新作丨姜明安：修改《行政处罚法》的十条建议
The following article is from 中国法律评论 Author 姜明安
作者简介：姜明安，北京大学法学院教授，博士生导师。
文章来源：本文原题为《精雕细刻，打造良法——修改<行政处罚法>的十条建议》，系《中国法律评论》2020年第5期卷首语（第1-8页）。
《行政处罚法》自1996年颁布和实施后，除做过两次个别条文的修改外，尚未进行过任何大的修改。这次全国人大常委会启动的修改无疑应是一次“大修”。从目前中国人大网公布的《行政处罚法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）和媒体报道的各方修改建议意见看，这次修订的内容非常广泛，几乎涉及现行《行政处罚法》（以下简称现行处罚法）的每一章节及其主要制度。
笔者认为，现行处罚法颁布实施已24年，国家法治在此期间有了诸多重大发展，现行处罚法确实有很多具体条文和规范已与新时代发展要求不完全适应，需要进行多方面的修改和完善。但是，就现行处罚法的整体架构和内容来看，它所体现的基本理念和内核仍是与现代法治精神一致或基本一致的。因此，这次修订虽是“大修”，但亦非脱胎换骨式的重构。在总的指导思想上，这次修订应特别注重坚持问题导向，重点修改现行处罚法规定中与新时代法治发展要求不相适应的内容；精雕细刻，以打造出一部最有效发挥行政处罚治理能力，同时又最有效保护行政相对人合法权益的行政处罚良法。
为此，笔者特提出以下十条建议，供立法机关审议时参考。
目次
一、明确行政处罚的定义
二、确定行政处罚的范围和种类
三、适当扩大省级地方性法规设定行政处罚的权限
四、确立行政处罚“一事不再罚”的原则
五、完善行政处罚的时效
六、确立听证笔录对于行政处罚决定的效力
七、适当推进行政处罚实施权限向基层延伸
八、进一步增加行政处罚行为的透明度九、进一步完善行政处罚行为的正当法律程序
十、统一对行政处罚对象的称谓
现行处罚法没有对行政处罚下定义，这应该说是它的一个较大的缺陷。《行政处罚法》作为调整整个行政处罚领域的基本法，未对行政处罚的内涵和外延作明确的界定，显然不利于整个行政处罚领域法制的统一，国家立法机关在制定行政处罚单行法（如《治安管理处罚法》）和行政立法机关在制定行政处罚单行法规（如《海关行政处罚实施条例》）时，对处罚对象和处罚范围的确定就没有严格的遵循。
正是有鉴于此，全国人大常委会在制定《行政许可法》和《行政强制法》时，即明确规定了行政许可和行政强制的定义。这次全国人大常委会启动对《行政处罚法》的修改，要为“行政处罚”下一个定义，已成为各方的共识。但是，对这个定义如何下，各方却尚未形成完全一致的意见。目前的《修订草案》是这样表述的：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以依法减损权利或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”
但是，这个表述有三个缺陷：
第一，将行政处罚的内涵确定为“减损权利或者增加义务”，这不能使行政处罚与行政强制、行政命令（禁令）、行政监管行为的内涵相区别。因为行政强制、行政命令（禁令）、行政监管行为同样会对行政相对人减损权利或者增加义务。
第二，有的行政处罚（如行政拘留、警告等）对行政相对人的影响不是简单的减损权利或者增加义务，而更多地体现为惩戒。
第三，它的外延很不清晰，不像《行政强制法》将“行政强制”的外延确定为行政强制措施和行政强制执行。为此，笔者建议将这一表述修改为：“行政处罚是指行政机关在行政管理过程中，对违反行政管理秩序的行政相对人依法在财产、行为资格、人身自由或者声誉方面给予惩戒的行为。”这一表述似可较全面地反映行政处罚的内涵（惩戒）和外延（财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚），并将行政处罚与其他行政行为区别开来。
行政处罚的范围和种类应体现和反映行政处罚这一概念的内涵和外延，不应把不属于行政处罚范畴的其他行政行为收入其中，也不应将属于行政处罚范畴的行政行为排除在外，即种类的设定对各种行政处罚的形式应包容和周延。很多人认为，现行处罚法规定的处罚种类［（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚］对行政处罚的形式不包容、不周延，遗漏了很多应属于行政处罚范畴的行为，如责令拆除违法建筑、责令补种树苗、取消或限制从业资格、公布失信黑名单等。《修订草案》根据各方面的意见，对之作了修订。
新修订的处罚种类设为六类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件、不得申请行政许可；（四）责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、责令停止行为、责令作出行为；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
笔者认为，这一修订仍存在三个问题：
其一，其没有准确把握行政处罚的内涵，混淆了行政处罚行为与某些行政命令行为（如责令停止行为、责令作出行为）、行政监管与行政强制行为（如不得申请行政许可、暂扣许可证件）的区别。
其二，试图将各种对相对人产生不利影响的行政行为（如某些学者提出的公布失信黑名单行为、责令补种树苗行为、责令纠正违法行为等）均列入行政处罚的范围，以加强对行政权行使的制约和对相对人的救济。但是，问题在于，对相对人产生不利影响的行政行为的规范，对行政权行使的制约和对相对人的救济不是《行政处罚法》一部法律所能和所应完成的使命，这个使命主要是应由统一的行政程序法典来完成的。为此，我们需要做的是应促使立法机关尽快制定统一的行政程序法典，而不是将所有不利行政行为都纳入行政处罚，让《行政处罚法》来完成《行政程序法》的使命。
其三，没有严格区分行政处罚的种类与形式。行政处罚的种类基本应为四类，即财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚，尽管我们可以以一定处罚的主要形式代表相应处罚种类，但不应将某些具体的处罚形式与处罚种类混同。为了克服《修订草案》关于行政处罚种类规定的上述问题，笔者建议将行政处罚种类调整为下述四类加一个兜底条款：“（一）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（二）吊销许可证照，取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质；（三）行政拘留；（四）警告、通报批评；（五）法律、法规规定的其他行政处罚。”
这样调整的理由有五：
其一，行政处罚依其类型（财产罚、行为资格罚、人身自由罚和声誉罚）列举相应主要形式，并将最常用的行政处罚形式（罚款、没收）置前，这样更加科学，更有逻辑性；
其二，体现行政处罚种类应逐步缩减和具有包容性的趋势（目前我国刑罚主刑仅有五个种类）；
其三，将某些不具有行政处罚性质的行政行为（如责令拆除违法建筑具有行政强制性质、责令停止违法行为或责令补种树苗具有行政监管和行政命令性质）从行政处罚种类和形式中去除；
其四，鉴于目前许多不利行政行为得不到行政复议、行政诉讼救济是因为现行行政复议法、行政诉讼法规定复议范围、诉讼范围的方式不妥，建议通过修改复议法（现正在修改）将规定复议范围的方式改为“负面清单”的方式（笔者已经向有关机关提出了此建议），以便上述不利行政行为即使不纳入行政处罚范畴，亦可获得复议、诉讼救济；
其五，“取消或者限制生产、经营、从业的资格、资质”这一行为资格罚的包容性很大，可包括、吊销许可证件、降低资质等级、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业等具体处罚形式。
现行处罚法第11条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”
现行处罚法在当时立法时对地方性法规的行政处罚设定权之所以要做这样严格的限制，是因为当时地方设定行政处罚存在过乱过滥的现象，不利于对行政相对人合法权益的保护。但是该法这二十多年实施下来，各地逐渐感觉现行处罚法对地方处罚设定权限制有点过严，不利于发挥地方性法规在地方治理中的作用，要求国家修法放宽对地方处罚设定权的限制。
因此，这次《修订草案》对现行处罚法第12条增加了一款：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为，可以补充设定行政处罚。地方性法规拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。”
笔者认为，《修订草案》这样规定，可能有点矫枉过正，因为全国地方性法规的制定主体有四百多个，如果都赋予其补充设定行政处罚权，又可能发生现行处罚法设定前曾经发生过的滥设行政处罚的现象。为避免这一问题，笔者建议这次修法仅赋予省级人大和人大常委会（而暂不赋予设区的市人大和人大常委会）补充设定行政处罚权。
将该款修改为：“省、自治区、直辖市的地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为，可以补充设定行政处罚。如决定补充设定行政处罚，应当通过听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明。”
一事不再理、一事不再罚，应该是行政法治和刑事法治的基本原则。但是，现行处罚法在立法时，考虑到有些行政处罚（如行政拘留、吊销营业执照等）只能由特定行政机关行使，行政相对人的违法行为在主管行政机关处罚后，可能还需要由特定行政机关实施特定处罚；另外，规定某些违法行为处罚的法律、法规可能存在“竞合”的情况，一个违法行为可能同时触犯了几个行政主体执行的法律法规，不宜只由一个行政主体对之处罚一次；故而现行处罚法（第24条）对“一事不再罚”的原则就作了重要的变通规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”
这次《修订草案》对此没有作任何修改，原封不动地保留了上述规定。
笔者认为，对“一事不再罚”的原则作上述那样的表述是很不妥当的。对同一个人的同一个违法行为，仅规定不得给予两次以上罚款，难道就可以给予两次以上行政拘留、给予两次以上吊销证照、给予两次以上取消或限制从业资格的处罚吗？由于现行处罚法的这种不当规定，实践中存在不少一事多罚的现象，此问题急需修法解决。至于现行处罚法立法时所顾虑的两个问题，完全可以通过立法技术解决而不需要放弃或否定“一事不再罚”原则。
对“有些行政处罚（如行政拘留、吊销营业执照等）只能由特定行政机关行使”的问题，其并不构成两次处罚，而只是一次处罚由两个机关完成。对“法律法规竞合”的问题，可以通过以重罚吸收轻罚的方式解决。某些“竞合”的法律、法规如果其规范的违法行为形式上是一个行为但其性质明显不同，可以认定为是两个以上行为，自然可由两个以上行政主体处罚，并不违反“一事不再罚”原则。
因此，笔者主张将这一条款修改为：
“对当事人的同一个违法行为，行政机关已经予以行政处罚的，其他行政机关不得再给予行政处罚。但法律、行政法规将特定行政处罚权仅授予特定行政机关的除外。”另加一款：“对当事人的同一个违法行为，不同法律、法规均规定了行政处罚的，依规定较重行政处罚的法律、法规给予处罚。”
现行处罚法（第29条）关于行政处罚时效是这样规定的：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
这一规定（第一款）有两个大的问题，一是对违法行为不加区分，“一刀切”地规定时效均为两年，这可能放纵某些严重的违法行为；二是只对违法行为没有被行政主体发现的规定了处罚时效，而对违法行为被行政主体发现后不给予行政处罚的没有规定处罚时效。这导致了实践中不少行政机关发现违法行为后长时间不予处理，使社会关系长期处于不稳定状态；甚至有的行政机关或其工作人员将其发现的行政相对人违法行为作为控制或威胁相对人的手段。
例如，行政机关发现相对人有违法建设行为后，长期不处罚。某个时候相对人不配合行政机关的工作（如房屋拆迁），就以其10年乃至20年前即掌握的相对人的违法建设行为威胁相对人，使其老老实实听行政机关的话（如听话，可给予其很低标准的补偿；如不听，就以拆除违法建设的名义完全不予补偿，甚至还给予罚款）。
为了解决前述问题，这次《修订草案》第33条将时效规定修改为：“违法行为在二年内未被有权机关发现的，不再给予行政处罚。对涉及公民生命健康安全的违法行为，在五年内未被有权机关发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”
但是，这样修改仅解决了现行处罚法的第一个问题而没有解决第二个问题。
因此笔者建议，将现行处罚法第29条第1款修改为：
“违法行为在二年内未被有权机关发现或者发现后六个月内不给予行政处罚的，不再给予行政处罚。对涉及公民生命健康安全的违法行为，在五年内未被有权机关发现或者发现后一年内不给予行政处罚的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”
这样修改，上述两个问题就都可以一道解决。
现行处罚法（第42条）在规定行政处罚听证程序时对于听证笔录的效力没有作任何规定。这意味着，行政机关在拟对行政相对人作出行政处罚决定前为之举行的听证及各方经听证提交、出示、质证的证据，对行政机关作出正式处罚决定没有任何拘束力，其乐意考虑和采纳听证中出示、质证的证据就考虑、采纳，其不乐意考虑和采纳听证中出示、质证的证据就不考虑、采纳。听证在很大程度上只是一种形式，没有或者很少有实质作用。
为了解决这一问题，这次《修订草案》对听证笔录的效力作出了专门规定（第60条）：“听证结束后，行政机关应当结合听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。”但是，《修订草案》这样的规定并没有从根本上解决问题：“结合”是什么意思？就是说行政机关虽然要考虑和使用听证中经出示、质证的证据，但不限于考虑和采用这些证据，它还可以任意考虑和采用未在听证中出示、质证过的证据。这样做显然会使听证的作用大打折扣。
为此，笔者建议，将《修订草案》第60条修改为：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十四条的规定，作出决定。”
行政机关既然为正确作出行政处罚决定组织了听证，就应以听证笔录为处罚根据，而不应再采纳未经听证而由调查机关任意提交的事实和证据，从而使听证成为一种“走过场”而不产生实质效果的形式。
现行处罚法第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”
据此，乡镇人民政府和街道办事处一般不享有行政处罚实施权。现行处罚法之所以将行政处罚的实施权只授予县级以上地方人民政府及相应事项的主管部门行使而不授予乡镇人民政府和街道办事处行使，主要是因为县级以上政府主管部门工作人员对相应主管事项具有专门知识、专门经验和专门技能，相应主管部门执法具有较完善的设备和技术条件，乡镇人民政府和街道办事处在所有这些方面的条件均不如县级以上政府的主管部门。但是行政执法和行政处罚实施权都集中在县级以上政府主管部门也有一定弊端，导致许多违法行为“管得着的往往看不见，看得见的往往管不着”。
为了克服这种弊端，《修订草案》第22条在现行处罚法第20条基础上增加了一款：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。”《修订草案》这样规定，有利于适当推进行政处罚实施权限向基层延伸，解决许多违法行为“管得着的看不见，看得见的管不着”的问题。
但是，由于基层执法设备和技术条件较差，工作人员的专门知识、专门经验和专门技能不如政府主管部门专门执法人员，其行政处罚质量可能难以保障，因此笔者建议对《修订草案》第22条第2款后再增加一款，修改为：“省、自治区、直辖市根据当地实际情况，可以决定符合条件的乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府部门的部分行政处罚权。”“乡镇人民政府、街道办事处对其管辖区域内的违法行为行使有关县级人民政府主管部门的行政处罚权所作出的行政处罚决定，应报相应县级人民政府主管部门备案。”
这样规定，有利于相应县级人民政府主管部门对乡镇人民政府、街道办事处的行政处罚行为进行监督，并随时纠正其可能作出的不适当的行政处罚决定。
行政行为（尤其是行政处罚行为）的透明度是衡量一国政府法治文明的基本标准。我国现行处罚法（第4条）对行政处罚行为透明度有原则的规定，但在具体制度的规定上有所欠缺。《修订草案》在这方面有较大改进，如《修订草案》第36条增加规定：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”第38条规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备设置合理、标准合格、标志明显、设置地点应当向社会公布。”第45条规定：“行政处罚决定应当依法公开。公开的行政处罚决定被依法变更、撤销、确认违法或者确认无效的，行政机关应当在三日内撤回行政处罚决定相关信息并说明理由。”
《修订草案》的这些规定无疑是对现行处罚法处罚公开原则的具体化，有利于增加行政处罚的透明度，但是这些规定亦有不完善之处，需要进一步加以完善。例如，第36条规定的应当公示的信息除了“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道”外，还应当包括：“依法应予行政处罚的行为、处罚种类与形式、处罚幅度、裁量基准”（如执法机关制定了裁量基准的话）；第45条规定“行政处罚决定应当依法公开”，其后应设一个“但书”：“但涉及国家秘密和被处罚人或第三人商业秘密、个人隐私的除外。”否则，其公开就有可能损害公共利益和私人合法权益。
正当法律程序的基本要求是公开、公正、公平，具体体现为说明理由、听取申辩和回避（自己不做自己案件的法官）等。对于回避，现行处罚法仅在第37条第3款规定了一个特别简单的原则：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”
这次《修订草案》将之扩充为一条（第40条）三款：“执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，但不停止调查或者实施行政处罚。”这显然完善了行政处罚的回避制度。
但是其中第3款的规定（当事人提出回避申请的，行政机关不停止实施行政处罚）存在重大瑕疵，实质上否定了回避制度：当事人已经提出执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法，行政机关不尽快作出审查结论，仍让“有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法”的执法人员实施行政处罚（执法人员不停止调查有合理性），将使回避制度的作用大打折扣。
对此，笔者建议将《修订草案》第40条第3款修改为：“当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，并在实施行政处罚前对当事人的申请予以答复，但在答复前不停止调查（但暂停作出行政处罚决定）。”
现行处罚法和《修订草案》均将行政处罚的对象称为“公民、法人或者其他组织”。这种称谓不能全面、准确地表述行政处罚的对象和反映行政机关与其管理相对人的行政法律关系。行政处罚的对象既包括公民、法人和其他组织，也包括处在“行政相对人”地位的国家机关、公职人员以及在中华人民共和国领域内有违法行为的外国人、无国籍人、外国组织。“公民、法人或者其他组织”不能代表所有行政处罚的对象，也不能准确反映行政处罚领域的法律关系。
因此，笔者建议将《修订草案》中对行政处罚对象的称谓“公民、法人或者其他组织”的表述均修改为“行政相对人”。“行政相对人”的表述不仅能全面、准确地表述行政处罚的对象，而且简洁、明了。有人可能认为，“行政相对人”是学术用语而不是法律用语。事实上，“行政相对人”既是学术用语也是法律用语，早在2014年，《行政诉讼法》第25条即已使用了“行政行为的相对人”（行政相对人）的表述。