新作首发|沈岿：传染病防控信息空间的法律保护
编者按：新冠肺炎疫情暴发前，武汉当地派出所对8位发表所谓“不实言论”者的处理，引起了社会公众的强烈质疑。对此，北京大学法学院沈岿教授撰文，提出传染病防控的信息空间理论，专门就信息交流和信息示警，提出专业意见，回应社会关切。版权所有：“博雅公法”公众号（pkupubliclaw）。如需转载，请与我们联络，并注明转载来源。
传染病防控信息空间的法律保护
沈 岿
北京大学法学院教授
O 传染病防控应当最大容忍信息交流。
O 传染病防控应当保护信息示警（吹哨人）。
O 信息发布、信息交流和信息示警是传染病防控信息空间的三大支柱。
一、事件回放
2019年12月30日，在新型冠状病毒只感染数十人、还没有完全肆虐武汉、湖北之前，武汉市中心医院的李文亮医生在微信群里提醒自己的好友：“华南水果海鲜市场确诊了7例SARS”，“在我们医院后湖院区急诊科隔离”，“最新消息是，冠状病毒感染确定了，正在进行病毒分型”，“大家不要外传，让家人亲人注意防范”。
可是，就因为这样的善意警示，他随后被武汉公安部门谈话。武汉市公安局武昌分局中南路街派出所于2020年1月3日，对李文亮医生作出了训诫书。训诫书上明确写着：“违法行为……2019年12月30日在微信群……发表有关华南水果海鲜市场确诊7例SARS的不属实的言论”，“现在依法对你在互联网上发表不属实的言论的违法问题提出警示和训诫。你的行为严重扰乱了社会秩序。你的行为已超出了法律所允许的范围，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定，是一种违法行为！”“公安机关希望你积极配合工作，听从民警的规劝，至此中止违法行为。你能做到吗？答：能（手写，摁手印）”“我们希望你冷静下来好好反思，并郑重告诫你：如果你固执己见，不思悔改，继续进行违法活动，你将会受到法律的制裁！你听明白了吗？答：明白（手写，摁手印）”。
李文亮医生不是唯一被谈话、教育的示警者。根据公安部门“平安武汉”的微博，共有8个武汉市民受到了类似的待遇。
也许，就在这个时刻，本来已经稍稍打开的、有助于提前防控传染病的信息空间，一下子关上了。不知情的武汉民众就这样开开心心地度过了公历新年、农历小年，直到2020年1月22日，湖北省正式启动二级应急响应。在这20多天，武汉“两会”、湖北“两会”、百步亭花园社区4万家庭参加的万家宴等大大小小的集体活动，一个一个地进行着，新冠病毒也在同时无声、无息、无形、无碍地大面积散开，寻找着一个一个的宿主。
当疫情终于发展到武汉被封城、全国各地纷纷启动一级应急响应时，终于发展到一个个病人被确诊、甚至医治无效死亡，数字不断往上迅速爬升时，几乎所有人都在想：如果李文亮医生和其他7人没有被谈话、教育，如果那时这些“不实信息”在网络空间逐渐传播开，如果那时政府不得不回应更大范围内民众的关切，我们还会走到现在这一步吗？
正当全国上下紧急战“疫”之际，2020年2月7日，犹如晴天一声炸雷，噩耗传来，本来虽被确诊感染、但及时收治、较为稳定的李文亮医生，病情突然急转直下，直至最后抢救无效去世！年仅34岁！闻者莫不悲切、悲哀、悲恸甚至悲愤！
为了纪念李文亮医生，为了不应忘却的教训，为了让类似的灾难不再降临中华民族、不再降临任何个人，笔者拟在已经检讨的信息发布基础上，从信息交流和信息示警（吹哨人）两个角度，讨论传染病防控信息空间的法律保护问题，并建议未来在执法、修法或立法时予以考虑。
二、信息交流的法律保护
笔者曾指出，传染病防治、重大疫情防控所依赖的，应该是一个充分开放、流动畅通的、更多专业判断但不排斥其他适当信息源、信息流的“信息空间”，而不是封闭、零碎、割裂的“信息黑箱”以及狭窄、阻滞、扭曲的“信息通道”。若要获得这样的信息空间，复杂的政府系统应该提供及时、准确、客观、全面的信息，为预防和控制传染病提供决策或决定所需要的依据。（参见“博雅公法”公众号首发：《传染病防控信息发布的法律检讨》）
然而，我们不能把希望完全寄托在政府身上。因为政府并不是完人组成的，不可能是完美的。“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”在新冠病毒疫情全面暴发之前，武汉、湖北政府是不是因为有特殊的考虑，是不是因为有专家所谓可防可控的判断，而有意阻遏了相关信息在民间的生成和交流，把有可能造成重大疫情的隐患处置，放在他们认为更加重要的事情之后？这一点目前并不十分清楚。笔者倒是呼吁和希望，在疫情结束之后，全国人大常委会依据《宪法》第71条规定，启动特别问题调查程序，将相关情况调查清楚，从而让我们真正汲取以无数国人性命换来的教训。而在此时此刻，唯一可以确定的是，政府发布疫情信息、启动应急响应，显然是存在严重迟误。
既然政府不可全信，就必须有完备的制度，保证其他适当的信息源、信息流的存在。否则，在一个信息闭塞、扭曲的空间里，民族的或个人的悲剧还会重演。结合李文亮医生等人的遭遇，充分开放、流动畅通的信息空间需要保护公民依据《宪法》第35条规定的言论自由，以及保护以言论自由为基础的信息交流。正当的、多向度的和多声音的信息交流，在防控具有高度不确定性的传染病方面，意义尤其重大。
有关传染病疫情的信息，是一类有着特殊之处的信息。由于其涉及到传染病是否存在、流行、传播率和致命率等，与人民的生命健康密切相关，如果有虚假或不真实的内容，它很容易造成民众心理的恐慌，从而产生秩序的混乱。但是，此类信息又可能有非常多的不确定性，尤其是出现新型病毒的时候。即便是医学界，对病毒、疫情的认识也有不断更新的过程，更何况常人。因此，从一开始就要求对传染病疫情信息的议论和传播必须是绝对无误的，是不现实的、不符合科学的，也是与风险交流、风险预防原则相悖的。
结合李文亮医生的微信群发言，可以确知的是：第一，其本人是医生，虽是眼科医生，但其所说信息十有八九是从同事那里获得；第二，其刚开始称是SARS，后又指出“最新消息是，冠状病毒感染确定了”，可见其并非没有任何依据地随意揣测、编造传染病疫情信息；第三，其是在微信群里示警，而不是在微信朋友圈或微博等更具广泛影响力的平台，公然宣称疫情的存在；第四，其有意提醒好友注意防范，“不要外传”的说法也透露出控制在一定范围以待官方正式发布的意图。所有这些，都不能指向他构成法律禁止的故意扰乱公共秩序的行为，而是在小心谨慎地进行信息交流。
的确，现代信息技术使得这种本来在小范围内讨论的信息，极易在更大范围内形成传播。李文亮医生可能也知道最终会形成这样的结果。可是，任何人在一个小范围的群体里，议论比较确定的信息而不是完全虚假的信息，即便该信息有被广泛传播、带来一定秩序混乱的可能，也是应当保护的。
当然，信息交流并不意味着言论无边界。《治安管理处罚法》第25条第（一）项规定的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，《刑法》第291条规定的“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的”，都是法律禁止的言论。可是，散布谣言的违法行为和编造、故意传播虚假信息的犯罪行为，都必须有两个构成要件：一是传播虚假的信息，无论是自己还是他人编造的；二是故意扰乱公共秩序，即明知虚假信息的传播会造成公共秩序混乱的结果，却希望该结果发生或至少是听任该结果发生。在执行和适用法律时，必须结合信息的内容、性质、发布和传播的主体、场合、可能的正面和负面影响等多个因素进行综合考量，切忌动辄以信息不实为由进行限制或制裁。
简言之，对于传染病防控而言，仅有政府的信息发布是不够的，因为它可能出现问题；正当的、多向度的、多声音的信息交流应该以最大容忍度允许其存在，而不是直接禁言，因为它可以促进真正科学的认知，可以防止对传染病疫情认识和发布的垄断，以及这种垄断可能会带来的巨大灾难。有鉴于此，笔者建议，《传染病防治法》修法时应该明确规定：“任何单位和个人，在对公共秩序不会造成明显和即刻的危害的情况下，有权对传染病疫情和防控进行适当的信息交流。”
三、信息示警的法律保护
传染病防控的信息空间，不能止于信息发布、信息交流两个向度，还应该增加一个信息示警的向度。当然，信息发布、信息交流也都有可能发挥示警作用，而这里的信息示警指向一种较为极端情形下的示警。这种情形是：政府信息发布缺位或扭曲，不能反映真相；信息交流空间是存在的，并没有被严格限制，但毕竟只是在一定范围内进行，其传播范围和程度还没有达到传染病防控所需要的更多民众更大知情；可是，传染病疫情的真实信息不能再被掩盖，否则，后果将是难以想象的。假设出现如此情形，信息发布、信息交流都已经不足以帮助实现及时、有效的传染病防控时，信息示警就应该发挥其应有的作用。
信息示警的法律保护，可以与吹哨人（whistleblower）制度联系起来。李文亮医生的英雄事迹，让更多的国人开始熟悉了“吹哨人”这个词。它的来源，在西方据说与警察或裁判有关。19世纪，警察在街头执法发现犯罪行为，会吹哨以提醒公众或者同事。体育赛事中，裁判用吹哨发现、叫停犯规行为。当今，这个词具有比喻意义。所有在企业、社会组织或政府机构中工作或曾经工作的成员，揭露组织中存在的违法的、不道德的、不正确的或者危害公众利益的活动（包括隐瞒、歪曲相关信息的活动），都可以被称为“吹哨人”。他们发现并依据自己的判断认定存在这样的活动，在没有经过授权或允许的情况下，对内或对外进行披露。对内通常是向组织内更高的权威人士或机构报告，对外则是向组织外的人士或机构（如政府、公益团体或新闻媒体）透露。对外的吹哨行为引起更多关注。
由于没有得到授权或允许，吹哨人可能会被组织内的管理层认为是对组织不忠。更为重要的是，吹哨行为还会引起社会公众的普遍关注和指责，进而影响组织及其管理层的声誉、经济或政治利益。而且，吹哨人毕竟是自己进行判断，且不说恶意吹哨的情形，即便是善意的，也有可能会出现错误或不公正的吹哨。在当今信息传播迅速的时代，这就极易给组织带来无法弥补和挽救的损失。
所以，负责任的对外吹哨人大致应该满足以下条件：1、吹哨人有比较确定的证据支持其披露的事实；2、被披露的活动有着严重的错误或危险，或者被披露的信息对社会有重大益处，即便披露对组织可能产生伤害，也是正当的；3、吹哨人有理由相信，组织内部的反映不仅无助于阻止或减少危害，甚至会带来更多的掩盖；4、披露有可能会防止或减轻错误或危害，或者会减少未来类似的活动，或者会给社会带来重大的知情。
可见，吹哨人制度是鼓励和保护人们在没有得到正当授权或允许的情况下，对危害公益的活动进行揭发，对有助于公益的信息予以公开，从而挽救公益于重大威胁或危难之中，也是对诚实、正直、勇敢美德的支持和保障。现代史上第一部保护吹哨人的立法发生在美国。在美国独立战争期间，美国海军军官理查德·马文（Richard Marven）和萨姆埃尔·肖（Samuel Shaw），针对当时的海军总司令、海军准将伊塞克·霍普金斯（Esek Hopkins）“吹响了哨子”，指控其虐待英军战俘。马文、肖和霍普金斯都来自罗德岛州，霍普金斯的哥哥还是罗德岛州的州长。马文和肖因为打报告而被逐出海军，霍普金斯在罗德岛州向法院提起马文和肖犯有诽谤罪的刑事指控。美国大陆会议对此感到震惊，于1778年7月30日，全体一致地通过了法律，该法宣称“在第一时间向国会或任何其他适当的机构提供信息，报告其知道的官员或个人在为美国服务期间所犯下的任何不端行为、欺诈行径和罪行，是所有为美国履职的人以及其他所有居民应尽的义务。”大陆会议还表示，锒铛入狱的马文和肖针对起诉所需要的辩护费用，皆由其承担。后来，马文和肖被陪审团认定无罪。
在传染病防控领域，信息示警的法律保护可以弥补信息发布、信息交流的失灵。其实，《突发公共卫生事件应急条例》第24条规定了“对内吹哨”的制度，即“国家建立突发事件举报制度，公布统一的突发事件报告、举报电话。任何单位和个人有权向人民政府及其有关部门报告突发事件隐患，有权向上级人民政府及其有关部门举报地方人民政府及其有关部门不履行突发事件应急处理职责，或者不按照规定履行职责的情况。接到报告、举报的有关人民政府及其有关部门，应当立即组织对突发事件隐患、不履行或者不按照规定履行突发事件应急处理职责的情况进行调查处理。对举报突发事件有功的单位和个人，县级以上各级人民政府及其有关部门应当予以奖励。”可是，对内吹哨发挥功效，很大程度上仍然依赖于信息发布的主体——政府。在本次事件中，湖北省中西医结合医院也是在第一时间对内吹哨了。若信息发布的主体和处理内部吹哨的主体是同一的，那么，信息发布的失灵也会波及内部信息示警的失灵。
因此，笔者建议应该在《传染病防治法》上写入一条：“任何单位和个人，发现应当发布的传染病疫情信息未予发布，或者已经发布的传染病疫情信息有明显错误，有可能对传染病防控带来巨大隐患的，有权将其掌握的、有一定事实为依据的传染病疫情信息，以客观、准确的方式予以公开。”其中，“客观、准确”千万不要以为是“正确无误”。
总之，当政府的信息源、信息流因某种原因出现问题时，信息交流、信息示警必将成为其他有益的信息源、信息流，在狭窄的缝隙中涌出，为公众保存知情的希望，为督促政府改正保存一份力量。信息发布、信息交流和信息示警，应该成为传染病防控所需信息空间的三大支柱！
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