沈岿：关于《行政处罚法（修订草案）》的若干意见

关于《行政处罚法（修订草案）》的若干意见

沈  岿

北京大学法学院教授

2020年6月28日，《行政处罚法（修订草案）》提请第十三届全国人大常委会第二十次会议审议，该草案适应改革需要，有许多修订条款体现和巩固了行政执法领域中取得的重大改革成果，完善了行政处罚程序和行政执法责任，有利于更好地保障严格规范公正文明执法。但是，该草案也有不少条款，与这些修法目标相悖，值得商榷。本人不揣冒昧，在此就草案的三个方面提出以下意见。

一、关于行政处罚的定义、种类和设定

草案说明指出，行政处罚法未对行政处罚进行界定，所列举的处罚种类较少，不利于行政执法实践和法律的实施。故而，一是增加行政处罚的定义，明确行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。二是将现行单行法律、法规中已经明确规定，行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入本法，增加规定通报批评、降低资质等级、不得申请行政许可、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为等行政处罚种类。另外，由于现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，为充分发挥地方性法规在地方治理中的作用，增加规定：地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。

本文认为，行政处罚的定义是必要的，有助于确定行政处罚法的适用范围，尽管具体如何措辞尚有讨论余地。然而，增加规定行政处罚种类，并以草案现有的规定放宽地方性法规的行政处罚设定权，并不完全符合“简政放权、放管结合、优化服务”的改革方向，需要认真对待。

2019年9月6日发布的《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》明确指出，“清理规范行政处罚事项，对重复处罚、标准不一、上位法已作调整的事项及时进行精简和规范”。可见，行政处罚的精简、规范是深刻转变政府职能改革的一项重要工作。

1、增加规定行政处罚种类并非必需

行政监管和执法实务中，行政处罚的种类非常之多，仅市场监管部门执行的处罚就多达1200多项，这远非草案第9条所能穷尽列举。现行行政处罚法第8条对行政处罚种类的规定，意义不是在于穷尽展示所有的行政处罚，而是以最简洁的方式将最经常使用的行政处罚进行示例性列举。草案新增处罚种类，不仅仍然不能穷尽，而且潜在地会对有些处罚种类予以固化，不利于未来精简行政处罚的改革。

2、有些新增的行政处罚种类性质不明

草案将“责令停止行为、责令作出行为”列为行政处罚种类，忽视了这两类行政行为在具体语境或情境中的不同含义。例如，责令停止违法行为、责令设置危险废物识别标志分别属于这两类行为（更多例子不胜枚举），但它们都不是行政处罚，都没有减损权利或增加义务，其性质就是行政命令。

3、地方性法规补充设定行政处罚权限

现行行政处罚法的确存在对地方性法规设定行政处罚权限制过严的问题，并不利于地方治理的现实需要，但是，草案的规定在放宽其设定权的同时，提供的规范不够，地方性法规补充设定行政处罚潜在地有滥用危险。

首先，2014年立法法经过修改，过去49个较大市才享有的地方立法权，扩大至全部282个设区的市，设区的市均享有地方立法权，可就城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理事项制定地方性法规。另外，省、自治区、直辖市也依法有地方性法规制定权。行政处罚法草案把行政处罚补充设定权给了如此多的立法主体，可能存在地方性法规滥用或不合理行使补充规定权力的风险。

其次，由于我国现行的权力结构，地方性法规的起草制定，往往首先由相关政府部门启动，而且，地方人大及其常委会对政府部门起草的地方性法规的审议力度较弱。这就会形成行政处罚的实施部门实际行使立法职能补充规定行政处罚的情形，即意欲扩权者为自己扩权进行立法的情形。

第三，草案规定地方性法规“为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”，忽视了“法律、行政法规未规定的违法行为”并不一定是法律、行政法规疏漏或滞后所致。有些时候，法律、行政法规的制定者已经考虑过某类行为是否应当属于违法行为，在认为不应当属于违法行为后就不会在法律、行政法规之中写入。若出现此类情形，允许地方性法规在法律、行政法规未规定违法行为处补充设定行政处罚，就等于是允许其违背上位法立法者的意志。

第四，草案试图希望规定“地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明”，以公众参与形式约束地方性法规的补充设定权。但是，地方性法规制定应当公开听取意见，本就是一项法定义务，无需就补充设定行政处罚单做要求，更重要的是，实践中，公开听取意见往往是形式主义的过场，对起草者、制定者已经形成的支配意见很少有实质性改变。

基于以上诸点，关于行政处罚的种类和设定，本文建议：

1、关于行政处罚的种类：或者保留现行行政处罚法列举的种类，不再做任何增加，或者改而规定声誉罚、人身自由罚、财产罚、行为罚等更大范畴的种类，并予以定义；

2、关于地方性法规补充设定行政处罚权限：首先，针对所有行政处罚的设定，增加两项新的规定：第一，参照行政许可法的规定，明确增加行政处罚设定的一项基本原则，“行政机关采用其他行政管理方式也可以维护行政管理秩序目的的，不得设定行政处罚”。该条款符合精简行政处罚的改革方向。第二，明确增加规定以强化行政处罚设定的公众参与：（1）起草法律、法规、规章草案拟设定行政处罚的，起草单位应当采取听证会、论证会、公开征求意见等形式听取意见；（2）听证会、论证会应当以直播、旁听等形式公开举行，涉及国家秘密的除外；（3）法律、法规、规章草案的起草单位，必须向制定机关说明设定行政处罚的必要性以及采纳和不采纳相关意见的情况，草案说明应当向社会公开。其次，针对地方性法规补充设定行政处罚的权限，应当明确地方性法规是对法律、行政法规未予考虑的、违反法律、行政法规确立和维护的行政管理秩序的行为补充设定行政处罚。

二、关于行政处罚实施权的下放

草案指出，根据基层整合审批服务执法力量改革要求，推进行政执法权限和力量向基层延伸和下沉，增加规定：省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。

这个条款或许是现实需要所致，但其在法理上和实务中存在严重问题或巨大风险。

1、法理上，违背了法定职权不得任意再授权的原则

由省、自治区、直辖市决定乡镇人民政府、街道办行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权，相当于一揽子授权省级人大或省级政府，对法律、法规、规章规定的政府部门的法定职权进行再授权。

由于法定职权中的“法”有法律、法规、规章之分，（1）若该职权确由省级人大的地方性法规或省级政府的地方政府规章规定，那么，在必要的情况下，其本身即可以通过修改自己制定的地方性法规或规章加以再授权；（2）若该职权是由单行的、特别领域的法律、行政法规定的，那么，通过《行政处罚法》对省级人大或省级政府进行笼统授权，则是严重违背授权原则的，会架空每一部单行法律、行政法规的制定者意志。如果确有必要予以再授权，也应该在制定单行法律、行政法规时充分讨论并加以规定。

2、实务中，乡镇人民政府或街道办行使政府部门的行政处罚权是否能够有充分的保障和规范，存有疑问

目前，地方政府行政部门进行行政执法、实施行政处罚，尚有不少需要规范之处，乱处罚、以罚代管、处罚寻租的现象屡见不鲜。若再下放给乡镇人民政府和街道办，如何在资金、技术、素养等方面加以保障和规范？

因此，本文强烈建议，草案规定的行政处罚实施权下放，应当慎重，无论如何，不能以一揽子授权的方式，交由省级人大或政府决定。

三、关于行政处罚的程序

草案对行政处罚的程序作了许多改进，值得肯定，但以下条款必须引起高度重视。

1、关于利用电子技术监控设备收集、固定违法事实

草案第38条规定，“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保设置合理、标准合格、标志明显，设置地点应当向社会公布。”这一条款表面上看是对行政机关设置电子技术监控设备、固定违法事实的权力进行约束，以使其设置合理、标准合格、标志明显，但是，其实际上隐含，法律、行政法规的制定者只需简单授权行政机关可以利用电子技术监控设备收集、固定违法事实，而具体如何设置、按什么标准设置，都可以交由行政机关说了算。

本文认为，行政机关设置电子技术监控设备，涉及宪法规定的人格尊严和《民法典》规定的隐私权，授权行政机关设置是由法律规定，还是行政法规也可以规定，尚需研究讨论，尽管本文倾向于应该由法律保留。更为重要的是，授权立法不应简单地授权，应该对设置的必要性、条件、标准等作出具有规范意义的、哪怕是原则性的规定，而不能完全交由行政机关裁断。

2、关于回避不停止调查或者实施行政处罚的规定

草案第40条第3款规定，“当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，但不停止调查或者实施行政处罚”。这个条款显然无法让回避制度的目标得到充分实现。若执法人员与案件确有利害关系影响公正执法，却在行政机关审查期间，仍然进行调查甚至作出行政处罚决定，显然会造成不必要的猜疑和矛盾。

本文认为，该条款应该改为，“当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，相关执法人员应当立即停止参与行政处罚的调查或者实施，情况紧急的除外”。

3、关于行政处罚决定的依法公开

草案第45条第1款规定，“行政处罚决定应当依法公开”。行政处罚决定的公开的确有助于规范行政处罚，保障公民知情。但是，在信息时代、网络时代，任何行政处罚决定——尤其是对轻微违法的行政处罚——的公开，可能会造成对被处罚人增加声誉不利，以及由此带来的其他不利，从而违反“过罚相当”原则。甚至，若对公开制度不加以规范，“公开与否”还可能会成为行政处罚机关的寻租资本。

本文认为，《行政处罚法》作为规范行政处罚的一般法律，既然有意建立行政处罚决定公开制度，就应当同时对其加以规范，而不能做笼而统之的规定，将如何公开交由单行法律、法规的制定者或者（极有可能是）交由行政机关自行裁量。

4、关于重大突发事件应对的处罚程序

草案第46条规定，“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反突发事件应对措施的行为，依法从重处罚，并可以简化程序。”这应该是汲取了新型冠状病毒疫情应对的经验而作出的规定，其方向或许是对的。但是，在本次疫情应对过程中，已经出现许多行政机关的突发事件应对措施没有法律依据的情形，若行政机关对行政相对人违反这些没有法律依据的应对措施进行从重从快处罚，不仅不能起到很好的教育和惩罚效果，反而会产生“只许州官放火不许百姓点灯”的质疑。而且，即便对违反依法作出的突发事件应对措施的行为，可以从重处罚，也不能笼统地授权行政机关可以凭自己的意志“简化程序”。

本文建议，该条款应该改为“发生重大传染病疫情等突发事件，为了控制、减轻和消除突发事件引起的社会危害，行政机关对违反依法作出的突发事件应对措施的行为，可以从重处罚；确需简化程序的，应当遵守本法第三十七条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十七条、第四十八条的规定。”换言之，“简化程序”不是必然的，但确需简化程序的，也应当遵守草案的上述条款规定的最低限度的程序。

5、关于结合听证笔录作出决定

草案第60条规定“听证结束后，行政机关应当结合听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定”。该条款并没有真正体现听证程序的价值和功能。听证程序的主要目的是让行政机关和行政管理相对人就行政处罚所依据的事实和法律，进行充分的质证和辩论，因此，听证结束后，行政机关不应当只是“结合”听证笔录作出决定，而是应该“依据”听证笔录作出决定。这一点在《行政许可法》上已经有体现，“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定”。

本文建议，该条款应该改为：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定；未经听证的证据不得用以认定案件主要事实。”