新作首发|沈岿：大疫之下善待每一个人的基本权利
编者按
新冠肺炎疫情是对人性的大考，是对民族的大考，也是对制度的大考。在这场疫情防控阻击战中，如何实现公共安全与个人权利之间的平衡，考验着整个社会的智慧。对此，北京大学法学院沈岿教授撰文，从宪法的高度，呼吁防控措施要符合科学和理性，不能肆意或过度地侵犯公民基本权利。版权所有：“博雅公法”公众号（pkupubliclaw）。如需转载，请与我们联络，并注明转载来源。
大疫之下善待每一个人的基本权利
沈 岿
北京大学法学院教授
O 满足基本生存需求 O 合理实施区别对待
O 依法限制人身自由 O 合法征收征用财产
O 保护个人自主空间
自2020年1月20日，国家卫健委发布公告“将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施”以来，在公共安全与个人权利之间的钢丝绳，应该如何走好，考验着整个社会的智慧。在战疫的关键时刻，在不确定的战疫结束日到来之前的或长或短时段里，这样的考验会持续存在。
令防控措施的决定者倍感棘手的是：新型冠状病毒存在潜伏期感染和无（轻）症状感染的特殊情形；甚至，是否存在粪口传播和气溶胶传播的可能，医学还在研究之中，尚不能确定。喻言之，这就好比敌人来势汹汹，而防御战的指挥者和战斗人员却根本不知道它们会在何处出现。另外，由于政府最初在疫情信息发布上的迟误，导致病毒在民众没有任何防范意识的情况下大面积传播，以至于有限的防控资源无法只针对少数病例进行集中而有效的部署，形成防控需求与供应的极度紧张。
一时间，在全国31个省级行政区域皆启动重大突发公共卫生事件一级响应之后，各地纷纷采取了极为严格的防控措施。据社交媒体的披露，在一种“严防死守”的氛围中，出现了拒绝湖北人入住酒店、封村封路不让进出、禁止外地务工人员返城、禁止外地租户回小区、禁止医务人员下班进小区回家、不戴口罩不得进入商场超市甚至不得在公共场所露面、小区出入必须凭证、直接闯进家门禁止打麻将等形形色色引发热议的现象。
的确，面对突如其来的威胁和恐惧时，个体的或集体的自我保护是一种本能；面对可能致命的病毒来自熟悉或陌生的身边人时，“拒人于千里之外”是一种对抗风险的行为选择，都是可以理解的。然而，为了公众健康安全而采取的防控措施，还是需要以科学、理性为基础，不能盲目、无知地任意或过度侵犯公民的基本权利。
笔者希望从生存、人格尊严、人身自由、财产保护和隐私权等五个方面，探讨在抗击疫情的时候应该如何在公众健康安全与个人权利之间实现“细节的平衡”。
一、生存权
大疫当前，许多人都会渴望生命，害怕死亡，不希望自己成为不幸的一员。由于新冠病毒疫情的暴发和迅速传播，武汉不得已被封城。在刚开始的数日里，医疗资源的紧张使得无数轻症、重症患者得不到及时隔离治疗，无数密切接触者被感染。他们的生存权受到了极大的伤害。在政府和各方的努力之下，据新闻报道，目前的病毒感染者都已基本得到收治。虽然有针对性的药物尚未研发而出，病毒感染者的生命仍然受到威胁，在收治条件欠佳的地方，进一步的传染风险仍然存在，但在人力所能及的范围内，最初的资源紧缺和决策迟滞带来的患者生存危机和人道主义危机确实已有缓解。
只是，生存权并不仅仅意味着生命权，它还指向相当的生活水准权。《世界人权宣言》第25条第1款规定：“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定：“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。”我国于1997年签署、2001年批准加入《经济、社会及文化权利国际公约》，有义务保障每个公民的相当生活水准权。当然，日常的生活保障与应急状态下的肯定有所不同。可即便是在大灾大难之中，政府也应尽力保证每个公民的基本生活所需。
因此，当来自疫区尤其是被封武汉的居民无法返回家乡，被迫在他乡滞留的时候，即使酒店旅馆出于公共安全的考虑，拒绝为其办理入住，也只能以根据政府命令、他们需要先行隔离观察为由；已经启动一级响应的地方政府应该至少为无处可去的他们提供相应的隔离场所，以确保其获得基本的住宿，而不至于流浪街头。其他的生活需求以及医学观察在多大程度上予以保障，或许会有争议，但与隔离相配套的基本食宿是不应该有任何异议的。至于地方政府为此承担的财政支出，中央政府应当予以考虑和支持。
二、人格尊严
我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱”。在抗击疫情的过程中，政府以及我们每一个人都应该把人之为人的尊严放在首要位置。美国疾病控制和预防中心在为防控埃博拉病毒提供指导意见的时候，就曾经明确指出，“接受政府公共卫生命令的每个人都应受到尊重和有尊严的对待”。无论我们面对的是已经感染病毒的患者，还是疑似患者、密切接触者，或者是来自疫区者，我们即便可以依法要求他们接受隔离治疗、隔离观察，在他们拒绝时甚至可以依法强制，但是，我们应该始终铭记，他们的人格尊严是不容侵犯的。
如同我们绝不能容忍少数极端外媒用“China Virus”（中国病毒）来称呼新型冠状病毒，绝不能容忍在国外已经出现的歧视侮辱中国人乃至亚裔的言行，我们在国内也不应该用一种歧视性的态度和言语对待病人、疑似病人、密切接触者以及来自疫区者。因此，在需要隔离的时候，请给予起码的善意和尊重，不要让任何人产生对隔离的恐惧，以至于有些人宁愿隐瞒行程、宁愿家人被牵连感染也不愿接受隔离。因此，当在武汉从事火神山、雷神山医院建设的工人返回家乡时，当在医院里不顾危险救治感染患者的医护人员返回自己小区时，请不要以“他（她）身上可能有病毒、离他（她）远点”的言论来对待他们。如果他们已经进行了有效的自我隔离，就应该以常人待之；如果他们尚未进行，可以友善地提醒他们。
当然，勇敢逆行者，在疫区、为抗击疫情作出巨大贡献的人，也请理解在回归正常生活之前可能受到的区别对待，只要这个区别对待是合理的。2014年，为无国界医生组织（Doctors Without Boarders）工作，志愿前往非洲国家照顾埃博拉患者的美国护士Kaci Hickox，在返回家乡缅因州的时候，也被地方政府公共卫生部门要求进行自我隔离，经过一场官司后，法院虽然减少了地方政府所欲采取的限制性措施，但还是要求她：第一，接受直接的行动监控；第二，外出旅行一定要与公共卫生部门协调；第三，一旦出现埃博拉病毒症状，立即通知公共卫生部门。
三、人身自由
对于传染病的防控而言，“早发现、早报告、早隔离、早治疗，切断传播途径，防止扩散”（参见《突发公共卫生事件应急条例》第42条），应该是理想有效的原则。而在根据这些原则采取相应措施时，难免会对《宪法》第37条规定的公民基本权利之一——人身自由——构成限制。《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》规定的有可能限制人身自由的措施主要有：1、隔离；2、封锁；3、卫生检疫；4、切断传播途径的其他措施。具体法条可参见以下表格。
然而，人身自由是一项重要基本权利，是完整人格的必要组成部分，对于我们的生活、工作、旅行等有着非同寻常的意义，所以，《立法法》明确规定“限制人身自由的强制措施和处罚”必须由全国人大及其常委会通过法律规定，其他任何国家机关都无权进行强制性的规定。换言之，凡《传染病防治法》未予明确规定的可以限制人身自由的情形，任何国家机关和其他组织都不能擅自做主。
因此，在没有被依法宣布为疫区、进而没有依法被封锁的区域，封村封路禁止通行、不让外地车辆下高速是没有依据的；在没有任何证据证明有造成传染病扩散可能的情形下封闭场所，如对所有小区实施封闭管理、必须凭出入证进出，没有证件就不让出小区买菜，是没有依据的；不戴口罩禁止在公共场所出现，而不论该公共场所是否属于人员密集的地方，也是没有依据的。好在有些地方政府已经意识到这些问题，发出指令要求改正（如图）。但仍然有不少地方还在继续类似的违法现象。
四、财产权
传染病防控对单位和个人财产的可能侵害，主要发生在政府根据防控需要进行征用和征收的场合。《传染病防治法》第45条第1款对此有明文规定，“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”但是，政府实施征用、征收必须遵循一个基本原则，即不得应急征用或征收任何单位和个人正在或即将用于疫情防控的、不可或缺的物资。（参见“博雅公法”公众号首发：《大理“征用”口罩引发的修法问题》）
此外，《传染病防治法》第45条第2款也规定了政府“临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的，应当依法给予补偿；能返还的，应当及时返还。”目前，法律并未明确补偿的标准，但按照矫正正义的基本要求，补偿应该尽可能做到如同损害没有发生一般。因此，若征用楼堂馆所是为了收治新冠肺炎患者或者对疑似病人、密切接触者进行隔离观察的，那么，补偿就需要考虑：（1）被征用的不动产的经营性收入，当然在疫情暴发后经营性收入可能打了折扣；（2）被征用人为隔离治疗、隔离观察付出的其他人力、物力成本；（3）征用结束后，因为曾经被征用、导致经营受到负面影响而承受的损失；等等。唯有公平、充分的补偿，才能让被征用人不至于牺牲过大。
再者，在征用时，充分尊重和保护财产权的原则，不仅仅适用于被征用不动产的所有权人，还应当适用于被征用不动产的使用权人。因此，当学生宿舍因为紧急收治或隔离观察的需要而被征用时，请政府和学校一定要认真整理和保管好学生放假离开宿舍时留下的物品，也请被收治的、使用学生宿舍的人，珍惜学生的公益真情，善待没有及时整理而留下的学生物品，不得侵犯学生的个人隐私。
五、住宅权和隐私权
住宅不仅仅是我们的栖身之所，更是我们可以安居其中、不受外界干扰的自由之所、隐私之所。我国《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”因此，采取锁门、封堵通道等方式实施居家隔离的，即便隔离本身是依法而为，此种方式也是对住宅权的侵犯；不问青红皂白，闯进家门，对打牌、打麻将的所谓“聚集”活动进行驱散，更是严重的非法侵入住宅行为。
此外，隐私权不限于住宅不受侵犯，还包括私人生活与私人信息受到保护，未经权利人允许，不被他人非法侵扰、知晓、收集、利用和公开。在信息时代、自媒体时代，个人隐私极易被侵害。所以，在疫情防控过程中，无论是政府，还是其他任何组织以及个人，都必须认真保护好患者、疑似患者、密切接触者的个人隐私，任何文字和视频的信息都不应该未经允许随意暴露个人身份信息。当然，由于新冠病毒的特殊性和此次疫情防控的特殊需要，政府未经个人同意，利用大数据技术收集和掌握患者、疑似患者、密切接触者的行踪，应该是合理的。
新冠病毒疫情防控与基本权利保障的议题，绝不只限于以上这些，言论自由、知情权、劳动权等，也是需要认真探讨的，限于篇幅，不能尽言。
大疫是对人性的大考，是对民族的大考，也是对制度的大考。我们敬佩坚忍、勇毅、无私、同情、互助、奉献，却也深知人性中不可根除之脆弱和丑陋。没有一个个人是完美的，也没有一个民族是完美的。但是，对美与善的追求必须得到细心呵护，而这份细心呵护必须在制度和制度的持续完善中得到体现。改革开放以来所获得的文明进步，绝不能因为生物病毒的侵略而一时丧失殆尽，绝不能让历史上曾经出现的肆意蹂躏公民权利的现象重新滋生蔓延，造成民族和个人新的伤痕，成为一种似乎永远无法根除的社会毒瘤。现代人类文明和价值要求我们善待每一个人的基本权利，无论是自己的还是他人的，无论是日常的还是紧急状态下的。
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