作者简介：沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师。2024年2月27日，“人民法院案例库”（以下简称“案例库”）正式上线，并向社会开放。案例库收录的是经最高人民法院审核认为对类案具有参考示范价值的权威案例，包括指导性案例和参考案例。由于是经过最高人民法院统一审核把关后编发的具有参考示范价值的权威案例，目前收入案例库的案件数量为3,711件。需要提及的是，最高人民法院正在打造的案例数据库共有三个。除案例库，还有于2013年7月1日上线并对外公开的“中国裁判文书网”（以下简称“裁判文书网”）以及供全国四级法院专网内使用的，为制定司法政策、推进司法改革、提出司法建议等提供依据和参考的“全国法院裁判文书库”。由于供内网使用，全国法院裁判文书库与司法公开无涉。比较案例库和裁判文书网可知，后者已经突破上亿的文书总量，前者显然完全不在一个等量级。更重要的是，裁判文书网上的裁判文书是“原汁原味”的，与当事人从法院处获得的裁判文书完全相同。而案例库的权威案例是经过编辑的，有许多信息被有意“过滤”，其中不乏有助于评价法院裁判“是非曲直”的信息。无疑，案例库对于促进统一裁判规则和尺度，避免“同案不同判”，保障法律正确、统一适用具有重要意义。这是仅仅将裁判文书原封不动上传的裁判文书网无法实现的功能。但是，案例库的有限编选案例，是无法像裁判文书网那样满足人民群众对司法公开的现实需求的。裁判文书网从2016年开始，每年新增公开的份数超过900万份。在2020年，新增公开的份数达到峰值，为2,813万份，但此后每年新增公开的裁判文书数出现下降趋势。尤其是2023年当年的1月至12月22日，上网公开裁判文书数量仅为511万份（《南方都市报》）。裁判文书网的功能减退，曾经在2023年底引发民众的广泛关注和议论。人们禁不住发问：裁判文书公开会向何处去呢？裁判文书公开看似简单地只是在网上发布法院已经作出的裁判，但它实际上是依宪治国的底线要求，关系到《中华人民共和国宪法》多项规定、原则和价值的实现。首先，《宪法》第2条第1款规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”这是人民主权原则的体现。而人民唯有对公权力机构（包括但不限于法院）的运作充分知情，才是真正享有当家作主的地位的。我们耳熟能详的培根名言“知识就是力量”（Knowledge

编者按近期，有关裁判文书网即将关停的消息一直不绝于耳，也引发法律人和众多有识之士的广泛关注。2023年12月13日，一份最高人民法院办公厅的红头文件又在社交平台流传，明确要在2024年1月启用“全国法院裁判文书库”，仅法院人士在内网可以查询。这份文件又引发公众关于裁判文书网可能从外网转内网的疑虑。就此，北京大学、清华大学、浙江大学、北京师范大学的多位老师以及律师于近日召开会议，对裁判文书网的去留进行了讨论。以下为参会老师的发言总结。沈岿（北京大学法学院教授）：大家晚上好，目前裁判文书网的“去留”引发了社会各界的关注。我提供如下几个背景以启动对这一问题的深入讨论。第一个背景是，据说法院内部正在建设一个网络平台，允许法官通过内网浏览所有的裁判文书。第二个背景是，今年7月份有一个建设人民法院案例库的新闻，这个案例库中的案例是经过挑选和编写的，可以供公众访问。还有一个背景是，裁判文书网上的文书数量锐减，尤其是行政诉讼的裁判文书。据何海波老师的统计，2023年至今，裁判文书网上公布的有关文书数量不到100份。这一情况引发了广泛关注，包括法学院的老师、学生、律师、社会公众，甚至法官们也都在密切关注这一话题。有请何海波老师先谈一谈自己的看法。何海波（清华大学法学院教授）：·裁判文书网不能废止·裁判文书上网公开不能停止我刚刚给《中国新闻周刊》写了一篇文章，表达我的想法。我的想法概括起来就是：裁判文书网不能废止，裁判文书上网公开不能停止。就目前法院传递的信息来看，最高法院正在着力建设面向法官的司法文书库和面向社会的司法案例库，取代现有的裁判文书网。我的看法是：不管是在法院内网公开还是有选择地公开，都不是真正的司法公开，恰恰是与裁判文书上网公开的宗旨背道而驰的。由于现在法院还没有公开表态说要废除原来的裁判文书网，我们的意见还有一丝被接受的可能。如果法院接下来废除了裁判文书网，那么，这将是一个错误的决定。为什么说是错误的？第一，跟我们法治精神不符合。裁判文书上网公开不是哪一个人的决定，而是党中央的决定、是法律的要求。中共中央全面推进依法治国的决定里面明确写道，生效的法律文书统一上网并供查询。紧接着的行政诉讼法修改，明确要求法院公开行政裁判文书，供公众查阅。最高法院先后制定了三个版本的在互联网上公布裁判文书的规定。在这些规定都没有废止的情况下就把裁判文书网废掉了，这个在政治上和法律上都不合适，对公众的法治信心也是一个很大的挫伤。第二，不符合世界潮流。我发现一些人有这样的想法：外国都没上网公开，我们凭什么要公开？这一认知是有偏差的。就我们所关注的主要国家，特别是法治比较成熟的国家，他们都是以公开为原则。例如，美国2002年的《电子政府法》就对联邦法院的案件信息、裁判文书和其他诉讼材料的上网公开做了明确要求。当然，不是说所有文书一律公开。涉及到国家安全、隐私等问题各国都有保留，范围大小而已。例如，当事人的姓名等身份信息，不同国家就有不同写法。此外，不同的司法制度也会影响公开的方式和内容。比如，有些国家有很多案件是法官口头裁定，书记员记录在档案里，不再制作书面的裁定书，自然就没有上网公开的说法。无论如何，当事人和学者为查阅一份判决书而四处找人，显然落后时代了。第三，不能实现司法公开的目的。无论是法院内部公开或者选择一些案例公开，都不是真正的公开，不能实现裁判文书公开的宗旨。司法公开的最主要目的是保障公正，保障公正首先要让人看得见。选几个案例公布一下，你没法让老百姓相信法院是公正的。要实现同案同判，不能只查几个典型案例，典型案例能够覆盖多少？也不能让法官去埋头找案例，让律师和当事人去找不是更好？要做法律实证研究，给决策提供一些参考，也建立在普遍公开的基础上。面向社会的普遍的公开，是不可替代的。在坚持裁判文书上网公开的同时，我们也要清醒意识到，裁判文书公开一直面临着强大的阻力，法院系统承受着不小的压力。我们也许应当以更加平和的心态去反思：原来我们关于司法公开的主张，是否有些地方过于理想化了？我们要思考，裁判文书上网有哪些需要改进的？目前有些要求和规定是否应当调整？比如，当事人是自然人的，出生时间写哪年就足够了，写月和日没有意义，构成了不当的信息披露。具体问题还有很多，今晚我们不一定能提出一个周全的改进方案，但是我们要关注这个问题。我就先说这些吧。沈岿（北京大学法学院教授）：谢谢何海波老师！我们都知道，何海波老师一直很关注行政诉讼领域，也关注司法改革的一些具体措施，他一直是主张司法公开。现在正好有这么一件事情，让我们能够更加理性、平和地对待这个议题。就像何海波老师所说的，对于这个议题，我们不能仍然处于1.0的阶段，单纯强调公开。实际上，我们希望不要退回去，退到0.5或者零的阶段，而是在1.0的基础上，再进一步考虑如何完善。具体而言，我们希望在大的原则和方向上仍然坚持裁判文书尽可能公开。只是，我们需要思考如何公开，如何保护个人信息，如何保障国家安全，以及如何减少法院不必要的压力。当然，一些必要的压力是无法避免的。我认为，这些问题都值得进一步深入讨论。接下来有请傅郁林老师。傅郁林（北京大学法学院教授）：·法律定义的审判公开是向社会公众公开·正常的压力不能作为不公开的理由或借口·裁判文书公开的受益者是法律共同体乃至整个社会当初最高法院在政策形成的过程中，在起草裁判文书上网的两个文件时，目前作为不再公开裁判文书网的理由所提出的几个问题，实际上当时都经过了反复讨论的，一些观点当时并不成熟，甚至至今也不成熟；有些问题方向上是清楚的，但在技术层面、规则层面上还有很多值得深究和改进的地方。但这些问题都不能成为对关闭这个网站的理由，而是需要完善和改进的，我也呼吁各路神仙在技术问题上多帮忙法院想想办法，提供一些经验、建议和帮助。但基本前提是，法院确实是愿意公开、愿意改进。今天我主要是想提出一些建议。首先，裁判文书要不要公开？我认为这个问题无需讨论，肯定是应该公开的。那么，要不要以互联网方式公开？这其实是在讨论公开的方式问题。对此，我们需要思考，一个国家在传统纸媒时代已经有一套向社会公众公开裁判文书的体系，与一个从来没有真正公开经验的国家，在互联网时代直接采取上网公开，其路径、价值、程度、成本等各个方面有什么不同？可能面临的问题有什么不同？比如一些欧洲国家至少在一百年以来就有一整套判决书发表、查询制度，他们面临的只是要不要以及何时全面转为互联网发表的问题。中国实际上是借助裁判文书上网制度才开始真正有了裁判文书公开制度与实践。这个正面意义绝对是历史性的，而相关各方的心理冲击也是无法比拟的，在经验上、技术上遇到的问题不仅是全新的，而且是叠加的。其次是向谁公开？肯定的答案是，法律定义的审判公开就是向社会公众公开。法院总有人喜欢表达一种观点，认为向当事人公开也是审判公开，要这么说，仲裁也是公开的，因为仲裁程序中仲裁庭与当事人之间共享信息的程度是全方位无死角的。通常为了区分，我们把向当事人公开称为程序透明、信息透明，所以裁判文书公开就是指向社会公众公开。上次我和何海波老师在洪范也跟大家解释了民事诉讼法的规定，法律所说的公开一直是指对社会公众的，而不是仅对当事人的公开，我们不应该混淆这个问题。接着，就是公开的范围，一个是公开的文书的范围，一个是公开的文书中的内容的范围。这个问题引起了很多争议，就是公开的文书中应该如何进行脱敏处理。可能目前文书内容的公开尺度有点大，或者就是在运行过程中技术处理因为量的问题，公开了某些可以或应该不公开的信息，可能会给当事人和法院造成一些不必要的压力。我想强调的是，这个压力是必定存在的，就像公权力的运行者必须承担特定职责一样，只要这个压力是正当的，压力就不能作为不公开的理由或借口。我们现在所说的去掉的是，因不必要的信息而产生的不必要的压力，这个我们需要做减法，需要仔细研究。包括那些个人信息，有些完全不必要公开，对于我们希望实现的裁判文书公开所预期的功能不那么相关的。与这个公开内容相关的问题，也是这次有人提出关闭裁判文书网的理由之一，是所谓信息安全的问题，比如通过大数据可以进行信息分析，据内行说，提出这种问题的都是大数据外行。不过，我重点研究了这个问题，其实所谓大数据分析包含的信息安全问题，即使存在，也主要是事实信息。我们观察了各个国家和地区的裁判文书，例如公开最全面、最及时、尺度最大的美国，意识到，他们的那些热点案件，往往都是陪审团裁判的，而陪审团裁判的案件不需要裁判理由，事实信息和事实判断不需要在裁判文书中详细展开。特别是在对抗制下，大量的事实信息已经通过审理的过程实现了公开透明。因此，对社会公众而言，尤其是对于热点案件，事实的公开是可以通过陪审团的运作来实现的，有兴趣的人去旁听就行了。当然，在其他那些不属于陪审审判的案件中，只要裁判文书本身包含了详细的事实信息，那么这些事实信息仍然是原原本本地公开的。这种审判制度和裁判文书内容本身的差异可能导致在敏感问题上面的压力程度的不同。美国上诉法院的裁判文书信息量比较大，研究者关注的也主要是上诉法院的裁判，特别是裁判理由。互联网时代，“发表的”裁判文书与不发表的裁判文书其实都是公开查询的，因此也一定程度影响到了这种传统划分对于判例效力等级的划分边界，因为尽管类别上不属于“发表的裁判文书”，公众只要可以查询，就可能援引。回到事实信息的公开程度问题上，其实我有些纠结。可能需要考虑的不仅仅是信息安全，而是包括信息安全在内的大样本、全样本的信息，以及由于信息公开而导致的一些问题。比如，关于犯罪过程的事实描述，如果过于细致，是否可能客观上传播犯罪方法。对于公众来说，对于研究者来说，是否有必要呈现如此细节的事实信息？但是，裁判文书所必须公开的信息可能带来的负面影响，与基于监督功能的信息公开，之间可能存在某种紧张关系，那么，如何呈现是一个恰当的尺度？如果需要考虑这个尺度的话，接下来的问题是，屏蔽信息的工作量究竟有多大？这个问题也曾在制定文件时就讨论过，但当初最高法院公开裁判文书的决心非常大，先让制度运行起来，在实践中再总结经验教训、发现问题后再进行更正和改进。目前网络技术、各种技术也在不断进步，为选择性公开或选择性屏蔽提供了无限可能性，可能没有我这种外行想像中的那么难。一个不那么为人所知的反对理由，很可能是这次关闭文书网的真正的推动力量，是说好多互联网公司用爬虫把最高法院的这个裁判文书网搞废了，弄得法官们自己都没办法查到判决，互联网公司一年赚好多个亿，而法官们去这些网站查询裁判文书却还要交费。这个问题也不是新问题。一开始我就主张，信息公开是法院的义务，如何利用信息恰恰是市场的事、大众的事。互联网公司有利可图，才有可能去投入资源对海量的裁判文书进行整理、分析，才有人认真真正地去利用和研究裁判文书，这正是裁判文书公开的意义之一。我认为这并不是一件坏事，要考虑的是法院如何在政策上利用这种初始的动力。我不认为最高法院将裁判文书这种公共产品进行市场化合作有什么正当性方面的问题。比如，最高法院可以选择与某个或某几个商业公司合作，给他们提供数据，然后由公司负责进行数据整理、归类和分析。据我了解，互联网公司也希望堂堂正正地合法利用裁判文书网，但合作无门呀。可以实现完全的数据共享，在伦理和制度上都不存在问题。而且在我所了解的情况中，还有一些互联网企业是愿意参与公益事业的。他们曾经很希望与最高法院进行谈判，探讨是否可以合作。他们希望通过正当途径获取信息，而不是通过爬虫违法获取，因为如果一直无法获得正当的信息，公司可能无法继续存在。我们可以进行一些研究，看看那些运行良好的国家是如何市场化的，是有可参考的范本的。关闭裁判文书网的其他理由，在正当性上都不太能站得住脚。例如，法院自身的工作量压力、担心曝光和社会对某些案件的特定压力，我认为这些理由在正当性上并不足以支撑。其实法院大可不必如此敏感。批量公开裁判文书后，当前社会和学术界，对于一些纠结于文字细节的质疑已经失去了兴趣，大家更关心真正的问题。我们都知道没有人是完美无缺的，裁判文书中的一些技术性文字性错误，过去引起过一些舆情，法院坦诚承认错误并做了修改，这个事就完事了，法官并未受到处分。重点在于法院自己的态度。有问题，发现就纠正，是有点面子上不好看，大家习惯了、自己改正了，就好了。但裁判文书公开的正面效应，恰恰应该是继续公开而不是关闭的理由，比如，最近一个案件的律师通过文书发现本案法官是行贿犯的事，这恰恰是网络公开的意义所在。即便网络公开可能会给法院带来负面影响，但这并不应该成为不公开信息的理由。当然，我认为，也不应赋予裁判文书过多的负荷，比如反腐败、企业信用等等，本应该由其他制度去承载，但作为裁判文书公开的副产品，这些方面的正面效应显然大于负面效应。可能法院不是受益者，但社会是受益者。那么，下面我谈谈谁是裁判文书上网的受益者，我认为法院自身也是最大受益者。在我看来，裁判文书上网公开，最直接的受益者就是法学教育和法学研究，而法学教育直接决定了未来的法律从业者以何种方式进行思考和法律运行。法院千万不要忽视这十年裁判文书上网对于提升法院在法律界、法学界乃至全社会的巨大影响力。因为裁判文书网，法院成为了整个法律世界的中心，我们的教学模式和学术研究方式整个发生了巨变！不论是任何领域的教学、研究，学者的文章或学生的论文，第一步都是让他们通过检索关键词和相关信息去考察大样本的裁判文书，去了解法官们对这个问题的真实看法，无论在研究者看来是对还是错，学生们、老师们、律师们都会普遍关注法官们的观点、法官们的做法，这才是真实的法律，即所谓运行中的法律。不只是那些经过法院综合部门挑选的在你们看来模范判例的裁判文书才配得上关注，凡是那些未来可能决定每一个案件命运的真实的裁判文书都值得关注。裁判文书对我们教学方式产生的深远影响，最终受益者是整个法律共同体，乃至于整个社会对于法律的共识。我们的学生不再仅仅是死记硬背教科书，而是首先关注法官们如何适用法律和解释法律。这是一种思维方式和关注重点的转变，是一场了不起的变革。我们所说的法律共同体，并非仅仅是凭借一纸文件就能够形成的，而是需要长期关注法官们的思考方式。他们是如何思考问题、得出结论的，无论是批评或赞同，这都是我们要同时关注的。学生在学校就开始了解法官的逻辑，法官在考虑问题时对于教科书以外的因素的考量。不要认为这种关注仅仅是增加了法院的压力，实际上在某种程度上，更多是缓解了法院的压力，因为大家通过裁判文书更深刻地理解了法官们对问题的普遍的或个体的思考方式。裁判文书公开以来的过去十年的实践表明，我们的裁判文书经受住了批评，被挑出毛病来的占比多少？很少被挑出，法院应该对自己有信心。所以，我非常希望文书公开是大样本的。如果是挑选的文书才公开，那么我们只能检索到法官认为是正确的信息，而不包括那些被屏蔽的但对于公众、对于研究者而言却是非常非常重要的信息。这些裁判文书并不是因为它们是正面的或负面的而重要，而是因为它们是我们了解问题全貌的重要组成部分。最后我想特别强调声明的是，今天的学生将成为明天的法官和律师，因此我们认为法学教育的视角并不是自私的，法学研究的视角也不是自私的。我们去观察问题，发现问题，发现法官的思路，进行实证研究，这样我们才是真正踩在中国的土地上，研究中国问题，具有中国视角，而无需援引外国的经验、外国的样本。我们要研究中国的裁判文书、中国法官的司法实践，以及法官的经验和逻辑。我认为这一点是非常重要的，受益的肯定是整个法律共同体，包括整个中国社会。沈岿（北京大学法学院教授）：谢谢傅老师！讲得非常全面！我同意傅老师所说，可能在所有这些裁判文书公开的好处中，对我们的法学教育和法学研究而言，好处是最大的。但是，傅老师抓住了问题的关键。这就是，对法学教育和法学研究的好处，是否是我们力主公开的自私之处？其实并不是这样，实际上是为了更好地形成法律共同体，更好地推进法治的进步。不仅仅是今天的学生是未来的法官和律师，而且现在的这些法官，也能够从更好的法学教育、法学研究中获益。如果从减轻法官压力的角度来看待裁判文书公开，通过大家的讨论，更好地写裁判文书的方法可以形成共识，或者更好的法教义学从研究裁判文书中提炼出来，那么，法官在审理案件时，就有律师可以写出非常好的辩护词，非常好的诉讼请求和相应论理。法官在写裁判文书时就会相对轻松，不需要自己再去琢磨非常复杂、艰深的问题。我觉得这是非常有意义的！接下来，我们请左老师发言。左坚卫（北京师范大学法学院教授）：·在裁判文书公开问题上应当坚持法治底线·裁判文书中暴露出来的国家治理缺陷不应成为不公开的理由我对裁判文书的公开不像其他老师那样做了充分的前期研究，所以我仅仅基于现在的情况发表一下自己的观点。这个问题可以说是一个法治事件，我将结合中国法治的现状谈一下我的看法。裁判文书从公开转向内部，实际上是我们法治进程具有决定性的一部分。正如江平老师近年经常表达对法治倒退的担忧。这种现状我觉得我们应该认真对待和面对，我觉得这是一个事实。在这种事实下，如果一个国家的法治环境在不断倒退，即便是停滞——因为我们仍然要向前发展，我们还没有建成法治国家，仍然在建设中，因此，即便是停滞下来也是不行的，更不用说不断后退。不断后退必然会表现在各种具体的事情上。裁判文书从公开转为内部，实际上是大环境下的一种具体的表现，我们希望能努力扭转这个趋势，这是第一点。第二点是从公开转内部存在的问题。前面两位老师已经说得很清楚了，第一个是违法，第二个是违反当时的中央文件。文件在我们国家有着特殊的价值，不管是中央文件还是其他具有法律效力的规范性文件，都是需要遵守的。我们应该把这个问题指出来，如果国家机关可以随意、公然违法，这样的后果必然是法治受到践踏，而且机关的公信力也会受到严重损害，我认为这样的后果是相当严重的。而且它会使裁判文书公开所具有的各种好处和价值，如前两位老师所阐述的那样，都化为乌有。这样的话，有关机关就应该慎重考虑一下相关做法到底合不合适？要有一些法治的底线，要有一些负责任的态度。第三点我还想简单地说一下，不公开的理由能不能成立。理由归纳起来的话，应该就是三个方面，第一个是裁判文书它确实里面涉及很多的公民的个人信息，个人隐私。那么这样的一种公开确实涉及了一些涉案人员，不管是证人也好，当事人也好，他们的个人信息、个人隐私的保护的问题，这个是现在我们的裁判文书公开可能没有处理好的事情。它产生了对公民合法权益的一种侵犯或者是威胁。第二个理由是，公开的文书有时会让司法机关很难堪。因为我们接受全社会的查询，所以他会有很多人查出一些裁判文书里面存在的问题。比如说同案不同判，或者某个案件的判决结果就是违法的、错误的，或者某些文书的说理质量需要提升，诸如此类的这些问题。这些问题可能会让我们这些司法机关觉得很难堪，比较被动。第三个理由是，确实在互联网时代，通过对裁判文书所载信息的大数据分析，能发现一些我们国家的，我们自己可能都没有意识到的问题，或者说那些我们本来想不让人知道的一些真相。举个例子，有人跟我说过，外国的某些机构可以通过对于裁判文书的大数据分析，发现我们国家在某一个时间段里对外表态存在不真实的问题，比如说走私破坏环保的物资，可能会影响我国的信誉。虽然上述理由都是我们外部人士的猜测，但是这些问题本来就是我们在国家治理和法治建设方面本身就存在的缺陷，或者需要完善的地方。我们现在不去改善，而是害怕别人看到，一关了之，实际上是在逃避解决问题的责任。综上我认为无论是从合法性上，还是从不公开的理由上，我觉得关停裁判文书网都是不正确的、不合适的。只要我们还想建设法治国家，就应该面对问题、解决问题，而不是掩盖问题。沈岿（北京大学法学院教授）：谢谢左老师的分享！左老师谈到了三个方面。首先，就是裁判文书不公开是否违法，是否违反了既定的政策，这是一个关键问题。其次，关闭裁判文书网可能带来巨大的负面影响和损失，这需要我们认真权衡。第三，我们尝试理解为什么会有关闭裁判文书网的想法，但其中有些担忧是可以通过改进公开来解决的，有些是不构成正当理由的。接下来，我们请章老师发言。章剑生（浙江大学光华法学院教授）：·裁判文书公开决定法学教育的品质·裁判文书公开需要平衡多种利益·裁判文书公开是法律统一实施的基础好的。我一直在做案例研究，所以听到裁判文书不再公开的报道，很关注这个问题。我主要有这几个方面的想法：（1）从法学教育要求看，裁判文书公开确实很重要，因为没有裁判文书的公开，法学教育尤其是案例教育课程的品质可能会受到影响。2014年指导性案例制度确立和裁判文书上网之后，对我们的法学教学和研究的方法影响很大。正如刚才傅老师讲到的，我也非常同意。如果裁判文书不上网了，或者我们外界找不到了，那么在法学教育尤其是案例教育过程当中，可能会出现案例缺乏的情形。尽管最高法院也在公布指导案例、公报案例，还有最高法院业务庭公布案例，但量总是有限的，尤其是要做大数据研究的时候，绝对是没有条件的。我经常跟学生们讲，要读案例，法学跟其他学科不一样，不读案例的话，即便学了很多理论，在实践中也没有能力“办案”。（2）如刚才其他几位老师所说，裁判文书的公开在党中央的《决定》里面是有明确依据的，《行政诉讼法》《民事诉讼法》也有相关的规定。如果说上述这些规定没有修改，裁判文书这样就不公开了，社会的观感和评价就不会太好。（3）裁判文书公开制度确实涉及多种利益要平衡。我们可以总结一下近十年裁判文书公开的经验和问题，然后有针对性地做一些修正、完善。比如说当事人的姓名等信息，我们也可以做这样的一种处理。因为对于我们做案例研究来讲，当事人姓名等信息是不重要的。我们关注的是案例本身的事实和裁判理由，这些姓名等处理其实也不影响裁判文书公开的质量。我们可以做一些处理，来照顾到各方的利益的平衡。（4）如果将裁判文书供法院内部查阅的话，可能还需要考虑最高法院已有的相关文件和规定。在2020年最高法院发布了两个文件，一个是《关于完善统一法律适用标准的工作机制的意见》，另一个是《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》。这两个文件现在仍然有效。在《类案检索指导意见》中有规定，公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。如果裁判文书仅供法院内部查阅会引发一系列问题，如检察机关可能无法查阅，行政复议机关、律师群体也会受到限制，这可能对法律的统一实施不利。沈岿（北京大学法学院教授）：谢谢章老师！我赞同章老师和傅老师在法学教育这方面的见解。尤其是，我们都是差不多年龄段，经历过之前曾经有过的那种法学教育。比如说，在我上行政法的课时，我的行政法老师说中国的行政法没什么可讲的，课上主要讲美国或英国的行政法案例。的确，那时候即便有个别案例，也没有像现在这么多、这么丰富，能够让学生检索、讨论、研究。另外，章老师还特别提到了一些之前我们没讨论到的问题，即裁判文书不公开，就连公诉机关和行政机关也查不到文书，这对他们的工作同样会带来不利。接下来，我们请金律师从律师的角度发表一下看法。金宏伟（北京华一律师事务所合伙律师）：·裁判文书公开是海外投资者决策的重要参考·裁判文书公开不能退回到档案查询模式·公开的裁判文书改变国人的法律思考方式各位老师好，那么我就介绍一下我作为律师的一些实践上的感想吧。第一个问题是何海波老师提到的中央政策和法律如果随时可以变化，会对人们的信心造成较大的损害。我作为一名律师，我感觉这种负面效果已经显现出来了。虽然我的主要业务是刑事诉讼，但我在多年的从业经验中与同行有一些接触。在考察中国市场的过程中，外商投资者通常会进行尽职调查，其中司法判例的研究是非常重要的一环。现在，外商投资者对中国的投资已经习惯先研究中国的司法判例。如果突然间裁判文书网关闭，特别是在我们的经济仍在等待复苏的情况下，我认为对海外投资者的影响已经显现出来。第二，结合傅老师提出的是否必须通过互联网来公开，我作为律师认为必须保留互联网的公开方式。尽管在讨论中，有一些体制内的人表示即便没有了裁判文书网，仍然可以到档案室查询。然而，从目前的情况来看，不太现实，档案室的查询一般要求人员与案件有关。如果恢复到档案室查询，那么《民事诉讼法》规定的公民可以查询判决书和裁判文书的权利实质上将被废除。而且，到档案室查询可能不利于个人信息的保护，因为在档案室查询，你能查到的是没有任何修改的完整判决书，包含所有的细节。与网络判决书不同，网络判决书对个人信息进行了一定的处理，更有利于隐私保护。因此，我个人认为必须保留网络查询的方式。第三，傅老师和章老师都提到了教学变革，我想要补充的是裁判文书这些年不仅重塑了教学方式，还改变了国人对法律的思考方式。现在，作为律师，我们越来越经常遇到咨询者自己查询相关案例来与我们讨论，询问某个案子是否对他们的案件有可参考性。裁判文书网在帮助民众理解法律方面发挥了巨大作用。如果没有这个平台，大家可能只会根据几个法条来理解法律，每个人都有自己的理解，但是裁判文书网的存在使得法律更加透明，为公众提供了深入了解案例和法律原理的机会。我个人认为，这些年很多人在裁判文书网的熏陶下养成了一些法律思维，因此，突然间关闭这个平台可能会让这种效果受到影响，这是一件令人遗憾的事情。接下来我想探讨的是何海波老师和傅老师都提到的国外一些司法体系采取的公开方式。这让我联想到我之前从事记者工作的经历。在国外，除了裁判文书的公开，媒体的公开也是司法透明的重要途径之一。不过，相比之下，我们在这方面天然存在不足，因为我们缺少媒体的公开监督机制，导致我们在司法事中和事后的监督方面都基本没有。最后一点，海波老师也提到了，现在最高院可能考虑两种方式，一种是为内部人提供内网，另一种是为外部公众提供所谓的典型案例网。然而，以我作为律师的工作经验来看，典型案例网远远不够用。首先，最高院的指导案例数量非常有限，而且抽象程度过高。基层法院普遍认为指导案例的指导价值有限。尽管民商审判参考、刑事审判参考中的案例多多少少有些用，但真正对基层法院最有用的还是他们的上级法院。基层法院看中院，中院看本省省院，现在中国这些法院，他们的判决地方化的倾向非常明显。很多法官都说你不要给我用什么河北省的，沈阳的，你就告诉我，我的中院是怎么判的？如果裁判文书网被撤，那么典型案例选出来的案例显然无法满足需求，也无法满足章老师提到的类案检索。即便有内网的存在，但我们工作当中，法官经常说，我们哪有工夫自己查，你们查好，查完了给我们就行了。沈岿（北京大学法学院教授）：谢谢金律师！非常地有启发！而且，点到了一些要害之处。比如说，对海外投资者的影响，这些投资者在进行背调时是非常关注我们中国的司法判例的。这也让我想到了，我以前在一些党员干部培训班上提到，投资者对投资环境的重视，往往会通过媒体报道的案例来进行相应的判断，包括政府在行政诉讼当中所暴露出来的一些问题等等。另外，确实如金律师所言，有很多当事人会拿着以前的裁判文书，找律师或者找专家咨询。而基层法院看中院、中院看省院，也反映了我们科层制法院结构的特点。提到内网，法官是可以查看，但是法官的工作压力很大，他怎么可能去太多地检索案例呢？！如果律师能够检索到很多中院、省院类案裁判的话，告诉基层法院的法官，那法官的压力就会减轻不少，而不是增加。其实国外法官写进裁判中的一些意见有很多就是律师意见书里的内容。接下来，我们请劳东燕老师来发表一下意见。劳东燕（清华大学法学院教授）：·裁判文书公开可以实现法律维护稳定预期的功能·裁判文书公开符合WTO的透明性原则·裁判文书公开有助于解决同案不同判谢谢沈老师！关于裁判文书公开的问题，我并没有做过专门的研究，所以只能谈一些个人的粗浅看法。首先，在日益复杂化的当代社会，法律承担着维护稳定期待的功能，无论是道德或是习惯，都不可能承担这样的功能。为实现这种功能，就得让公众知道这个法律的具体含义是什么，单是法规范的公布难以满足这样的需求，必须通过案例的处理向公众传递法律的具体含义。这意味着，不仅立法规范需要公开，相应的个案判例也应当公开。只有这样，国民才知道如何调整自己的行为，法律规范也才能发挥行为规范的作用。在当前，我国的整个法律体系，包括刑法、民法或其他部门法，都日益地表现出向预防主义方向发展的倾向。这种预防主义不仅表现在前端对风险的防控，也表现在法律责任追究的环节。个案处理不仅仅是追溯过去，同时也针对未来。因此，个案的处理需要向一般公众传递法规范层面的信息。看到个案的判决，相应的当事人或社会公众就会知道这类案件在法律上的定性。在一个复杂的社会中，基于法律所承担的功能，个案的处理已经不再是简单地追溯过去进行追责，而是需要为未来可能出现的纠纷确立标准。裁判文书的公开不仅仅是为了让公众了解法律规范的条文，更是为了让他们知道在司法中涉及具体纠纷时应该如何行事如何选择。如果不将裁判文书公开，类似的纠纷再次出现时，会一而再、再而三地涌向法院。这根本不是司法系统能够承担的。从这个角度来看，如果裁判文书不公开，实际上就是背离了法律在复杂社会中的功能。尤其是，在预防主义的发展趋势下，需要通过个案裁判而面向一般公众与面向未来，让大家明悉社会沟通中所应遵循的行为规范，这使得裁判文书的公开显得尤为重要。基于此，我认为，裁判文书的公开不只是在法学教育或律师工作中具有重要性，更是为法律在现代复杂社会承担相应功能所必需。没有裁判文书的公开，法律所承担的确保社会交往中的稳定期待的功能必定大受影响。其次，中国在当初加入WTO时，承诺接受透明性原则，透明性原则要求涉及贸易的政策、法律与司法判决都公开透明，具有可预期性。裁判文书的公开本身就是透明性原则的必

关于《治安管理处罚法（修订草案）》的十条意见1.

作者简介：沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师。文章来源：《法学家》2023年第4期。摘要：“自治”和“国家强制”是软法主流理论用以厘定软法的形式和边界的两个主要标准。“自治”标准将全部社会法规范、“国家强制”标准将国家法中的柔性规范纳入软法范畴。然而,“自治”并不当然排斥“国家强制”,在国家正当垄断暴力的法秩序中,“组织自治力”并不内含所谓“社会强制力”。而国家强制既有直接的、明晰可见的,也有间接的、隐含的、作为后备的,许多组织自治规范因有法秩序中更高规范的授权而有效,在终极意义上也是通过国家强制保障实施的。对这两个标准的重述会形成典型软法的图景,对于形成更为自洽的软法理论体系有着重要意义,也会发现在软法与硬法之间有既非软法也非硬法的存在。关键词：软法

作者简介：沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师。2022年12月7日是一个标志性日子！国务院联防联控机制综合组发布《关于进一步优化落实新冠肺炎疫情防控措施的通知》，其中的各项优化措施都寓示着新冠疫情防控开始出现明显的转变。面对感染率、传播率持续增强，重症率、致死率又不断减弱的新冠病毒变异株，严防死守、阻断一切传染可能性的模式，显然因为成本消耗巨大又难收以往之成效而无法继续维系。此处所谓的成本不仅包括经济上、金钱上的成本，还包括心理的、情感的、信任的成本。终于，这些成本达到了或者几乎达到了人民承受的极限，防疫模式的改弦更张势在必行。然而，在从应急状态向常态回归的过程中，必须清醒地认识到现在还不是轻言“解放”乃至“躺平”的时候。疫情并未结束，病毒变异株仍然在肆虐，防疫模式改变有可能减少在过去持续耗费的某些成本，但也会带来新的成本，这就是风险社会中的“风险-风险抵换”（risk/risk

作者简介：姜明安，北京大学法学院教授，中国法学会行政法学研究会副会长。最近，全国多地疫情有所反弹。如何依法防控疫情，是对这些地方的政府建设法治政府成效的一次检验。不少地方依法防控的成绩优良：依法依规采取防控措施，所辖区域的疫情得到基本控制，居民对相关防控措施较为满意，至少没有大的怨言。有的地方依法防控成绩却不佳，最多达到及格水平：所采取的防控措施虽然没有突破法律法规规定的底线，但严重违反比例原则，疫情不重却采取了过分严厉的防控措施，给居民生产生活带来了诸多不便，给经济发展造成了诸多不必要的困难和障碍。有的地方依法防控成绩更是很差，远在及格线以下：所采取的防控措施完全突破了法律法规规定的底线（如对没有疫情或个别零星疫情的小区、街道、市区进行全面封控，对发牢骚说怪话的非阳性居民强行拉入方舱医院隔离，对被隔离人员的住所强行进入消杀和焊门等，甚至殴打“不听话”的被隔离人员），所辖区域的居民对此极为不满，有时甚至造成矛盾激化或一定的群体性事件。对于疫情防控，我国法律法规虽然不是特别完善，但基本的法律规范是有的，如《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等。这些法律法规对于各种疫情防控措施的实施所应具备的条件（如某些防控措施只有在甲类传染病爆发时采取，某些措施只有在乙类或丙类传染病爆发时采取），采取各种疫情防控措施的主体（如封闭场所、限制或停止集市等人群聚集的活动、采取停工、停业、停课措施只能由县级以上地方人民政府报经上级人民政府决定，封锁大中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定），采取各种疫情防控措施的程序（如在交通工具上发现传染病人或疑似传染病人，交通工具上的负责人应以最快的方式通知前方停靠点，并向交通工具营运单位报告。交通工具前方停靠点和营运单位应当立即向其主管部门和县级以上地方人民政府的卫生行政主管部门报告，后者接到报告后立即组织有关人员采取相应医学处置措施和控制措施等）。一些地方采取的防控措施之所以被民众反感甚至抵制，其重要的原因就是因为他们违反法律法规关于采取相应防控措施的条件、主体、权限和实施程序的明确规定。有的地方政府和政府部门在其违法采取的过度防控措施造成重大事故、事件，有关部门追究责任时往往推卸其责任，说那是基层（街道、乡镇、村委会、居委会、小区等）防控人员或者志愿者干的，非他们所为，或者说那是上级让他们那样做的，他们不能不听。对于这些说法，我们必须分析，基层防控人员是相关政府和政府部门管理或选调的，其违法行为除了由行为者承担责任外，管理或选调、委任行为者的政府和政府部门自然也难辞其责，特别是相应违法防控措施是由政府和政府部门制定，或者虽非其制定，但其知道基层采取的措施违法却放任不管时，更应承担责任。至于有关政府和政府部门将责任推给上级机关，其也脱不了责任干系。相应政府和政府部门的负责人在有法律明文规定的情况下不依法办事而按上级的决定或命令办事，根据《公务员法》第60条的规定“应当依法承担相应的责任”。依法行政、依法办事，这是法治政府的基本要求，在当前防控疫情这项重大工作中，有关政府和政府部门的公职人员，特别是其负责人、领导干部为什么偏偏有法不依而却依上级机关或上级领导人明显违法的指示、命令呢？这可能有多种原因：一是我们的党政领导干部选拔任用制度尚不完善，党政领导干部能否被选拔任用，过分取决于上级机关或上级领导人的信任和赏识，而不是取决于其对法律的忠诚、信仰和依法办事的能力；二是我们各级人大和人大常委会对各级政府、政府部门及其负责人依法行政、依法办事的监督不到位。例如，我们的《宪法》和《地方组织法》都规定了人大代表和人大常委会委员对政府、政府部门的质询制度，但这一制度很少或几乎没有启动过。政府和政府部门违法和滥用权力，政策失误，乃至严重侵犯公民合法权益，很少或几乎没有哪一级人大或人大常委会通过公开质询追究相应政府、政府部门及其负责人的责任。据《新京报》11月25日报道，云南省人大常委会主任会议日前决定，将在即将召开的人大常委会会议期间专门召开质询会议，对省发改委进行现场质询。这是《人大常委会监督法》实施15年来，云南省人大常委会第一次启动质询方式对省政府部门进行监督。许多省、市

作者简介：沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师。文章来源：《华东政法大学学报》2022年第4期。本文系教育部人文社科重点研究基地重大项目“规制改革与政务公开”（项目号17JJD820002）的阶段性研究成果。摘要：传统法律效力观的问题意识是法律为何应当得到遵守。而把有效性与强制约束力联结的实证主义法学理论，是为了联结属于应然世界的有效性与属于实然世界的实效。对照之下，事实上普遍发生实效的软法，也隐含着其所指对象对软法应当得到遵守或适用的广泛认可。由此，软法的有效性不是一个多余概念，它的“应当”指向的是一种通过说服而非强制的约束力。软法有效性的条件有两个：第一，不与硬法抵触；第二，符合一定范围内社会对值得的、更好的“公共善”的认知与期待。软法的说服力因为软法制定者的权威性、更好“公共善”获得认可的程度以及软法制定过程的协商性、沟通性等而有强弱之分。关键词：软法

作者简介：姜明安，北京大学法学院教授。文章来源：江必新主编《中国法治实施报告》（2021），人民法院出版社2021版，第618～621页。转发自微信公众号@中国法治实施报告设区的市以上的地方人大、人大常委会或者政府通过地方性法规、规章的形式细化或补充《行政处罚法》关于当事人违法行为免罚轻罚的情形及其规则，建立免罚轻罚清单制度，是行政执法的制度创新，是实现地方善治良政的体现。免罚轻罚清单制度对于各地根据本地的实际，积极地而不是消极地，有创造性地而不是机械地执行和实施《行政处罚法》，优化当地营商环境，更好地促进当地经济、社会的发展，对保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。天津市政府有关部门在印发此种清单的通知中指出，“制定实施《免罚清单》，建立市场主体轻微违法行为容错纠错机制，回应了社会关切和企业发展需求，是准确把握法治精神、深化‘放管服’改革的需要，是落实包容审慎监管理念、优化营商环境的需要，是保护企业特别是初创期中小企业合法权益、激化市场活力的需要，是节约行政资源、严格规范和保障行政执法的需要”。这一表述，较全面地反映了全国许多地方政府建立免罚轻罚清单制度的目的和宗旨。市场主体在创业和经营过程中，发生一定轻微违法行为有时是难以避免的：有的经营者由于对某些法律法规理解有误，特别是对各种行政规章、规范性文件不熟悉，难免触犯某一法律规范；有的因企业办事人员疏忽，其工程项目少履行或晚履行某一手续而违法；还有的开发商通过招拍挂从政府取得土地后，因政府征收与被征收人的补偿安置争议迟迟未解决，或者因“三通一平”迟迟未完成而致土地超期未开工建设而违法，等等。这些违法情形，行政执法机关在了解相对人违法行为前因后果后，完全可以告知相对人自行纠正或给予其较轻处罚即可，如果相对人的违法是行政机关及其公职人员的原因造成的，还应先帮助相对人排除行政违法和依法寻求救济。如果行政执法机关不问相对人违法的前因后果，不问相对人违法的程度和社会危害性的程度，对其违法行为一律“依法”处罚，会挫伤市场主体创业和推动经济发展的积极性。行政处罚的目的是“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”（《行政处罚法》第1条），而不是为惩罚而处罚。因此，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”（《行政处罚法》第5条，2021年新修订的《行政处罚法》第6条）。正是根据行政处罚的目的和“处罚与教育相结合”的行政处罚原则，2021年1月22日第十三届全国人大常委会第二十五次会议修订通过的新

作者简介：沈岿，北京大学法学院教授，博士生导师。文章来源：《法学》2021年第3期。【内容摘要】公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实，也被认为是应当采取的立场和方法。然而，以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例，可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题：“名义软法”混合“实质硬法”现象大量存在，且制定主体泛滥，制定程序非公开，规范效力不明确。解决问题的可行路径是对行政法规、规章以外的行政规则进行统一规范。对软法性质和硬法性质的行政规则，在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求，并使其接受相同的行政法基本原则的约束。【关键词】

作者简介：姜明安，北京大学法学院教授，博士生导师。文章来源：本文原题为《精雕细刻，打造良法——修改的十条建议》，系《中国法律评论》2020年第5期卷首语（第1-8页）。《行政处罚法》自1996年颁布和实施后，除做过两次个别条文的修改外，尚未进行过任何大的修改。这次全国人大常委会启动的修改无疑应是一次“大修”。从目前中国人大网公布的《行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）和媒体报道的各方修改建议意见看，这次修订的内容非常广泛，几乎涉及现行《行政处罚法》（以下简称现行处罚法）的每一章节及其主要制度。笔者认为，现行处罚法颁布实施已24年，国家法治在此期间有了诸多重大发展，现行处罚法确实有很多具体条文和规范已与新时代发展要求不完全适应，需要进行多方面的修改和完善。但是，就现行处罚法的整体架构和内容来看，它所体现的基本理念和内核仍是与现代法治精神一致或基本一致的。因此，这次修订虽是“大修”，但亦非脱胎换骨式的重构。在总的指导思想上，这次修订应特别注重坚持问题导向，重点修改现行处罚法规定中与新时代法治发展要求不相适应的内容；精雕细刻，以打造出一部最有效发挥行政处罚治理能力，同时又最有效保护行政相对人合法权益的行政处罚良法。为此，笔者特提出以下十条建议，供立法机关审议时参考。目次一、明确行政处罚的定义二、确定行政处罚的范围和种类三、适当扩大省级地方性法规设定行政处罚的权限四、确立行政处罚“一事不再罚”的原则五、完善行政处罚的时效六、确立听证笔录对于行政处罚决定的效力七、适当推进行政处罚实施权限向基层延伸八、进一步增加行政处罚行为的透明度九、进一步完善行政处罚行为的正当法律程序十、统一对行政处罚对象的称谓一、明确行政处罚的定义现行处罚法没有对行政处罚下定义，这应该说是它的一个较大的缺陷。《行政处罚法》作为调整整个行政处罚领域的基本法，未对行政处罚的内涵和外延作明确的界定，显然不利于整个行政处罚领域法制的统一，国家立法机关在制定行政处罚单行法（如《治安管理处罚法》）和行政立法机关在制定行政处罚单行法规（如《海关行政处罚实施条例》）时，对处罚对象和处罚范围的确定就没有严格的遵循。正是有鉴于此，全国人大常委会在制定《行政许可法》和《行政强制法》时，即明确规定了行政许可和行政强制的定义。这次全国人大常委会启动对《行政处罚法》的修改，要为“行政处罚”下一个定义，已成为各方的共识。但是，对这个定义如何下，各方却尚未形成完全一致的意见。目前的《修订草案》是这样表述的：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”但是，这个表述有三个缺陷：第一，将行政处罚的内涵确定为“减损权利或者增加义务”，这不能使行政处罚与行政强制、行政命令（禁令）、行政监管行为的内涵相区别。因为行政强制、行政命令（禁令）、行政监管行为同样会对行政相对人减损权利或者增加义务。第二，有的行政处罚（如行政拘留、警告等）对行政相对人的影响不是简单的减损权利或者增加义务，而更多地体现为惩戒。第三，它的外延很不清晰，不像《行政强制法》将“行政强制”的外延确定为行政强制措施和行政强制执行。为此，笔者建议将这一表述修改为：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的行政相对人依法在财产、行为资格、人身自由或者声誉方面给予惩戒的行为。”这一表述似可较全面地反映行政处罚的内涵（惩戒）和外延（财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚），并将行政处罚与其他行政行为区别开来。二、确定行政处罚的范围和种类行政处罚的范围和种类应体现和反映行政处罚这一概念的内涵和外延，不应把不属于行政处罚范畴的其他行政行为收入其中，也不应将属于行政处罚范畴的行政行为排除在外，即种类的设定对各种行政处罚的形式应包容和周延。很多人认为，现行处罚法规定的处罚种类［（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚］对行政处罚的形式不包容、不周延，遗漏了很多应属于行政处罚范畴的行为，如责令拆除违法建筑、责令补种树苗、取消或限制从业资格、公布失信黑名单等。《修订草案》根据各方面的意见，对之作了修订。新修订的处罚种类设为六类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行政许可；（四）责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。笔者认为，这一修订仍存在三个问题：其一，其没有准确把握行政处罚的内涵，混淆了行政处罚行为与某些行政命令行为（如责令停止行为、责令作出行为）、行政监管与行政强制行为（如不得申请行政许可、暂扣许可证件）的区别。其二，试图将各种对相对人产生不利影响的行政行为（如某些学者提出的公布失信黑名单行为、责令补种树苗行为、责令纠正违法行为等）均列入行政处罚的范围，以加强对行政权行使的制约和对相对人的救济。但是，问题在于，对相对人产生不利影响的行政行为的规范，对行政权行使的制约和对相对人的救济不是《行政处罚法》一部法律所能和所应完成的使命，这个使命主要是应由统一的行政程序法典来完成的。为此，我们需要做的是应促使立法机关尽快制定统一的行政程序法典，而不是将所有不利行政行为都纳入行政处罚，让《行政处罚法》来完成《行政程序法》的使命。其三，没有严格区分行政处罚的种类与形式。行政处罚的种类基本应为四类，即财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚，尽管我们可以以一定处罚的主要形式代表相应处罚种类，但不应将某些具体的处罚形式与处罚种类混同。为了克服《修订草案》关于行政处罚种类规定的上述问题，笔者建议将行政处罚种类调整为下述四类加一个兜底条款：“（一）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（二）吊销许可证照，取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质；（三）行政拘留；（四）警告、通报批评；（五）法律、法规规定的其他行政处罚。”这样调整的理由有五：其一，行政处罚依其类型（财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚）列举相应主要形式，并将最常用的行政处罚形式（罚款、没收）置前，这样更加科学，更有逻辑性；其二，体现行政处罚种类应逐步缩减和具有包容性的趋势（目前我国刑罚主刑仅有五个种类）；其三，将某些不具有行政处罚性质的行政行为（如责令拆除违法建筑具有行政强制性质、责令停止违法行为或责令补种树苗具有行政监管和行政命令性质）从行政处罚种类和形式中去除；其四，鉴于目前许多不利行政行为得不到行政复议、行政诉讼救济是因为现行行政复议法、行政诉讼法规定复议范围、诉讼范围的方式不妥，建议通过修改复议法（现正在修改）将规定复议范围的方式改为“负面清单”的方式（笔者已经向有关机关提出了此建议），以便上述不利行政行为即使不纳入行政处罚范畴，亦可获得复议、诉讼救济；其五，“取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质”这一行为资格罚的包容性很大，可包括、吊销许可证件、降低资质等级、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业等具体处罚形式。三、适当扩大省级地方性法规设定行政处罚的权限现行处罚法第11条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”现行处罚法在当时立法时对地方性法规的行政处罚设定权之所以要做这样严格的限制，是因为当时地方设定行政处罚存在过乱过滥的现象，不利于对行政相对人合法权益的保护。但是该法这二十多年实施下来，各地逐渐感觉现行处罚法对地方处罚设定权限制有点过严，不利于发挥地方性法规在地方治理中的作用，要求国家修法放宽对地方处罚设定权的限制。因此，这次《修订草案》对现行处罚法第12条增加了一款：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为，可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。”笔者认为，《修订草案》这样规定，可能有点矫枉过正，因为全国地方性法规的制定主体有四百多个，如果都赋予其补充设定行政处罚权，又可能发生现行处罚法设定前曾经发生过的滥设行政处罚的现象。为避免这一问题，笔者建议这次修法仅赋予省级人大和人大常委会（而暂不赋予设区的市人大和人大常委会）补充设定行政处罚权。将该款修改为：“省、自治区、直辖市的地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为，可以补充设定行政处罚。如决定补充设定行政处罚，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。”四、确立行政处罚“一事不再罚”的原则一事不再理、一事不再罚，应该是行政法治和刑事法治的基本原则。但是，现行处罚法在立法时，考虑到有些行政处罚（如行政拘留、吊销营业执照等）只能由特定行政机关行使，行政相对人的违法行为在主管行政机关处罚后，可能还需要由特定行政机关实施特定处罚；另外，规定某些违法行为处罚的法律、法规可能存在“竞合”的情况，一个违法行为可能同时触犯了几个行政主体执行的法律法规，不宜只由一个行政主体对之处罚一次；故而现行处罚法（第24条）对“一事不再罚”的原则就作了重要的变通规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”这次《修订草案》对此没有作任何修改，原封不动地保留了上述规定。笔者认为，对“一事不再罚”的原则作上述那样的表述是很不妥当的。对同一个人的同一个违法行为，仅规定不得给予两次以上罚款，难道就可以给予两次以上行政拘留、给予两次以上吊销证照、给予两次以上取消或限制从业资格的处罚吗？由于现行处罚法的这种不当规定，实践中存在不少一事多罚的现象，此问题急需修法解决。至于现行处罚法立法时所顾虑的两个问题，完全可以通过立法技术解决而不需要放弃或否定“一事不再罚”原则。对“有些行政处罚（如行政拘留、吊销营业执照等）只能由特定行政机关行使”的问题，其并不构成两次处罚，而只是一次处罚由两个机关完成。对“法律法规竞合”的问题，可以通过以重罚吸收轻罚的方式解决。某些“竞合”的法律、法规如果其规范的违法行为形式上是一个行为但其性质明显不同，可以认定为是两个以上行为，自然可由两个以上行政主体处罚，并不违反“一事不再罚”原则。因此，笔者主张将这一条款修改为：“对当事人的同一个违法行为，行政机关已经予以行政处罚的，其他行政机关不得再给予行政处罚。但法律、行政法规将特定行政处罚权仅授予特定行政机关的除外。”另加一款：“对当事人的同一个违法行为，不同法律、法规均规定了行政处罚的，依规定较重行政处罚的法律、法规给予处罚。”五、完善行政处罚的时效现行处罚法（第29条）关于行政处罚时效是这样规定的：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”这一规定（第一款）有两个大的问题，一是对违法行为不加区分，“一刀切”地规定时效均为两年，这可能放纵某些严重的违法行为；二是只对违法行为没有被行政主体发现的规定了处罚时效，而对违法行为被行政主体发现后不给予行政处罚的没有规定处罚时效。这导致了实践中不少行政机关发现违法行为后长时间不予处理，使社会关系长期处于不稳定状态；甚至有的行政机关或其工作人员将其发现的行政相对人违法行为作为控制或威胁相对人的手段。例如，行政机关发现相对人有违法建设行为后，长期不处罚。某个时候相对人不配合行政机关的工作（如房屋拆迁），就以其10年乃至20年前即掌握的相对人的违法建设行为威胁相对人，使其老老实实听行政机关的话（如听话，可给予其很低标准的补偿；如不听，就以拆除违法建设的名义完全不予补偿，甚至还给予罚款）。为了解决前述问题，这次《修订草案》第33条将时效规定修改为：“违法行为在二年内未被有权机关发现的，不再给予行政处罚。对涉及公民生命健康安全的违法行为，在五年内未被有权机关发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”但是，这样修改仅解决了现行处罚法的第一个问题而没有解决第二个问题。因此笔者建议，将现行处罚法第29条第1款修改为：“违法行为在二年内未被有权机关发现或者发现后六个月内不给予行政处罚的，不再给予行政处罚。对涉及公民生命健康安全的违法行为，在五年内未被有权机关发现或者发现后一年内不给予行政处罚的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”这样修改，上述两个问题就都可以一道解决。六、适当推进行政处罚实施权限向基层延伸现行处罚法（第42条）在规定行政处罚听证程序时对于听证笔录的效力没有作任何规定。这意味着，行政机关在拟对行政相对人作出行政处罚决定前为之举行的听证及各方经听证提交、出示、质证的证据，对行政机关作出正式处罚决定没有任何拘束力，其乐意考虑和采纳听证中出示、质证的证据就考虑、采纳，其不乐意考虑和采纳听证中出示、质证的证据就不考虑、采纳。听证在很大程度上只是一种形式，没有或者很少有实质作用。为了解决这一问题，这次《修订草案》对听证笔录的效力作出了专门规定（第60条）：“听证结束后，行政机关应当结合听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。”但是，《修订草案》这样的规定并没有从根本上解决问题：“结合”是什么意思？就是说行政机关虽然要考虑和使用听证中经出示、质证的证据，但不限于考虑和采用这些证据，它还可以任意考虑和采用未在听证中出示、质证过的证据。这样做显然会使听证的作用大打折扣。为此，笔者建议，将《修订草案》第60条修改为：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。”行政机关既然为正确作出行政处罚决定组织了听证，就应以听证笔录为处罚根据，而不应再采纳未经听证而由调查机关任意提交的事实和证据，从而使听证成为一种“走过场”而不产生实质效果的形式。七、适当推进行政处罚实施权限向基层延伸现行处罚法第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”据此，乡镇人民政府和街道办事处一般不享有行政处罚实施权。现行处罚法之所以将行政处罚的实施权只授予县级以上地方人民政府及相应事项的主管部门行使而不授予乡镇人民政府和街道办事处行使，主要是因为县级以上政府主管部门工作人员对相应主管事项具有专门知识、专门经验和专门技能，相应主管部门执法具有较完善的设备和技术条件，乡镇人民政府和街道办事处在所有这些方面的条件均不如县级以上政府的主管部门。但是行政执法和行政处罚实施权都集中在县级以上政府主管部门也有一定弊端，导致许多违法行为“管得着的往往看不见，看得见的往往管不着”。为了克服这种弊端，《修订草案》第22条在现行处罚法第20条基础上增加了一款：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。”《修订草案》这样规定，有利于适当推进行政处罚实施权限向基层延伸，解决许多违法行为“管得着的看不见，看得见的管不着”的问题。但是，由于基层执法设备和技术条件较差，工作人员的专门知识、专门经验和专门技能不如政府主管部门专门执法人员，其行政处罚质量可能难以保障，因此笔者建议对《修订草案》第22条第2款后再增加一款，修改为：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。”“乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府主管部门的行政处罚权所作出的行政处罚决定，应报相应县级人民政府主管部门备案。”这样规定，有利于相应县级人民政府主管部门对乡镇人民政府、街道办事处的行政处罚行为进行监督，并随时纠正其可能作出的不适当的行政处罚决定。八、进一步增加行政处罚行为的透明度行政行为（尤其是行政处罚行为）的透明度是衡量一国政府法治文明的基本标准。我国现行处罚法（第4条）对行政处罚行为透明度有原则的规定，但在具体制度的规定上有所欠缺。《修订草案》在这方面有较大改进，如《修订草案》第36条增加规定：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”第38条规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备设置合理、标准合格、标志明显、设置地点应当向社会公布。”第45条规定：“行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定相关信息并说明理由。”《修订草案》的这些规定无疑是对现行处罚法处罚公开原则的具体化，有利于增加行政处罚的透明度，但是这些规定亦有不完善之处，需要进一步加以完善。例如，第36条规定的应当公示的信息除了“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道”外，还应当包括：“依法应予行政处罚的行为、处罚种类与形式、处罚幅度、裁量基准”（如执法机关制定了裁量基准的话）；第45条规定“行政处罚决定应当依法公开”，其后应设一个“但书”：“但涉及国家秘密和被处罚人或第三人商业秘密、个人隐私的除外。”否则，其公开就有可能损害公共利益和私人合法权益。九、进一步完善行政处罚行为的正当法律程序正当法律程序的基本要求是公开、公正、公平，具体体现为说明理由、听取申辩和回避（自己不做自己案件的法官）等。对于回避，现行处罚法仅在第37条第3款规定了一个特别简单的原则：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这次《修订草案》将之扩充为一条（第40条）三款：“执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，但不停止调查或者实施行政处罚。”这显然完善了行政处罚的回避制度。但是其中第3款的规定（当事人提出回避申请的，行政机关不停止实施行政处罚）存在重大瑕疵，实质上否定了回避制度：当事人已经提出执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法，行政机关不尽快作出审查结论，仍让“有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法”的执法人员实施行政处罚（执法人员不停止调查有合理性），将使回避制度的作用大打折扣。对此，笔者建议将《修订草案》第40条第3款修改为：“当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，并在实施行政处罚前对当事人的申请予以答复，但在答复前不停止调查（但暂停作出行政处罚决定）。”十、统一对行政处罚对象的称谓现行处罚法和《修订草案》均将行政处罚的对象称为“公民、法人或者其他组织”。这种称谓不能全面、准确地表述行政处罚的对象和反映行政机关与其管理相对人的行政法律关系。行政处罚的对象既包括公民、法人和其他组织，也包括处在“行政相对人”地位的国家机关、公职人员以及在中华人民共和国领域内有违法行为的外国人、无国籍人、外国组织。“公民、法人或者其他组织”不能代表所有行政处罚的对象，也不能准确反映行政处罚领域的法律关系。因此，笔者建议将《修订草案》中对行政处罚对象的称谓“公民、法人或者其他组织”的表述均修改为“行政相对人”。“行政相对人”的表述不仅能全面、准确地表述行政处罚的对象，而且简洁、明了。有人可能认为，“行政相对人”是学术用语而不是法律用语。事实上，“行政相对人”既是学术用语也是法律用语，早在2014年，《行政诉讼法》第25条即已使用了“行政行为的相对人”（行政相对人）的表述。相关链接：沈岿：关于《行政处罚法（修订草案）》的若干意见

作者简介：沈岿，北京大学法学院教授。内容来源：《经济参考报》2020年7月28日第8版。就疫情防控而言，与隐私和个人信息保护最相关的法律、行政法规是《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》。其中，关于隐私和个人信息保护的规定是基本缺位的。从现实可行的角度出发，可以考虑在《传染病防治法》中授权国务院或国务院应急指挥机构决定为疫情防控而收集个人信息的目的、范围以及收集者和使用者；在《突发公共卫生事件应急条例》中明确规定隐私和个人信息保护的原则；在《传染病防治法》或《突发公共卫生事件应急条例》中授权国务院应急指挥机构可以在符合上述原则的前提下，制定疫情防控中隐私和个人信息保护的规则；在已经形成的疫情联防联控体系中，植入隐私和个人信息保护的规范要求。面对新型冠状病毒疫情，迄今为止，我国采取了“零容忍”的模式，将病毒传播控制在零增长。这种模式的成效是明显的，在一个人口众多且密集、医疗资源相对稀缺的国家，可以及时遏制病毒的传播、蔓延。在抗疫过程中，我们运用各种方法收集确诊者、疑似者、密切接触者乃至几乎每个人的信息，以追踪和定位传染源并加以切断，由此引发许多人对隐私和个人信息保护的担忧。我们需要思考，如何在追求公共利益、商业利益与保护隐私、个人信息之间实现一种合理的法益平衡。抗疫中出现的隐私和个人信息保护问题最新通过的《民法典》规定，“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权”、“自然人的个人信息受法律保护”。隐私，是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。个人信息，是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。目前，抗疫中对海量个人信息、数据的收集和使用，出现了不少隐私和个人信息受到侵害的问题，而且还对公民个人构成潜在的侵害威胁。当前，已经出现的、值得关注的情形包括：（1）由于信息收集存储单位保管不善，导致大量个人信息被盗取或在有关工作人员私下示警中被泄露；（2）有关单位收集非防控疫情所必需的个人信息（如个人的月收入），以及披露非公众所需知晓的信息（如确诊者、密切接触者的性别、年龄、户籍等）；（3）有关单位披露疫情信息时对个人信息没有进行脱敏处理或脱敏处理不充分（如公布确诊者王某某与其家人丈夫蔡某某、女儿蔡某某住在特定小区），从而容易形成对特定自然人的识别；（4）以必须提交健康码或行程查询信息为进入公共场所、公共交通工具或国境为条件，强迫个人同意授权有关单位收集和处理个人信息；（5）有关单位对个人信息包括姓名、性别、民族、出生日期、常住户口、所在地址、健康状况、历史行踪等进行隐秘的、不为当事人所知的记录和分析，以掌握确诊者、疑似者、密切接触者的动向和容易产生传染的风险人群或地区，此可谓“看不见的画像”；（6）有关单位采取强制封门的方式对居家隔离者实施粗暴隔离，侵害对隐私保护具有重要意义的个人住所；（7）有关单位对居家隔离者的住所贴上红色警示条或报警器，其结果是让邻居或他人可轻易知晓居住其中的个人处在被隔离状态；（8）受商业谋利动机或违法犯罪动机驱使，利用已经获取的个人信息对个人进行干扰私人生活安宁的广告骚扰、欺诈骚扰甚至性骚扰。出现隐私和个人信息保护问题的原因以上这些情形，有的是目前我国抗疫模式所需的，如强迫同意、看不见的画像，但这里，存在个人信息被收集、使用、处理缺乏明确法律依据和规范的问题，以及个人信息被泄露、个人隐私被侵犯的隐患。而其余情形则肯定不是疫情应对过程所必需，但又确实是在此过程中发生的或更加恶化的（如各种骚扰）。之所以会如此，与抗疫进行了巨大的社会动员有关。在这个动员过程中，参加联防联控的政府部门、企业、社会组织以及个人不计其数，主要有：（1）疾控机构、卫生、公安、交通、海关、市场监管、工信、网信等政府部门；（2）各式各类依法有权进行疫情信息收集和报告的医疗机构；（3）有能力利用大数据分析预测确诊者、疑似者、密切接触者等重点人群流动情况的技术公司；（4）居民委员会、村民委员会、社区物业服务企业等基层的自治组织或经济组织；（5）负责对来访人员进行健康监测和登记的楼堂馆所等人群经常聚集活动的公共场所经营管理者；（6）根据要求必须做好员工健康监测或者人员健康管理方面防控措施落实的用人单位；（7）各种有助疫情防控的应用程序的开发者，如“密切接触者测量仪”、“疫情期间行程查询”等应用程序都可能附带个人信息收集功能。如此众多的部门参与个人信息收集、处理者以及这些单位的相关工作人员，个人隐私保护的困难是可想而知的。如何在未来不确定何时结束的一段抗疫期内，既维系当前的抗疫模式（在有必要仍然坚持现有模式的前提下），又兼顾个人隐私和信息的充分保护？若能从以下四个方面着手，可以尽可能减少个人隐私和信息受侵害的现象，取得公共利益、商业利益与个人隐私和信息保护的法益平衡。及时修改法律为个人信息收集使用提供合法依据在我国，虽然《居民身份证法》、《传染病防治法》、《网络安全法》等法律，都有关于对个人信息、隐私保护的规定，但是，它们都是适用特定领域或特定关系的。我国尚缺乏一部对所有领域涉及个人信息收集使用等都能适用的法律。2017年，四十余位全国人大代表提交议案，建议尽快制定《个人信息保护法》，目前，该法仍在酝酿之中。就疫情防控而言，最相关的法律、行政法规是《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及《突发公共卫生事件应急条例》。其中，关于个人信息、隐私保护的规定可以说是基本缺位的。现行《传染病防治法》第12条规定：“在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。疾病预防控制机构、医疗机构不得泄露涉及个人隐私的有关信息、资料。”第68条、第69条则对疾控机构和医疗机构“故意”泄露涉及个人隐私的信息、资料的行为规定了法律责任。但是，这些规定仅适用于疾控机构、医疗机构，而不能针对前述巨大社会动员之下参加联防联控、涉及个人信息收集使用的各类主体。而且，这些规定仅提出不得故意泄露的要求，在如何合法、必要、正当地收集、占有、存储、使用、管理、处理个人信息方面，缺乏相应的原则和细则，无法防范个人信息的过度收集、肆意滥用、管理漏洞、不当处理。而《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》在个人信息、隐私保护方面只字未提。制定统一的《个人信息保护法》，应该是解决于法无据问题的最终的、根本的路径。然而，在该法一时不能出台的情况下，应当基于依法治理新冠病毒疫情的需要，及时修改《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》。当然，希望这两部立法将疫情防控中个人信息、隐私保护的所有规则都予以明确，显然是不切实际的，也会与未来的《个人信息保护法》存在功能重叠或内容不一致的问题。从现实可行的角度出发，可以考虑如下立法策略：第一，在《传染病防治法》中授权国务院或国务院应急指挥机构决定为疫情防控而收集个人信息的目的和范围，以及与目的、范围相匹配的、必要的收集者和使用者。如仅限于现行《传染病防治法》规定的传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人、密切接触者，还是需要延伸至进入公共场所、公共交通或者返回境内等的人员。再如，收集者和使用者是限于疾控机构和医疗单位，还是包括卫生、公安、交通等部门，甚至扩大至上述各类主体。由于个人隐私属于人格尊严的应有之义，涉及《宪法》和《民法典》上的权利，只有通过法律授权国务院或国务院应急指挥机构决定，方能显示对该权利保护的高度重视。第二，在《突发公共卫生事件应急条例》中明确规定个人信息、隐私保护的若干原则。具体包括：（1）同意原则，即任何单位和个人未经个人信息主体同意，不得以预防和控制传染病为名收集个人信息，法律、行政法规、国务院决定另有规定的除外；（2）最小范围原则，即国务院或国务院应急指挥机构应当根据预防和控制传染病的确实需要，决定应当收集的个人信息的最小范围，信息收集单位和个人应当严格执行；（3）目的限制原则，即为预防和控制传染病而收集的个人信息，不得用于其他用途，法律、行政法规另有规定的或者个人信息主体知情同意的除外；（4）安全保障原则，即被收集的个人信息仅在传染病防控必需时才可以公开，且公开前应当经过充分的脱敏处理；收集或掌握个人信息的单位和个人都应当对个人信息的安全保护负责，防止被泄露、被窃取；（5）更正和删除原则，即个人对收集的信息有权要求更正错误，并在该信息已经实现疫情防控目的的情况下，有权要求删除个人信息；（6）责任原则，即任何单位和个人违反上述原则，应当承担相应的法律责任。第三，在《传染病防治法》或《突发公共卫生事件应急条例》中授权国务院应急指挥机构可以在符合上述原则的前提下，制定疫情防控中个人信息和隐私保护的规则。经授权制定的规则，具有法律上的约束力，即违反这些规则，也同样承担相应的法律责任。参加抗疫的单位应对个人信息保护实施自我规制就当前情势看，参加疫情联防联控工作的一线单位或个人，往往都不可避免地涉及个人信息收集、占有、使用、存储、管理或处理中的一环或数环。《传染病防治法》、《突发公共卫生事件应急条例》的修改，主要解决法律依据、法律原则、法律责任问题。然而，具体的收集、使用、安全管理等工作，都必须由前述各类相关主体在一线防控中去完成，相关原则和规则都必须由他们具体落实实施。因此，必须在已经形成的疫情联防联控体系中，植入个人信息、隐私保护的规范要求，各参与单位或个人应当进行有针对性的自我规制。具体而言主要涉及两个方面：第一，政府部门、医疗机构、技术公司、公共场所经营管理者、用人单位、居民委员会、村民委员会、社区物业等，但凡依法或者依照联防联控要求参与个人信息收集使用等工作的，都必须建立相应的个人信息、隐私保护制度，并采取与个人信息工作相适应的安全保障措施。这些保护制度和措施都应向社会公示。第二，相关单位和组织都应对其工作人员展开个人信息、隐私保护的规范教育，不仅促其树立意识，更是指导其如何保护个人信息、隐私，如何防止出现侵犯个人信息、隐私，以及若从事侵害行为或未尽安全保护职责导致个人信息泄露、个人隐私受侵所应承担的法律和纪律后果。加强对个人信息、隐私保护情况的检查或监督修改法律、加强自我规制，可使个人信息的收集使用等有法可依、有章可循，但个人信息保护毕竟是在为疫情防控收集使用个人信息的基础上增加的一项工作，是需要投入一定成本的。并且，其与疫情防控目标并不具有直接的正相关性。因此，前述单位和个人缺乏足够的动力和激励去落实个人信息保护的要求，需要通过外部的监督力量予以制衡。第一，政府部门对参与联防联控的单位与个人，在检查其联控联防工作落实情况的同时，对涉及个人信息相关工作的，也应同时检查个人信息、隐私保护情况。第二，任何组织和个人发现违法违规收集、使用、管理和处理个人信息的，或者没有依法建立个人信息安全保护制度、采取保护措施的，可以向政府负责个人信息安全保护的网信、公安等部门进行投诉举报，以及时发现和矫正问题。第三，公安等部门对泄露个人信息、侵犯个人隐私的违法行为，应当予以严厉打击；个人对私主体泄露个人信息、侵犯个人隐私的行为，不仅可以投诉举报，也可以提起民事诉讼，追究私主体的民事责任；个人对公权力主体泄露个人信息、侵犯个人隐私的行为，不仅可以请求其自行改正或请求上级督察纠正，也可以提起行政诉讼即“民告官”诉讼，使其承担行政责任。目前最重要的是，法院应当受理和审理个人起诉公权力主体侵犯个人信息、隐私的行政案件。第四，由于在疫情防控中，许多参与联防联控的部门收集、掌握了海量的个人信息，这些部门应当在适当的时候，向相应级别的人民代表大会常委会报告个人信息安全保护制度及落实情况，以及对个人信息的处理计划，接受人民代表大会及人民的监督。相关阅读讲座实录：中国抗疫中公众健康与个人隐私的艰难平衡（沈岿、王万华、洪朝辉）

关于《行政处罚法（修订草案）》的若干意见沈

中国的抗疫无疑为世界各国的抗疫竖起了一个标杆。疫情在武汉大规模爆发之后中国很快控了它的蔓延，并在不长的时间里有序地复工、复产和复课。有人说这一成功是中国政治和社会制度的优势使然。中国的制度安排是不是有得天独厚的治理优势还有待于海内外学者的继续讨论和辩论，但中国的制度安排有无与伦比的效率是大家有目共睹的。中国治理的高效包括对数据的海量收集和规模使用。如何使用数据和怎么在使用数据的同时保护个人的隐私是中国不断被西方国家诟病的一个议题，为中国融入世界先进国家行列构成了人为的障碍。三位学者的对话为我们审视中国模式、中国效率与如何在高效的同时保护个人利益、个人自由和个人隐私提供了一个很好的坐标。不能在提高治理效率与保护个人利益之间找到平衡，中国的崛起还将面临无数坎坷。本文根据纽约聊斋2020年7月5日第八期云沙龙记录整理，主讲人：沈岿教授（北京大学法学院）；与谈人：王万华教授（中国政法大学）；主持人：洪朝辉教授（美国纽约福坦莫大学）。本文由“中美印象”网站于互联网首发，“博雅公法”（微信号：pkupubliclaw）于微信公众平台首发。目录1.个人隐私频遭侵害

“用数据治理”的普遍存在，以及组织之间可能需要的在两个维度上的合作，完全有必要通过软法性质的规则去引导组织自身的

Boarders）工作，志愿前往非洲国家照顾埃博拉患者的美国护士Kaci

编者按2月12日晚，湖北省十堰市张湾区新冠肺炎疫情防控指挥部宣布张湾区全域从12日24:00起实施“战时管制”。对此，北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心主任王锡锌在接受《新京报》记者采访时表示，“战时”并非准确的法律称谓，而是应急管理体制的一种表述。各地采取应急措施应当必要和适当，遵循比例原则。以下为报道全文。文章来源：新京报网。十堰张湾区发布全国首个战时管制令，听法学专家怎么说新京报快讯（记者王俊）2月12日晚，湖北省十堰市张湾区新冠肺炎疫情防控指挥部宣布张湾区全域从12日24:00起实施“战时管制”，管制措施原则上以14天为一周期，视全市及张湾区疫情防控效果予以提前解除或持续实施。这也是此次疫情中全国第一个“战时管制”令。张湾区发布的通告称，这是非常时期、非常之举，势在必行、迫不得已。为什么要采取战时管制令？十堰市张湾区目前疫情情况如何？一个区宣布“战时管制”有法律依据吗？北京大学法学院教授王锡锌介绍，“战时”并非准确的法律称谓，是应急管理体制的一种表述。为应对疫情，各地启动一级应急响应，有权采取一些措施，但措施应当必要和适当，遵循比例原则。“有权采取措施，不等于有权采取任何措施。”通告要求所有楼栋封闭管理强行冲闯一律拘留此前，也有地方针对疫情采取封控隔离措施，比如天津封控宝坻区百货大楼。但张湾区的战时管制措施适用范围是一个面积达657平方公里的县级行政区。根据通告：所有楼栋一律实施全封闭管理，所有居民非医护人员、医药物资从业人员、抗疫公务人员和水电油气、通讯网络、粮食蔬菜等基本民生保障从业人员，不得出入楼栋。所有强行冲闯小区、庭院、楼栋、道路出入口设置的隔离、警戒、封控设施的，一律拘留。所有居民区（点）一律严格实施战时管制，居民基本生活必需物资由乡镇、街办（开发区、工业新区）及村（居）委会负责定时定量、定品种定价格配送，急需药品实行代购服务。所有乡镇、街办（开发区、工业新区）及村（居）委会一律实施战时管制，根据实际情况制定最严格、最管用的管制措施，广而告之，宣传到户，会同公安机关从严管理、从严封控。通告称，这是非常时期、非常之举，势在必行、迫不得已。官方称此举是为减少人员流动倒逼病源暴露战时管制令一经发布，引起广泛关注，一些人认为这是必要之举，也不乏质疑的声音。对于当地居民，物资等现实问题是他们最关心的。张湾区居民何先生告诉记者，因为所在小区属于疫情“重灾区”，所以从初一开始封闭管理。吃喝等日常用品从网上订购，第二天由社区工作人员统一送到楼下。“昨晚知道这个消息，还是很焦虑的。本来打算2月14日上班，进行战时管制，就继续搁置了。”何先生说，“已经在家隔离了近二十天，生活用品都消耗得差不多了，网上可以买，但可选择的种类少，配送时间长。”“非常之举”的背后，十堰市张湾区的疫情状况如何？

编者按：新冠肺炎疫情暴发前，武汉当地派出所对8位发表所谓“不实言论”者的处理，引起了社会公众的强烈质疑。对此，北京大学法学院沈岿教授撰文，提出传染病防控的信息空间理论，专门就信息交流和信息示警，提出专业意见，回应社会关切。版权所有：“博雅公法”公众号（pkupubliclaw）。如需转载，请与我们联络，并注明转载来源。传染病防控信息空间的法律保护沈

编者按：新冠肺炎疫情暴发后，武汉市政府未能及时、准确、全面地发布疫情信息，引起了社会公众的普遍质疑。对此，北京大学法学院沈岿教授撰文，就突发公共卫生事件中信息发布的法律问题进行分析，提出专业意见，回应社会关切。版权所有：“博雅公法”公众号（pkupubliclaw）。如需转载，请与我们联络，并注明转载来源。传染病防控信息发布的法律检讨沈

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点击蓝字关注我们作者简介：北京大学法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长。文章来源：《中共中央党校（国家行政学院）学报》2019年第5期。内容摘要：新时代我国法治政府建设与营商环境改善在下述八个方面----转变政府职能；推进政务公开；推行“权责清单”制度；实行电子政务；促进公众参与；加强诚信政府建设；构建高效反腐败机制；建设服务型政府----取得了重大进展。但是在不少领域不少方面也还存在进一步改善和优化的空间。目前存在的主要问题有下述四项：一是部分地方政府和政府部门诚信缺失；二是部分地方部分领域公平竞争规则欠缺；三是部分地方和部门简政放权不落实；四是部分公职人员腐败现象未得到完全遏制。为了克服上述问题，改进和优化营商环境，我们必须从科学立法、严格执法、公正司法和全民守法四个方面发力。这四个方面是一个相互作用的整体，共同推进营商法治环境的优化。关键词：法治政府