便于公司设立与大众创业。前者的优势在于对公司治理水平的要求较低，对董事义务的要求较低。劣势在于，公司股东的出资义务在公司成立时即已确定，届至缴资期限时，股东可能会因各种事由不履行其出资义务，容易引发纠纷和诉讼。而后者的优势在于：公司在登记机关登记实收资本总额，更能反映公司资本情况；公司成立后可以由董事会根据需要随时增加资本，不必修改公司章程，也不必受认缴资本制下股东约定缴资时间的限制，股份的发行对象也不限于现有股东，节约公司运营成本。劣势在于董事会可能滥用授权不正当发行股份。
最后，以实例模拟方式对法定选择模式中两种资本形成制度的运作进行比较。公司资本形成制度的法定选择模式中，一家公司能且只能在如下两种法定模式中进行选择：
法定模式①为现行公司法的法定资本制：公司设立阶段和在设立之后的运营阶段均采用股东会决策的法定资本制（认缴制或公司股东自愿选择实缴），简称“法定资本制（认缴）”。示例如下。假设公司设计的股份数为100万股，股份面额为标准化的1元面额。发起人只有20万元资金。那么，在法定资本制（认缴）下，公司设立时向发起人将100万股全部发行完毕，形成100万注册资本，但由于发起人只有20万现金，实缴20万股份。公司设立时，公司进行一次总的发行，发行的结果是：注册资本100万，其中认缴100万，实缴20万。
法定模式②为新引入的授权股份制：公司设立阶段发行部分股份和授权董事会在设立之后的运营阶段发行未发行的股份，简称“授权股份制（实缴）”。它是多次发行，每一次发行均要求实缴。示例如下。公司设计的股份数为100万股，股份面额为标准化的1元面额。发起人只有20万资金。那么，在授权股份制（实缴）下，公司设立时向发起人发行20万股，注册资本20万元为实缴，剩余的80万股股份属于被授权但未发行股份，不形成公司注册资本，但归属于“授权股份”或“授权资本”。此80万股授权公司董事会在将来根据运营的需要向原股东或者新股东进行股份发行，特别是进行多轮次多序列的风险资本和私募股权资本融资时，不需召开股东会。股份发行的结果是：注册资本20万，授权资本100万。
四、整体主义视角下的授权股份制体系构造
授权股份制的引入不是简单地在公司法中规定允许股东会授权董事会发行新股，而是一旦公司选择授权股份制，则应有一套体系化的强制性规定紧随其后。违反强制性规定的法律后果则是新股发行的效力瑕疵问题。对它的整体配套制度，有必要加入深入研究和探讨。授权股份制强制性规定的立法目的是防止授权股份制可能产生的弊端，即董事会滥用授权，不正当发行新股以稀释、侵害特定股东权利或公司利益，这本质是一个代理成本的治理问题，目标是在保护公司原股东的利益与董事会运营管理公司的权限之间取得平衡，而不是保护债权人。对于授权股份制可能带来的公司治理问题，应建立事前和事后的规制机制。
（一）事前规制：对过度授权的控制
事前规制包括授权股份制下的授权期限、比例、权限回归股东会决策的情形、董事会决议的新股发行价格、新股发行与原股东优先认购权的制度协调等若干方面。第一，关于授权比例范围和期限。一旦公司选择授权股份制，应当在公司章程中记载授权董事会发行股份的数量。为了防止过度授权，授权的幅度也应有强制性规定。如日本公司法规定，公开公司的股东会授权董事会的可发行股份总数（発行可能株式総数）不得超过已发行股份总数的四倍，简称“四倍规则”（四倍ルール）。例如，公司的已发行股份总数为25万股，那么，股东会授权董事会的可发行股份总数不得超过100万股。而日本法上的非公开公司的股份转让需要取得公司董事会的批准，不受“四倍规则”的限制。我国现行法的非公开公司（有限公司）新股发行原则上需要股东会的特别决议，被滥用的风险较小。另外，为了防止董事会拥有永久发行权，也应当对授权期限加以限制。例如，对于股份公司，德国法上的规定是公司章程记载的最长授权期限为5年。英国公司法也有5年最长授权期限的规定。最后，封闭公司（有限公司）有它特殊的问题，即防止大股东利用对董事的控制力、影响力而通过发行新股的方式稀释原股东的权利，股东对股份比例与表决权维持有较高的期待，在适用授权股份制时，应加以更为严格的限制。例如，日本公司法针对非公开公司选用授权股份制，必须通过股东会决议来授权，授权期限最长为一年，一年期满后，公司需要重新召开股东会审议和表决以终止授权或继续授权；禁止无限期或永久授权。
2021年修订草案未借鉴境外法对授权股份制下的授权期限和授权比例范围做统一规定，而是在第97条，提示当事人可以通过公司章程或股东会决议的方式对授权期限和授权比例作出限制。修订草案采取章程自治的规制方式的理由是，修订草案中没有对有限公司资本的认缴期限和认缴比例进行强制性规定，相对应地，也不对股份公司允许采取的授权股份制的授权期限和授权比例范围做统一的强制规定，而是交由章程自治。对于过度授权的控制，相较于修订草案采取的章程自治模式，法定限制模式更有利于保护公众股东。
第二，授权的撤回或回归。股份发行权限的源头属于股东会，因此，股东会当然能撤回授权。这分为主动撤回和特定情况下的撤回。主动撤回是股东会按照资本多数决做出决议或者变更公司章程，取消授权，改采法定资本制。
特定情形下的撤回则应属法律明确规定的情形。例如，美国《模范商事公司法》第6.21（f）条规定，在以下情形之一发生时，董事会发行新股应当经股东会的同意：支付股份的对价是现金以外的其他形式；新发行的股份所代表表决权超过当前流通股份代表表决权的20%。《特拉华州公司法》在第251（f）条规定，发行新股超过20%要经股东会同意。日本公司法规定，当新股发行导致公司控制权发生变化时，新股发行须经股东会表决。2021修订草案第164条后半句规定，“发行新股所代表的表决权数超过公司已发行股份代表的表决权总数百分之二十的，应当经股东会决议。”修订草案这样的20%门槛的规定，容易被规避，例如，董事会新股发行19%，但可能在效果上同样导致公司控制权变化，却不在该大比例发行的例外条款涵盖范围内。建议二次审议稿进一步完善授权股份制，建立控制权变动情况下股份发行权限回归股东会决议的一般性规定。此外，当公司章程或股东会决议所授权的发行股份数发行完毕，公司新股发行也须召开股东会，通过修改公司章程或者股东会决议的方式使董事会获得新的授权。
第三，授权股份制代理成本的法律控制关键点是董事会决议新股发行的发行价格是否公允。这可能有三种情况：公允价格、低价发行和无偿发行。无偿发行的情况必须经过股东会表决。至于公允价格的判断，则要区分股份存在流通市场的公众公司和股份缺乏流通市场的非公众公司两种情况。对于前者，由于股份流通市场受到证券监督管理部门的监管，发行价格公允性可依据市场基准衡量；对于后者，则较难事前在成文法中规定价格公允性的尺度参照。在这方面，日本法通过判决发展出公平价格的判断基准：“基于客观材料以一定合理的计算方法决定发行价格”。我国则可以类推异议股东回购请求权对合理价格的股价评估方法，在方法论上可以通过最高法院公报案例、指导性案例或类案制度确立发行价格的公允性标准。此外，公司章程或股东会决议还可以在授权时同时规定公司新股发行时的最低价格或最低价格计算方法。
以上是公平发行，但在特定情况下，公司也可能存在以较低价格引入新股东的需要（例如引入战略投资者），这是符合公司利益的。这就需要在立法中明确低于公允价格向特定股东发行新股的程序性规定，通过规范的程序使董事会决策获得合法性，保护原股东利益，限制董事会滥用授权。比如可以规定，董事会要召集股东会并向股东会说明理由为什么以优惠的打折价引入新股东，新股东能给公司整体带来何种附加价值或协同价值。
最后是授权股份制下的新股发行与原股东优先认购权之间的制度协调问题。优先认购权会阻碍授权股份制的功效。授权股份制下的新股发行主要是面向新股东和新资本的加入，在公开公司或以成为公开公司为目标的公司中，公众股东对持股比例兴趣不大，创始股东也有控制权增强的其他方式（例如复数表决权股），而新股东和新资本的加入对公司生存特别重要。但原股东优先认购权可能对其造成负担：一是倘或股东行使优先认购权，则公司可能无法引入更多的新投资者，或推高融资成本；二是由于要先征求原股东的意见，发行新股的时间会更长。对于有限公司，现行《公司法》第34条规定原股东享有优先认购权，除非公司章程另有规定，也就是采取“选出”制。而对股份公司原股东的优先认购权没有任何规定。理论上一般认为，股份公司的股东对新股发行不享有优先认购权，除非公司章程另有规定，应采取“选入”制。2021年《公司法》（修订草案）第223条维持有限公司股东优先认购权的“选出”制，同时新增加规定股份公司股东优先认购权的“选入”制。股东优先购买权的体系更加完善，且可缓解股东优先购买权与授权股份制下新股发行之间的潜在冲突。
（二）事后规制：对不正当发行的救济
这是修订草案关于授权股份制体系化构造中的薄弱点。授权股份制的事后规制需要建立或完善两个制度：一是董事的受信义务，二是违法发行、违反公司章程发行、有利发行、不公正方法发行或其他不正当发行情形的救济。在前者，如果董事会滥用章程或股东会决议的授权，则董事被追究违信责任。在后者，不正当发行的事后救济又分为两个方面：股份发行的诉前禁令（新股发行停止请求权）与股份发行的公司决议瑕疵之诉。诉前禁令是指对于董事会违法发行、违反公司章程发行、不公正发行等不正当发行，股东可以向法院申请停止公司的新股发行。例如，日本公司法第210条为新股发行完毕之前的诉前禁令；若新股发行完毕，则可追究相关人员的损害赔偿责任。在解释上，违法发行、违反公司章程发行、有利发行、以不公正的方法进行的发行（例如新股发行的唯一目的是为了抵御敌意收购）等均可以抽象为“不正当发行”。
新股发行还应完善公司决议瑕疵之诉，可将现行公司法第22条和司法解释（四）关于公司决议效力瑕疵的“三分法”（对应修订草案第74条）在新股发行的场景中予以细化，单独明确关于授权股份制中的新股发行的公司决议同样存在无效、可撤销、不成立等三种效力瑕疵形态。董事会的股份发行决议违反法律、违反公司章程或股东会决议的授权比例范围、期限的，或者股份发行的价格不公允的，股东可以请求法院确认董事会决议无效。侵犯原股东优先认购权的股份发行决议，也可纳入决议无效的情形。股份发行决议违反程序性规定（例如董事会召集程序、表决程序），则属于可撤销的股份发行，可以股东会特别决议补救。同时，也可以通过提起股东代表诉讼追究董事的违信责任。值得注意的是，如果发行对象是善意第三人，则需要保护交易安全和股份流通性，因此，即使授权股份制下的股份发行违反法律、行政法规或者公司章程，该股份发行也不是立即自动无效，而必须等待法院的裁判才能确认其效力瑕疵。
结论
系统论的哲学观认为，整体由部分组成，各个部分可以耦合合成一个具有复杂的高级性质的整体。法学学者指出，“整体主义观告诉我们，事物之间是相互关联而非孤立存在的，任何事物都是存在于复杂的系统之中，事物的全部关系共同构成了事物的整体，事物的功能维系于整体性；而作为整体，任何事物又都是多重关系的复合体和多重属性的统一体。”缺失必要的部分或子系统，将使得制度整体的功能发生偏差。法定资本制与授权股份制均需由各自的配置制度措施耦合合成，才能分别作为完整的资本形成制度发挥应有功能。
授权股份制经过历史演化而后发生，在回应“两权分离”公司的治理效率需求、公司融资、并购、反收购、公司股份资本运作等方面具有比较优势，是大型公司从股东会优位向董事会优位的治理转型的子系统之一。授权股份制的引入不仅是一个制度“标签”的引入，而同样是配套制度措施的整体性、系统性引入，应伴随授权股份制适用的公司类型、授权比例范围、授权期限、发行价格、新股发行与原股东优先认购权的体系协调、董事受信义务、不正当发行的情形与救济、公司决议瑕疵之诉在新股发行中的细化等方面的强制性规定。《公司法》修订草案只对授权股份制的公司类型、缴纳方式、大比例发行的授权例外做了明确规定，将授权期限、授权比例范围交给公司章程自治，对授权股份制下的不正当发行情形与股东事后救济等其他公司治理事项缺乏规定。2022年《公司法》修订草案（二次审议稿）大有可为。无论如何，法定资本制与授权股份制将在我国公司法中并存；允许不同类型公司基于差异化需求在二者间进行选择，也有利于立法者在二者的制度竞争中观察与积累实践经验。一部具有包容性、适应性的公司法应积极主动地回应充满多样性的现实社会，丰富的社会实践又将反哺并驱动中国公司法在新时代的进化历程。
来源：《当代法学》2022年第2期（第100-111页）。（责任编辑：龚浩川）
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