观点|沈岿：隔离的实体合法性和新型传染病的管理模式

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编者按

近期，湖北省武汉市等多个地区发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情。有关公共卫生事件的应急管理模式成为了社会焦点，其背后蕴含的风险规制理论一直是法学界特别是行政法领域关注的问题。对此，沈岿教授曾于十年前撰文，以当时肆虐全球的甲型H1N1流感防控为例，较为系统而客观地分析了隔离措施的实体合法性和新型传染病的管理模式，认为我国政府在防控甲流过程中的实际运作已经为提炼风险治理决策程序的应急模式提供了蓝本。

作者简介：沈岿，北京大学法学院教授，教育部人文社会科学重点研究基地北京大学宪法与行政法研究中心执行主任。

文章来源：《行政法论丛》第12卷，法律出版社2009年版，第110-140页。本文原题为《风险治理决策程序的科学与民主——以防控甲流的隔离决策为例》。本文获教育部人文社会科学重点研究基地项目基金资助，是“风险管制与行政法新发展研究”课题（项目批准号：08JJD820182）的阶段性成果。

一、引言

甲型H1N1流感（以下称甲流）正在肆虐全球，世界卫生组织已经于2009年6月11日将警戒级别提高到最高级。面对2009年3月爆发的此次全球性流感，我国政府表现出与2003年非典型性肺炎（以下称SARS）刚开始流行的时候完全不同的积极态度，在第一时间就采取了非常严格的防控措施。其中最为引人瞩目的，就是对疑似或确诊患者、密切接触者甚至这两类人以外的、来自传染病流行区的普通人（以下称流行区普通人）采取隔离观察或治疗的措施。

迄今为止，尚未有受隔离之人提出挑战隔离措施的诉讼，政府也没有必要在法庭上为自己采取的措施进行辩护。然而，由于隔离措施限制人身自由，且因此对受隔离人员的工作、生活以及家庭产生一些不利影响，对隔离的合法性（包含广义的正当性与狭义的合法律性）质疑以及政府的辩护性回应，却在法庭外的空间内发生着。合法性质疑在两个相互交织的维度上展开：一是在实体维度上，即隔离疑似或确诊患者、密切接触者以及流行区普通人是否合乎法律规定，是否必要、妥当；二是在程序维度上，即隔离决策是否经过了法定的以及正当的程序。

本文的关注点放在合法性质疑的程序维度，结合这一具有代表意义的隔离决策事例，检视当下风险治理决策程序的科学化和民主化模式，提出区分“常规模式”和“应急模式”的思路，并重点勾勒当今学界、实务界较少关注的应急模式基本构成，希冀对风险治理决策程序法的完整体系有所贡献。为此目标，本文的思路如下：第二部分将首先澄清此处所用“隔离”一词的含义。由于隔离的法定意义与常识意义存在差异，而普通人的合法性质疑是针对更为广义的隔离措施，所以本文采用了隔离的常识意义，以厘定研讨的基本范围。第三部分是对隔离的实体合法性进行分析，主要是从适用对象是否符合法律规定、隔离措施是否适当的角度展开的，结论是隔离措施在实体维度上并不存在明显的合法性问题。实体合法性分析看似偏离文章主题，却是阐明隔离决策程序问题更具重要意义的关键一步。

第四部分在指出决策程序的重要意义之后，梳理了当前普遍寄予厚望的公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策模式（也同时适用于风险治理领域），阐明该模式在什么意义上体现决策的科学性、民主性。只是，该模式注重决策前的公众参与、专家论证，适合于常态行政，在应急状态下就显现出较大的局限性，故只能称为常规模式。出于对甲流防控经验的尊重和重视，以及为未来应急决策程序法律化考虑，有必要也完全可以提炼出风险治理决策程序应急模式的基本构成。这就是第五部分的主要工作。

二、隔离的法定意义与常识意义

（一）法定意义与常识意义

对于作为传染病防控措施之一的“隔离”，《传染病防治法》（2004）未作出统一解释。《国境卫生检疫法实施细则》（1989）2条倒是规定，隔离是指“将染疫人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除传染病传播的危险”。铁道部、原交通部、卫生部、原中国民用航空总局联合发布的规范性文件《国内交通卫生检疫条例实施方案》（1999，以下称《交通检疫实施方案》）第51条给出了类似的释义：“隔离：指将检疫传染病病人收留在指定的处所，限制其活动并进行治疗，直到消除检疫传染病传播的危险。”这两个定义都给出了隔离的四项应有之义：（1）收留在指定处所；（2）限制活动；（3）治疗；（4）直到危险解除。虽然《国境卫生检疫法实施细则》和《交通检疫实施方案》都指出，上述定义只适用于国境卫生检疫和国内交通卫生检疫领域，但在卫生检疫领域，一般对“隔离”都认可这一释义。

然而，在现实生活中，普通人并不对隔离采取如此严格的理解，尤其是并不把治疗作为隔离的必然内涵。无论是否伴有治疗、医学检查等措施，但凡被收留在指定场所、活动受到限制，都属于普通人认识的隔离。这从媒体的报道中可以得到充分印证，也符合《现代汉语词典》对“隔离”一词的解释：“①不让聚在一起，使断绝往来。②把患传染病的人、畜和健康的人、畜分开，避免接触。”

更何况，在有些法律之中，即便未对隔离进行明晰界定，但从上下文看，隔离似乎也是取其常识意义的。例如，《突发公共卫生事件应急条例》（2003，以下称《突发公卫应急条例》）第41条规定：“对传染病暴发、流行区域内流动人口，突发事件发生地的县级以上地方人民政府应当做好预防工作，落实有关卫生控制措施；对传染病病人和疑似传染病病人，应当采取就地隔离、就地观察、就地治疗的措施。”此处，隔离既然与观察、治疗并列，其明显是作为一项独立的措施来对待，而不必以是否相伴有其他措施为要素。

（二）广义隔离措施的种类

为了有的放矢地解决普通人对隔离的合法性质疑，本文拟采取隔离的常识意义，即广义的隔离。当然，站在法律实证主义的立场上，考察隔离的合法性，应当以现行的相关法律规范为首要依据。因此，有必要对实定法中可归属于常识意义隔离范畴的措施进行梳理，而后方可结合既有规范分析其合法性。从目前来看，广义的隔离措施有两大类：

一类是明确使用“隔离”术语的措施。例如，《国境卫生检疫法》（2007）12条第1款规定：“国境卫生检疫机关对检疫传染病染疫人必须立即将其隔离，隔离期限根据医学检查结果确定。”《传染病防治法》39条第1款第1项规定，医疗机构应当对甲类传染病病人、病原携带者进行“隔离治疗”。《国内交通卫生检疫条例》（1998，以下称《交通检疫条例》）第6条第2项规定，对出入检疫传染病疫区的交通工具及其乘运的人员、物资，县级以上地方人民政府卫生行政部门或者铁路、交通、民用航空行政主管部门的卫生主管机构根据各自的职责，有权对检疫传染病病人、病原携带者、疑似检疫传染病病人和与其密切接触者，实施临时隔离、医学检查及其他应急医学措施。

另一类是虽未使用“隔离”术语，但也可能限制人身自由、与外界断绝接触的措施。例如，《交通检疫实施方案》第51条除了定义“隔离”之外，还定义了一种称作“留验”的措施，“指在检疫传染病最长潜伏期内，将密切接触者收留在指定的处所，进行诊查和检验”。从定义的措辞本身来看，留验与隔离的不同之处有三点：一是隔离针对传染病病人，留验对象是密切接触者；二是隔离限制病人活动，而留验没有明确是否限制；三是隔离旨在治疗，留验旨在诊查和检验。可是，留验实际上有限制活动、断绝往来的效果。根据《交通检疫实施方案》第13条、第14条、第20条等条款的规定，传染病密切接触者应移交给临时交通卫生检疫留验站，且解除隔离、留验的条件是相同的。留验的实际“隔离”功效，从中可见一斑。

法律规范中还有一个术语是“医学观察”。《交通检疫实施方案》第28条、第36条、第41条都规定了传染病疫区的铁路、水运和航空交通检疫工作中必要的健康“观察”，但未对医学观察予以定义。只是，结合上下文，这些条款中的“观察”都不涉及对人身自由的限制。《传染病防治法》39条第1款第3项规定，对医疗机构内的甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，应当“在指定场所进行医学观察”。此处的医学观察是“在指定场所”，逻辑上就内含了限制活动的可能性。《国家突发公共卫生事件应急预案》（2006，以下称《突发公卫应急预案》）第4.2. 1-（5）项规定：“对密切接触者根据情况采取集中或居家医学观察。”其中，“集中医学观察”绝对不会是把传染病密切接触者集中在某个处所进行医学观察，而同时又让他们与外界自由接触。毫无疑问，它是一种具有隔离实效的措施。可见，医学观察有多种形式，有些形式完全符合隔离的常识意义。

总之，在现行法律规范之中，至少有三种不同的术语，都可归属于广义的隔离范畴：（1）隔离（主要是隔离治疗）;（2）留验;（3）医学观察（尤其是指集中医学观察）。其中，从留验的目的是诊查和检疫来看，留验实际上也可以认为是医学观察的一种形式，就是那种有隔离实效的医学观察。所以，用普通语言简单表达的话，广义的隔离无非就是媒体上经常出现的“隔离观察”或“隔离治疗”。

三、隔离的实体合法性

在采取隔离措施防控甲流的过程中，对隔离适用的对象是否合法、隔离措施是否适当，曾经有过或多或少的质疑。从法学的角度看，这些疑问关涉隔离是否符合法律的实体规定。然而，无论是细致考究现行的法律规定，还是立足于法律原则进行审视，隔离措施在实体方面都没有明显的合法性问题。

（一）对象（I）：人群类别

根据媒体报道，防控甲流隔离措施，曾经针对的对象有：（1）确诊患者；（2）疑似患者；（3）流感密切接触者；（4）流行区普通人。关于隔离合法性的质疑之声，也是按照这一顺序由弱渐强。其中，以流行区普通人被隔离受到的批评最多，甚至引起了外交纠纷。墨西哥政府指责中国歧视墨西哥人，主要原因就是一部分既非患者或疑似患者也非流感密切接触者的墨西哥人在华受隔离。加拿大政府责成其驻华使馆调查加拿大学生受隔离的情况，也是因为这部分到中国来学习汉语的学生，既没有和疑似或确诊患者同乘一个航班，也没有出现任何发烧症状。

翻阅现有的法律法规可以发现，作为传染病防控措施之一的隔离，主要适用于确诊患者、疑似患者、密切接触者，但是，对于流行区普通人，并没有排除适用的可能性。例如，《传染病防治法》39条明确规定，对甲类传染病病人、病原携带者、疑似病人以及密切接触者，都可以实施隔离，包括隔离治疗和有隔离实效的医学观察。在该法之下，明文规定对传染病人、疑似病人和传染病人密切接触者可以采取隔离措施的行政法规有：《交通检疫条例》、《突发公卫应急条例》。此外，《国境卫生检疫法》12条也授权国境卫生检疫机关对检疫传染病染疫人实施隔离、对染疫嫌疑人实施留验。在此值得关注的是，《国境卫生检疫法》17条又授权国境卫生检疫机关对监测传染病病人、来自国外监测传染病流行区的人或者与监测传染病人密切接触的人，可以区别情况，实施留验或者采取其他防控措施。该条被认为是对流行区普通人采取隔离措施的法律依据。

（二）对象（Ⅱ）：传染病类别与流行区

当然，并非所有种类传染病的病人、病原携带者、疑似病人甚或流行区普通人，都需要并可以适用隔离措施。在适用对象方面，还存在两个需要进一步诠释和厘清的问题。第一，就病人、病原携带者、疑似病人和与其密切接触者而言，隔离措施适用于什么类型的传染病？根据《传染病防治法》、《国境卫生检疫法》的规定，隔离措施可以适用于：（1）甲类传染病；（2）需要采取甲类传染病防控措施的乙类传染病；（3）检疫传染病和监测传染病。

第二，就流行区普通人而言，隔离措施适用于来自国外监测传染病流行区的人究竟应该如何理解？这个问题又牵扯到“什么是监测传染病”、“什么是流行区”。《国境卫生检疫法》3条对“监测传染病”未作定义，仅仅指出监测传染病由国务院卫生行政部门确定和公布，它不同于检疫传染病，后者“是指鼠疫、霍乱、黄热病以及国务院确定和公布的其他传染病”。至于“流行区”，《国境卫生检疫法》不但未作任何定义，连由谁、依照什么程序来确定和公布，都没有任何哪怕是原则性的规定。而且，还有一点疑惑的是，该法对检疫传染病和监测传染病是有所区别的，然而，该法第17条规定对来自国外监测传染病流行区的人可以采取留验等防控措施，居然没有指明对来自国外检疫传染病流行区的人是否可以采取同样措施。当然，从《国境卫生检疫法》对检疫传染病和监测传染病的确定和公布主体的不同规定着眼（前者是国务院，后者是国务院卫生行政部门），可以解释为检疫传染病较之监测传染病更具危害性。如果对来自国外监测传染病流行区的人，都可以适用像留验这样的隔离措施，那么，对来自国外检疫传染病流行区的人，就更不用说了。

（三）适用对象的合法性

在厘清这两个问题的基础上，再进一步检视防控甲流的隔离措施的合法性。确实，根据2009年4月30日《卫生部关于将甲型Hl Ni流感（原称人感染猪流感）纳入〈中华人民共和国传染病防治法〉和〈中华人民共和国国境卫生检疫法〉管理的公告》（卫生部公告2009年第8号，以下称“8号公告”），卫生部经国务院批准，已经将甲流作为《传染病防治法》的乙类传染病，并采取甲类传染病的防控措施，同时，也将甲流纳入《国境卫生检疫法》的检疫传染病管理。由此，依上所述，对甲流的确诊患者、疑似患者、密切接触者采取隔离措施是合乎现行法律规定的。

至于对流行区普通人的隔离，虽然《国境卫生检疫法》只规定了对来自国外监测传染病流行区而非检疫传染病流行区的人可采隔离措施，但运用适当的解释方法也可以缓解明文规定缺位所导致的合法性困扰。我们可以称，在传染病防控领域，如果立法者允许对一种情形采取严格的措施，而不允许对更为严重或紧急的情形采取同样严格的措施，这是十分荒谬的。

论述至此，对流行区普通人的隔离措施合法性方面，似乎只留下了一个遗憾，即自始至终，国务院或者卫生部都未宣布任何国家为甲流流行区。尽管既非确诊或疑似患者也非密切接触者的中国公民，从墨西哥回国，也曾经遭遇隔离，在这一点上不存在单单对付墨西哥人的所谓“歧视”问题，但是，由于没有宣布墨西哥、加拿大为甲流流行区，适用《国境卫生检疫法》17条的规定就存在问题，且为什么对来自美国（疫情同样开始发生并扩展）的普通人不采取同样措施，也是会引起疑问的。

（四）措施的合法性：比例原则

和预防原则

或许，还会有人提问：“对来自传染病流行区的普通人，非得采取隔离措施吗？《国境卫生检疫法》17条不是规定，应当区别情况，实施留验或者采取其他预防、控制措施吗？并不一定非要实施集中留验观察啊！”的确，无论是《传染病防治法》还是《国境卫生检疫法》，都留下了对密切接触者和流行区普通人，在留验或医学观察和其他必要防控措施之间进行选择的行政裁量空间。对于行政裁量权力的行使，行政法上的难点是如何通过合理性原则或比例原则规范之。因为在实践中，行政裁量决定是否符合法律的羁束要求（形式的合法性），较为容易判断；而在法律羁束要求的范围内，行政机关是否作出了合理的、手段与目的成比例的选择（实质的合法性），是一个较为困难的判断。上述假设的追问显然意在究查隔离措施的实质合法性。

比例原则是一个舶来的术语，学理上一般认为，它包括三个方面的要求：（1）妥当性原则（又称适当性原则），即行政行为或手段应当能够实现或至少有助于实现行政目的或目标；（2）必要性原则（又称最小侵害原则），即行政行为或手段对于达到行政目的或目标是必要的，给正当权益造成的不利影响是难以避免的、最少侵害的；（3）狭义比例原则（又称相称性原则），即行政行为或手段的实施应衡量其目的或目标所要达成的利益以及可能带来的不利影响，使二者形成适当的比例关系。在我国，个别法律法规和司法判决虽未明确创建和使用这一概念，但在具体规定或运用上恰是比例原则的体现或至少是部分体现。

迄今为止，由于统一行政程序法的缺位，最有可能使比例原则在行政领域具有普遍适用力的，是国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》（以下称《依法行政纲要》）第5条关于合理行政的基本规则。其中特别提到“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。尽管《依法行政纲要》并非具有强制实施效力的法律性文件，但它在现实生活中确实起到了行动纲领的作用。各级政府及其职能部门纷纷依据这个文件规定的法治建设目标和基本要求，从事相应的行政行为，进行相应的制度改革试验。在这个意义上，它就是一种典型的软法；它在事实上的“软约束力”，使其有可能成为判断特定情境中行政行为合法性的依据，或者至少是具有参照性质的依据。

仔细分析比例原则的三项要求，可以发现它实际上是要政府做比较精确的计算，尤其是（但不限于）成本一效益计算。诸如目标是什么、手段能否实现目标、手段能否达到最小侵害、手段所造成的侵害与所能带来的收益是否相称等问题，都需要较为全面和准确的信息或定位，才能盘算、衡量清楚。然而，在一个日益显现出风险社会特征的当今社会中，许多决策（包括风险治理的决策）都是在信息和知识不确定的情形下作出的。在一种新型的、像甲流那样的传染病疫情发生之初，恐怕没有哪个专家能清楚地、确定地判断病毒人际传染的概率有多大、病毒在潜伏期的传染概率有多大、病毒的危害性有多大、病毒的治愈难度和治愈概率有多大、有效预防和控制病毒的措施有哪些、这些措施的成本（包括行政成本与侵害成本等）有多大、这些措施可能收到的效益有多少。就甲流而言，虽然近来的发展表明，甲流若经及早适时的治疗，治愈率还是比较高的，甚至有不治自愈的可能。但是最先，即便是世卫组织的专家，也警告称甲流很可能会造成大量死亡。管中窥豹，在相关信息和知识都不怎么确定或者必须随着时间才能逐渐确定的情形下，要求政府一开始就对所拟采取的措施是否达到“手段一目标之间的合乎比例”进行缜密的计算、权衡、取舍，实在是强人所难。

因此，面对突如其来的风险以及严重与否难以确定的潜在危机，较之传统行政法上的比例原则，风险治理的预防原则（precautionary principle）更能胜任对政府最先采取措施的合法性进行判断。预防原则“意味着政府必须采取预防措施，来保护公众健康和环境，即便缺乏明确的危害证据，也别管这些措施的成本有多高”。不过，这样一种简单的、不计成本效益的、不计潜在危害概率及危害大小的预防原则，受到普遍的批评。不少学者为此纷纷著述，揭示不同意义上的预防原则，并试图对至今尚未有权威统一定义的预防原则，进行精细化的打造。我相信并接受这样一种意义上的预防原则：（1）根据已有的信息、知识和经验，可以合理地怀疑存在严重危害的威胁时；（2）政府应当采取有助于或至少当时认为有助于缓减风险的预防措施；（3）该预防措施是或者至少在当时认为是必要的、对利害关系人权益造成的不利影响是不可避免的、也是最小限度的；（4）政府应当同时并持续地积极搜集和分析更多的信息、知识和经验，减少其中的不确定性因素，进一步分析已采取预防措施的成本与效益，分析其他预防措施的可能性及其成本与效益，根据新的分析评估对预防措施进行适当调整。

在此意义上的预防原则，吸纳了比例原则的合理之处，但不强求政府需在决策之前就对手段一目的之间的合比例性进行精确的计算。同时，该原则的前三项是实体性的要求，而最后一项则是程序性的要求。就此处关注的防控甲流隔离措施而言，其无疑是符合预防原则基本要求的。在世卫组织专家警告甲流可能带来大量死亡的情况下，在卫生部、农业部、国家质检总局等部门特别组织专家进行分析的情况下，在2003年SARS肆虐导致平民死亡的记忆尚未淡化的情况下，对确诊或疑似患者、密切接触者以及流行区普通人采取隔离措施，是合乎情理的。而且在隔离治疗、隔离观察期间，大多数被隔离者，无论是中国公民还是外国公民（包括被隔离的墨西哥、加拿大普通人），都对受到的待遇表示满意。换言之，即便是隔离，也相应地采取了让侵害最小化的配套措施。

综上，防控甲流的隔离措施，在适用对象、措施的适当性等实体性方面，不存在凸显的合法性危机。

四、程序科学与民主（I）：常规模式

（一）风险治理决策程序的合法性问题

通过以上的分析，我们必须承认，隔离措施的实体合法性，如果不能说完全取决于也可以说在很大程度上取决于，卫生部经国务院批准，将甲流纳入《传染病防治法》的乙类传染病但采取甲类传染病防控措施的管理，纳入《国境卫生检疫法》的检疫传染病管理。缺少了这个步骤和环节，隔离措施的合法性可谓荡然无存。

毫无疑问，将甲流纳入何种管理模式的决定，是关乎公共卫生安全、涉及全国人民利益的重大决策。该决策的直接目的并不是要决定是否采取隔离措施或者对什么人采取隔离措施。然而，由于隔离是甲类传染病或检疫传染病防控措施之中最为重要的一种，因此，是否要将某种传染病作为乙类传染病但适用甲类传染病防控措施、是否将其纳人检疫传染病管理的决策，实际上就是在决定是否应当采取隔离措施。更为重要的是，它并非只针对某个个人作出，而是具有普遍适用的效力，是关乎限制人身自由的准立法性决策。虽然《立法法》明确把限制人身自由的措施和处罚的设定权给予了全国人大或其常委会制定的法律，虽然《传染病防治法》和《国境卫生检疫法》作为法律，规定了针对某些类型的传染病，可以采取相应的隔离措施，但是，由于立法者不可能预见未来发生的所有传染病，所以，这两部法律都把确定和公布需要实施隔离措施的传染病的权力交给了国务院或其卫生行政部门。可见，行政机关事实上得到了对限制人身自由强制措施适用情形的设定权。就此而言，将这个决策理解为隔离决策，更能凸显其在限制人身自由方面的重要性。

如此重大的决策，是通过什么程序完成的呢？《传染病防治法》和《国境卫生检疫法》都未予以详细规定。由于甲流既非《传染病防治法》规定的甲类传染病（鼠疫、霍乱），又非该法明确规定的采取甲类传染病防控措施的乙类传染病（传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感），也不是《国境卫生检疫法》明确规定的检疫传染病，因此，若要对甲流实施甲类传染病或检疫传染病防控措施，只能依据《传染病防治法》4条、《国境卫生检疫法》3条第1款的规定，由卫生部报经国务院批准。卫生部“8号公告”实际上履行了这一简单得不能再简单的法定程序。如果吹毛求疵的话，依《国境卫生检疫法》3条规定，纳入检疫传染病管理应该由国务院公布，而不应该由卫生部公布。除此之外，并无程序违法的问题。甚至，严格一点地说，以上规定更多的是有关权限的而不是有关程序的。

不过，假如把目光脱离这两部法律，以对行政领域具有普遍软约束力的《依法行政纲要》为依据，该重大决策的程序似乎存在合法性困惑。《依法行政纲要》指出，“科学化、民主化、规范化的行政决策制度和机制”，是建设法治政府的一项重要目标；而科学民主的决策机制，应符合一系列原则性要求。概而言之，有以下四项：（1）公众参与、专家论证、政府决定相结合的机制；（2）信息公开；（3）重大决策或专业决策的专家论证；（4）与广大民众利益密切相关决策的公众参与。就《依法行政纲要》行文的逻辑结构而言，第1项是政策导向意义的，第2、3、4项则是相对具体的程序要求。其中，第（2）项又是普遍适用于所有行政决策，第3、4项则适用于特定情形。

上述关乎隔离的决策明显是“社会涉及面广、与人民群众利益密切相关”的重大决策，虽严格依照法律规定经国务院批准并公布，但公开的只是决策事项和结果，决策的事实依据却并未公开。从相关的媒体报道中，可以确信，这一重大决策的出台，经过了专家的论证。然而，《依法行政纲要》确立的民主决策原则、公众参与原则、通过各种形式广泛听取意见的行为准则，似乎在这个重大决策的出台过程中并未得到充分体现。这是不是意味着该决策的程序存在合法性问题呢？在实践中，卫生部依据《传染病防治法》、《国境卫生检疫法》将这一决策报经国务院批准并公布，决策下达之后，执法部门就在法律授权的范围内对相应人群采取了隔离措施，在依法行政意识日渐增强的情况下，至少在防控甲流事例中并未出现明显违反既有规定的情形。这些都似乎在暗示，该重大决策的出台过程，对于决策的合法性而言是更具重大意义的，是更应引起广泛重视的。

（二）科学、民主决策程序的常规模式

《依法行政纲要》倡导的是公众参与、专家论证和政府决定相结合的行政决策模式。虽然在实践中，公众参与和专家论证经常是纠结在一处的，不过，作为对一种行政决策模式的表述，它们又必须被相对独立地对待和强调。因为它们更多地不是指向两种可以截然分开的实践行动，而是指向两种在观念上应当予以分别对待的价值倾向：民主和科学。

公众参与是民主的符号和象征。在现代行政国家或规制国家中，通过选举代表来决策重大事项的传统民主制度出现严重“赤字”，许多重大决策（如本文提及的对新型传染病确定何种管理模式的重大决策）实际上由代议机关移送给了行政机关。公众参与是弥补这种赤字的努力，它试图让利害关系人或者更广泛公众的直接参与来影响行政决策，使行政决策过程更具民主的品性，而不是让行政官员独断。公众参与可能也常常会增进科学决策，因为它可以把不同利益者的价值诉求和知识带进行政决策过程之中，使决策者有可能比独自决断考虑得更周全、最后作出有更好理据支撑的决策。不过，有助于科学决策毕竟只是公众参与的附带效果，而不是它的直接价值取向。即便公众的意见有可能表现出情绪化、非理性，即便公众有可能缺乏作出正确和智慧判断的专业知识，即便扩大公众参与有可能会使利益和价值冲突更趋激烈、增加合理决策的难度，也要让利害相关者或更广泛的公众来发表他们的主张，让这些主张能被行政决策者倾听、关注和考虑，让主张者获得自尊、自主和自治的心理。这是公众参与内在的、独立的民主价值。

与普通公众不同，专家通常是指在特定领域内有过专门的系统知识训练和／或长期的经验积累，其作出正确的、智慧的判断和决定的能力得到该领域内同行或公众普遍认可的人。专家往往被认为是依据其在专业知识和经验上的优势来作出判断的，也就因此是科学的、权威的、可靠的。当然，在现实生活中，专家经常有着自己在价值取向上的偏好，也会存在知识和理性的受限，甚至可能会被政府或利益团体雇佣成为他们的代言人，可能会不当地利用专家头衔、横加介入自己专业优势范围之外的问题。这些都会影响专家论证的科学性、权威性以及可靠性。然而，专家的现实局限性丝毫不影响专家论证作为科学的符号和象征的意义。就像我们生病时会去看医生、汽车坏了会去找修理师傅一样，医生或汽车维修员不见得一定正确，但他们无疑在概率上能够比普通人更专业、更科学地解决问题。让专家参与到行政决策过程中来，无论他们是以个人名义出现、是受公众或政府雇佣委托而出现，还是作为政府本身所属的专家型官员而出现，无论他们是否在实践中表现出上述的局限性，让他们运用其知识和经验优势，遵循论理原则地、有理有据地阐明其主张、接受别人的批评、进一步维护或调整其主张。这就是专家论证所体现的科学价值。

行政决策中的公众参与毕竟不是雅典公民大会式的、采取多数表决制的直接民主，专家论证也不是要让行政过程成为柏拉图哲学王式的精英统治。由于重大行政决策权大多是民选代议机关授权给行政机关的，因此，受权机关在理论上必须为自己决策的后果向代议机关及其背后的全体公民负责。公众参与、专家论证，并不能使决策者的责任“遁形”，也就必须像《依法行政纲要》所示的那样与政府决定相结合。不过，政府对行政决策的最终掌控权，若不加以必要的规范，容易使公众参与、专家论证沦为作秀之举，民主、科学的价值也会随之流于形式，公众参与、专家论证反倒成了政府决策的合法化外衣。

具体的规范措施有许多，大致上可归为四个密不可分的重要机制：开放、说理、反思和责任。开放意味着：（1）行政决策过程是充分开放的，扩大公众参与，吸收专家进行论证；（2）公众参与、专家论证过程应当被记录下来，这些记录应当向社会公开；（3）行政决策的内容、依据、理由应当公开。说理意味着：（1）公众、专家和政府都应当遵循基本的论理原则和规则；（2）行政决策机关应当为其决策说明理由，并说明是否以及如何考虑公众和专家意见的。反思意味着：（1）决策之前，公众、专家和政府都应当有充分的时间和条件进行反思性辩论和对话；（2）事后，应当允许通过某种或某些渠道对行政决策进行必要的反思和调整；（3）当然，反思的过程也应当是公开的、说理的。责任则意味着决策者应当为其重大失误、为明显不考虑或不当考虑公众、专家意见的行为承担责任。唯有建立健全这四个机制，才能真正实现公众参与、专家论证和政府决定的有机结合，才能使政府决定既受到公众参与、专家论证的有益促进，同时又可抑制公众参与、专家论证的局限性。

这就是一般行政决策科学化、民主化的常规模式。或许有人会问：“一般行政决策可以也应当遵循这样的模式。但在风险治理领域，我们普通人对环境与生态恶化风险、传染病风险、食品药品风险、技术风险等，往往是一无所知或知之甚少。对风险的评估和管理是不是应该更借助于专家？”确实，相比较专家，普通民众对风险的认知和判断往往是不理性的，对如何有效使用有限资源来整体上降低风险是缺乏专门研究和经验的，甚至连基本的风险知识都没有。然而，完全依赖专家或者偏重于专家意见，在风险治理过程中，同样是不可取的。首先，风险治理的各个阶段或环节都存在专家并不拥有优势的价值决断问题。其次，过分依赖专家也会隐藏着巨大风险，因为：（1）有的时候，专家发挥优势所需的信息是不存在的或者是获取成本昂贵的，专家几乎与常人一样处于“无知”状态；（2）不受公众参与制约的专家，有可能操纵科学结论；（3）缺少广泛的公众参与，少量的专家更易被强势利益团体所俘获；（4）专家借以发挥优势的科学知识和经验本身存在局限性，不能作为风险治理的唯一基础。

因此，风险治理领域的行政决策，也同其他领域的行政决策一样，需要建立富有意义的公众、专家和政府的互动对话，需要建立被称之为“协商民主”或“审议式民主”（deliberative democracy）的风险治理决策模式。这个模式的精髓就是：理性沟通、反思自己、学习对方、超越局限。在民主的框架、开放的结构、理性的交流之中，公众、专家和政府得以各自发挥其知识上的优势。特别是在风险认知上有较大非理性成分的普通大众，可以借此转变观念。如此，最终的决策选择得以有普遍的认可、理解甚至谅解为基础，得以有各种知识的合理运用为基础，从而在体现科学和民主价值方面加强其合法性。

五、程序科学与民主（Ⅱ）：应急模式

（一）常规模式的局限性

无论是《依法行政纲要》，还是部分学者眼中的协商民主或审议式民主模式，甚至学理上对一般行政程序的研究，都侧重于“决策前的程序”。希望行政决策出台之前富有意义和成效的公众参与、专家论证，可以为决策的合法性提供民主的、科学的支撑。在一般的、常规的决策情境中，这种模式是适当的、是未来行政决策机制的完善方向。然而，这种模式并不适宜于应对紧急事件或问题。以防控甲流的隔离决策为例，可以说明该模式存在的局限性，尤其是公众参与的局限性。

首先，在应急状态下，公众参与汇集各方价值诉求、提升公众理性的功能难以发挥。甲流是一种新型的病毒，在其爆发之初，即便是传染病专家，也未见得对此有什么确定的知识和经验，更何况普通公众。在各方都缺少起码知识和经验的情势下，公众参与不仅很难提出明确的价值诉求（试想一下，当你对甲流的人际传播率、病死率尚不明了的情况下，你是会认同极其严格的防控措施以保障全民安全呢，还是会坚持对人身自由的尊重？），也很难通过沟通、学习来提升理性。因而，决策前的公众参与是徒劳无益的。当然，如上所述，公众参与有其内在的、独立的价值，也就是说，它不是为促进决策的科学性、合理性而存在的，不能因为它没有这样的工具性价值而否定它、抛弃它。不过，一则，任何独立价值都不可避免地会受到工具理性（体现为行政决策的成本一效益分析）的影响；二则，这种独立价值并不一定非要在决策前的程序中得到体现。这在下文都将涉及。

其次，在应急状态下，公众参与的成本有可能是压倒性地大于其收益。甲流可以在人际传播，也会导致死亡，这是甲流疫情在墨西哥爆发之后可以获得的比较确定的知识与经验。在全球化的背景之下，尤其是国际交往日益频繁的当代，对其他国家和地区而言，这实际上就是一种风险预警，是各国政府需要积极地及时予以应对的紧急事件。一方面，政府必须在较短时间内作出决策；另一方面，公众参与不但要耗费时间和行政成本，还可能会因为确定知识的匮乏而形成认识上的混乱，增加决策的难度。假如情况严重、决策迟滞的话，甚至可能会带来对公民健康生命的重大伤害（2003年的SARS事件可为例证）。决策前的公众参与即使有促进自主、自治、自尊的内在价值，如果在工具理性的权衡之下，其成本和可能的风险是压倒性的，那么，恐怕也不会有很多人坚持之。

最后，在应急状态下，公众参与并不有利于政府依据预防原则作出应对决策。面对甲流疫情的突发，公众、专家和政府都不具备充分确定的知识，而公众对SARS记忆犹新，在SARS流行时因反应迟钝而饱受诟病的政府，当然把避免SARS悲剧重演作为第一要务。因此，政府必然会基于“不怕一万只怕万一”的预防原则，紧急作出相应的决策。如前所述，预防原则的最大特点就是在面对不确定性的情况下采取当时认为必要的防控措施。决策前的公众参与，难以在短时间内就什么是当下必要的、最小侵害的防控措施进行充分的讨论和反思性辩论。而且新型病毒及疫情的信息可能是每天都有变化，公众意见也会随时应变，不可能及时地确定下来。预防原则是以最保守的防御姿态，来等待更多信息、经验以及意见的确定化，以便下一步调整相关决策。断然防御比犹豫不决，肯定更安全些，更何况这种防御本身是试错的、临时的、有可能很快变更的。

由上可见，主要建立在决策前公众参与基础上的审议式民主或协商民主决策模式，显然是不合应急状态的时宜的。那么，这是不是意味着应急决策就不需要公众参与了？甚至，既然专家和公众一样对紧急事件或问题处于某种“无知”状态，就连专家论证是不是也可以不需要了？这样的话，科学性、民主性从何体现呢？重大决策岂不是完全由政府也就是行政官员说了算了？会不会有行政权滥用的风险呢？这些问题以及关切都是可理解的，也是需要认真对待的。在回答它们之前，有必要回顾和检讨一下公法学上对待行政应急权的两种进路：“有限的超法律主义”和“宽松的法律主义”。

（二）应急法治：有限的超法律主义

还是宽松的法律主义？

对于应急状态下行政权的行使，我国行政法学较早时候就提出了“行政应急性原则”以规范之。对该原则的要义，也是众说纷纭。其中，有一种表述是：在紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。但是，行政应急权力的行使应符合以下条件：（1）存在明确无误的紧急危险；（2）非法定机关行使了紧急权力，事后应由有权机关予以确认；（3）行政应急行为应受有权机关的监督;（4）应急权力的行使应将负面损害控制在最小限度和范围内。行政应急性原则的这一表述意味着行政应急权可以突破法律，只是需要符合实质性的事实要件（明确无误的紧急危险）、实质性的手段一目的比例原则（最小侵害）和特别的事后确认、监督程序。由于该进路允许在形式上摆脱法条的羁绊，但又对这种超越进行必要的事先限制与充分的事后控制，故在此称之为“有限的超法律主义”进路。

不过，也有观点认为，行政应急权力虽然是必要的，但仍然应该受法律的拘束和规范，应该“遵循合法性原则，服从法律保留原则、法律优先原则以及职权法定原则”。“自20世纪以来，许多国家开始在宪法中或者制定单行的法律规范紧急权的行使，将紧急状态下的政府行为纳入法治的范畴”，“我国具体的法制实践已经表明，我们正力图接受法律保留原则的精神”。当然，在将紧急权力法律化的同时，也必须考虑到紧急事件的突发性和紧急状态的紧急性要求，尽可能地减少对这种紧急权的行使采取常规状态下的权力限制。鉴于该进路坚持在法律框架之下行使紧急权，同时放松法律对紧急权的限制，故称之为“宽松的法律主义”进路。

许多时候，人类面临的问题和对解决方案的思考，都是惊人的相近和雷同。在西方，对于政府紧急权力与法治的关系问题上，也存在近似的“自由模式”与“法律主义”（或称“绝对主义”）的对峙。自由模式承认紧急状态下政府可以突破法律甚至宪法，但也要对这种权力进行约束，尤其是以政府事后公开承认违法行为、说明理由和立法机关或法院的事后审查为主要特征的控制。紧急权力自由模式的基本要素有：（1）出现极端威胁国家或社会的危机情况；（2）行政机关根据危机严重程度和公共利益的需要，裁量一切必需的紧急措施；（3）行政机关可以不受现行宪法和法律的严格约束，甚至可以公然违反；（4）紧急情况结束后，行政机关应中止违法行为，坦率承认并详尽说明理由；（5）由代议机关或法院（如果涉及纠纷的话）审议或审查行政机关的行为，对其合法性进行判断，如果紧急情况严重程度没有达到需要采取违反法律的手段，行政机关仍要承担违法责任，以便维护宪法和法律的秩序。

自由模式将正常状态与紧急状态两分的方法，因紧急状态的长久化（例如战争、恐怖主义、核武器、自然灾害的威胁不是短期内可消弭的）而受到了挑战。批评的声音还指出，政府时不时地利用紧急权力超越宪法、法律，会破坏法治的基本要求，会使普通民众失去对法律的信任，会使行政官员滋长“无法”的态度。于是，自第一次世界大战以后，各国出于对紧急权力危害性的警惕，纷纷制定法律，试图为紧急权的行使提供相对固定的规则。法律主义的努力无疑削弱了自由模式，但并没有取得预想的紧急权控制绩效。相反，行政紧急权持续扩展，公民权利不断克减。20世纪七八十年代，自由模式重新获得重视，并发展出超越自由模式。超越自由模式与自由模式一脉相承，认为在紧急情况下行政机关可超越法律、对必需的措施进行裁量。但是，该模式主张在危机发生和发展过程中，行政机关都负担必要的披露义务，而不仅仅是在危机结束后，主张由国际社会和国内全体民众共同来对超越法律、限制公民权利的紧急权行使是否必须进行评价和审议，而不仅仅是由代议机关或法院审查，因为实践证明，代议机关或法院往往会迁就行政机关的紧急权。

有限的超法律主义和宽松的法律主义都各有其合理之处。前者认识到后者无法避免和克服制宪者、立法者的认识局限，后者认识到前者潜在地对法治、法律信仰的破坏力。因此，有观点认为，“民主宪政国家解决‘法律与需要’之间的紧张关系的理论模式应当具有多样性，法律主义与超越自由模式应当相互补充和密切配合才能更有效地解决这一紧张关系”。然而，二者在是否允许紧急权于必要时超越宪法、法律的核心问题上有着原则性冲突，是无法相互补充和配合的。其实，有限的超法律主义除了其核心主张以外，诸如行政机关应披露违法行为和说明理由，代议机关或法院乃至全体民众、国际社会都可以评价和审议等主张，也同样需要法律化才能真正具有约束力量。而假如把有限的超法律主义的核心主张写进宪法，就意味着最高法律允许行政机关于必要时可以突破最高法律，这在逻辑上是荒谬的，实际操作起来对宪政、法治也是十分危险的。

所以，我还是愿意摒弃有限的超法律主义，在宽松的法律主义进路上更进一步，重申若干年前提出的“开放反思型的形式法治”。具体到对行政紧急权的规范上，主要是下列四个原则性主张。第一，以形式法治或法律主义为基点，在已有的、并不断积累的知识和经验基础上，努力通过宪法和法律规则以控制紧急权。第二，这些规则在两个意义上是宽松的：（1）规则对紧急权的限制总体上要比对常规权力的限制宽松；（2）规则是可检验、可反驳和可推翻的，假如在极其必要的情况下，紧急权不得不在形式上突破宪法、法律的严格规则，也应该将其解释为符合宪法、法律的原则、目的或精神。即便这种解释可能是困难的、也可能被认为是“伪善”的，但它保持了宪法、法律应有的尊严和权威。第三，任何在形式上的突破都应该作为未来修改或完善宪法、法律的新的知识和经验基础。第四，吸收有限的超法律主义或超越自由模式的合理主张，在法律上确立行政机关的披露、说理、听取意见、适时调整等义务，确立代议机关或法院的审查机制，确立国际合作的机制。

（三）科学、民主决策程序应急模式

的基本构成

正是基于这样的一个进路，本文认为，防控甲流隔离决策出台的前前后后，为思考风险治理决策程序的应急模式，提供了比较丰富的知识和经验。我们不能站在“有限的超法律主义”立场上，放任决策者自行裁量甚至突破既有规定，而对紧急决策的程序放弃法律化的努力。为未来风险治理决策程序法律化着想，可以也有必要在已有经验基础上，探索应急模式的基本构成如下：

1．决策前必要的专家论证

虽然专家对于甲流这样的新型病毒所知与普通公众并无太大差别，但是，这并不是说，应对紧急事件或问题的决策不需要专家论证。恰恰相反，越是崭新的、疑难的问题，就越需要专家意见。面对新型难题时，外行的大脑可能是一片空白，专家则会尽可能利用长年积累的类似或相近知识，或者会尽可能快地进行科学观察和试验，作出较之常人更少失误的判断。当然，在应急状态下，行政机关不可能也没有必要像在常规情形中那样，召集包括代表利害关系人在内的各方专家，进行充分的讨论、论证，并将专家论证的过程和记录完全公开。此时，基于“快速反应”的需要，行政机关应尽快召集其认为合适的技术专家、行政专家、法律专家以及与风险决策内容相关联的其他方面专家（如甲流事件反映出来的在防控源于境外的传染病方面需要国际关系专家），就风险的性质、危害进行初步评估，并依据预防原则讨论适宜的应对决策。甚至，应该建构相应的专家委员会制度，以发挥良好的专家咨询功能。

在全球化的背景之下，必要的专家论证甚至可以在较大程度上依赖其他国家和权威国际组织的专家意见。因为像甲流这种首先出现在其他国家的新型病毒，有条件对其进行第一时间观察和试验的，势必是其他国家或权威国际组织（如世界卫生组织）的专家。从已有的报道看，卫生部在作出“8号公告”之前，进行了必要的专家论证或听取了相关国家或国际组织的专家意见。

2．决策相关信息的公开

重大决策的内容必须公开，这一点是毋庸置疑的。然而，决策相关信息不仅限于决策内容本身，更重要的是决策所依据的事实和法律。卫生部“8号公告”的内容是简洁明了的，但遗憾的是，没有公开说明为什么要对甲流采取针对甲类传染病或检疫传染病的防控措施。由于此类防控措施包括限制人身自由的隔离，所以，说明理由，哪怕是类似“鉴于甲流的人际传播可能性和已经在墨西哥、美国等国家产生的少量死亡病例”的扼要说明，都能使决策更具说服力、也能由此适当地约束决策权。至于其他有关甲流的信息，因媒体已有大量报道，决策者倒也不必费心重复公开。

3．风险信息、决策执行信息的跟进收集、分析与公开

应急的风险治理决策及其执行措施，通常具有预防性、临时性，其依据的信息和知识是不确定的。因此，即便是作出决策以后，行政机关也应该密切关注风险信息可能的变化，密切关注决策执行的情况，跟进收集、分析相关信息，积累知识和经验，并予以及时公布。常规情况下，经过充分、周密的公众参与和专家论证，风险治理重大决策（如对湖泊环境污染的整治决策）一旦作出以后，虽然也需要注意收集、分析同决策及其执行相关的信息，但此类决策毕竟有一定的稳定性，往往不能朝令夕改。风险信息、决策执行信息的跟进收集、分析与公开，对应急决策及其执行措施而言有两个重要作用：一是有助于国内公众、国际社会乃至代议机关或法院共同来及时反思、评价、审议这个应急决策及其执行措施，就像前文提及的超越自由模式所构想的那样；二是有助于决策者考虑应急决策或其执行措施可能的变更与调整。

4．决策后、决策执行中的公众参与

决策前的公众参与对于风险治理应急决策而言是不合适的，但公众参与内在的、独立的价值，完全可以在决策后或决策执行的程序机制中得到实现。尤其是，尽管卫生部“8号公告”是一个为隔离措施提供合法性的重大决策，可它还没有成为真正限制人身自由的措施。当有关部门依据该决策以及相关法律法规，对特定个案中的特定当事人实施隔离以后，才会有更多的利害关系人及其代言人关注该决策以及决策执行措施的合法性，并根据自己利益提出不同的意见。而且在信息化、网络化和全球化的时代，决策后的公众参与不存在任何组织上的障碍。墨西哥政府、加拿大政府就其普通公民被隔离观察提出异议或表示关切，以及我国中央和地方政府的回应，就是决策后、决策执行中公众参与的典型例子。

5．决策或措施的适时纠正或调整

对于决策后的公众参与，政府肯定不应抱着“你说你的，我干我的”态度，否则，很快就会陷入合法性危机。政府首先是应该同公众、其他国家政府、国际组织一起，反思应急的风险治理决策及其执行措施。在知识、经验和信息越来越多地确定化，甚至决策执行的成本一效益信息也得以反馈之后，这样的反思对于考虑是否要坚持原来的、临时的、试验性的决策或措施是极具裨益的。

从甲流防控的发展来看，卫生部“8号公告”作为一个基础性的重大决策，迄今尚未发生任何变更。只是依据《传染病防治法》、《国境卫生检疫法》的相关规定，是否一定要以最严格的隔离措施来执行该决策，隔离对象是否一定要包括来自传染病流行区的普通人，以及密切接触者如何确定等，行政机关都是有裁量权的。而事实表明，行政机关对决策执行措施的裁量，是在进行适时纠正或调整的。我们可以看到：除了前文所举的事例以外，再也没有关于对来自传染病流行区的普通人实施集中隔离观察的报道；与甲流患者的密切接触者也从同一航班的所有乘客迅速调整为前后三排的乘客；近来，卫生部又调整甲流防控管理，密切接触者不再要求集中观察，可以实行居家的医学观察，而轻症病人也可考虑实行居家隔离治疗，只是哪些属于轻症病人，应由专业部门评估。

当然，决策或措施的适时纠正或调整，也应该遵循基本的公开和说明理由原则，从而使民众更易接受。由于信息公布的详尽程度不一，在这些调整中，卫生部最近的管理措施调整附上了最为详尽的理由说明。其中，可以见到非常明显的成本一效益分析（亦即依照比例原则的分析）：第一，甲流病死率和普通流感差不多，并不严重；第二，防控经验表明，只要措施到位，集中管理和居家管理的效果差不多；第三，集中隔离投人资金太多，而随着疫情发展，密切接触者数量增加，集中管理难度更大；第四，家中的条件不适合进行隔离、家不在当地的密切接触者、本人患有某些慢性病或者是孕妇的、对甲流比较敏感的密切接触者，可能会进行集中隔离观察；第五，重症病例仍要加强隔离救治。这些考虑被卫生部发言人凝结为“更人性化、更具可持续性”。举一反三，我们或许可以猜测，对来自传染病流行区的普通人不再集中观察、对同一航班内密切接触者范围的重新厘定，也同样有对人权的尊重和对成本一效益的权衡。

总之，在防控甲流过程中，我国政府的实际运作已经为提炼风险治理决策程序的应急模式提供了蓝本。这里所述的应急模式基本构成，大体上是行政机关已经做到的，也比较充分地显现了过程的科学性、民主性，可以说是一种“决策后的审议式民主或协商民主模式”，实践中较少合法性质疑足以证明这种程序模式的功能。若能将其以法律条款的形式确定下来，就能与风险治理决策程序的常规模式一起，构成较为完整的、融合科学与民主的风险治理决策程序法体系。当然，更加完整的程序法体系，还应包括代议机关或法院对风险治理决策进行反思、评价和审议的程序，有待进一步研究。

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