新作首发|沈岿：大理“征用”口罩引发的修法问题
编者按
新型冠状病毒感染的肺炎疫情继续在我国蔓延。随着疫情防控工作的推进，与公共卫生事件相关联的法律问题成为社会焦点。月初，大理征用重庆口罩事件引发热议。对此，北京大学法学院沈岿教授撰文，提出专业意见，回应社会关切。版权所有：“博雅公法”公众号。
大理“征用”口罩引发的修法问题
沈 岿
北京大学法学院教授
对口罩等消耗品应该是有权“征用”还是“征收”？
地方政府对“过境物资”是否有权征用或征收？
对地方政府征用或征收应急物资需加以何限制？
事件回放
2020年2月2日，云南省大理白族自治州大理市卫生健康局发出“应急处置征用通知书（大市卫征[2020]1-61号）”。（如图）
通知书的主要内容是：由于当前新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控形势严峻，大理市疫情防控物资极度紧缺。为切实加强疫情防控工作，根据《突发事件应对法》《传染病防治法》和《云南省突发事件应急征用与补偿办法》（以下简称《云南省应急征用办法》），经大理市人民政府研究，“决定对你（单位）由顺丰物流从云南省瑞丽市发往重庆市的9件口罩”，依法实施应急征用。
同时，该通知书还根据《云南省应急征用办法》第18条的规定，要求被征用单位在收到补偿通知1年内，向大理卫健局提出应急补偿申请。逾期未提出补偿申请且无正当理由的，视同放弃受偿权利。应急补偿申请应提交的资料包括：应急处置征用通知书、征用财产清单、财产归还情况、财产毁损或灭失情况、补偿金额及计算依据、投保及理赔情况、征用单位要求提供的其他材料。
大理卫健局应急征用发往外省市的防疫用口罩一事，引起舆论哗然，称大理此举实乃“截胡”。众多媒体对此予以高度关注，连续进行跟踪报道。据报道，大理自启动重大突发公共卫生事件1级响应之后，为解燃眉之急，在货物检查中对随车手续不全的口罩进行了暂扣，对全部暂扣的598箱口罩进行有偿应急征用，并将暂扣的口罩分配到各医疗机构、乡镇、街道、社区、公安、交警、交通、小区保安等疫情防控工作人员。
事件曝光后，为妥善处理好被征用口罩的善后工作，大理市成立了工作专班，主动与被征用主体进行沟通。大部分被征用主体对此次有偿应急征用表示理解，已兑付征用补偿款99.03万元，补偿工作正在开展中。同时，在接到《重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组医疗物资保障组关于商请放行暂扣物资的函》后，大理市及时与重庆方进行沟通，已于2月5日达成共识，将对暂扣口罩予以全部放行退还。
最新消息是：大理市2月6日下午召开新闻发布会，就暂扣口罩一事向社会公开道歉；2月6日晚，大理市发布通告，对大理市卫健局局长杨砚池给予免职处理，对大理市工信和科技局党组书记、局长方虎给予政务记过处分。此事现已基本平息。
法律问题
在此事件备受关注的过程中，除其他涉及征用主体、征用补偿程序等问题外，舆论普遍聚焦一个核心问题：依据《突发事件应对法》和《传染病防治法》，大理是否可以征用途径大理、发往外省市的口罩？而相对一致的认识是，大理无权跨省、自治区、直辖市征用口罩，因为此项权力依法属于国务院。此认识所依据的法条是《传染病防治法》第45条第1款的规定，即“传染病暴发、流行时，根据传染病疫情控制的需要，国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内，县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资，临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。”
当然，细心的读者应该可以发现，“口罩”既不是“房屋、交通工具”，也不是所谓的“设施、设备”。《传染病防治法》第45条第1款是不是不应该成为征用口罩的依据？无论是国务院，还是县级以上地方政府，都无权征用“口罩”？回应此问题的方法是在《突发事件应对法》寻找相应的规定。该法第12条指出，“有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产。被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”第52条第1款中的内容是“履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府，必要时可以向单位和个人征用应急救援所需设备、设施、场地、交通工具和其他物资”。可见，该法这两个条款所指的“财产”和“其他物资”的范围，比《传染病防治法》第45条第1款规定的可被征用之物的范围更广。结合对《突发事件应对法》和《传染病防治法》的体系解释，口罩属于可征用之物似乎是一个争议不大的问题，核心问题仍然可以归结为谁有权可以征用。
回到前述普遍的认识，可以用更为通俗的一种方式来表述，即地方政府没有权力对任何“过境物资”实施应急征用，只有国务院才有此项权力。这种认识似乎也比较容易得到人们情理上的认同。试想：如果地方政府在法律上有权应急征用“过境物资”，岂不是会纵容地方保护主义，造成各自为政、一盘散沙、甚至争抢宝贵资源的乱象，怎么有利于全国范围或跨省、自治区、直辖市的突发事件（如当前新冠病毒疫情）统一协调应对呢？
笔者也持同样的关切。可是，笔者的观点是：现有的《突发事件应对法》和《传染病防治法》并不能必然得出地方政府不得对“过境物资”实施应急征用的解释结论，而若要避免此类事件再度发生，需要通过未来修法明确以下三个相互关联的问题：
1.对口罩等消耗品应该是有权征用还是有权征收？
2.地方政府对“过境物资”是否有权征用或征收？
3.对地方政府征用或征收应急物资的权力需要加以什么限制？
具体分析
No.1
对口罩等消耗品应该是有权“征用”还是有权“征收”？
目前，《突发事件应对法》和《传染病防治法》都只规定了“征用”，而不是“征收”。这一字之差在法律意义上是有巨大差异的。“征收”是政府代表国家将被征收之物收归国有，实现物的所有权转移，所有权的转移意味着被征收人（单位或个人）不再是物的所有权人，该物如何占有、使用、收益和支配，都由代表国家的政府说了算。“征用”则是政府代表国家将被征用之物的使用权暂时转移，被征用人仍然是物的所有权人，只是临时失去对物的使用权。政府使用该物之后，有义务将其归还给被征用人。这就是为什么《突发事件应对法》第12条明确要求“被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。”
那么，像口罩、药剂、防护服以及食品等消耗品，究竟应该适用“征用”还是“征收”呢？答案是显而易见的。因为这些消耗品，如果适用“征用”，是根本谈不上归还的。即便名义上政府作出“征用”决定，其实质上就是“征收”。由此，若严格依照现行的《突发事件应对法》和《传染病防治法》，口罩等消耗品就不是可征用的对象。无论是国务院，还是地方政府，对口罩等消耗品的征用都没有明确的法律依据。
然而，同样显而易见的是，在突发事件应对方面，政府有的时候确实需要“征收”消耗品以应急救援。因此，本文第一条建议是在修改《突发事件应对法》和《传染病防治法》时将“征收”写入。
No.2
地方政府对“过境物资”是否有权征用或征收？
这个问题看似在前述的普遍认识中已经得到了否定的答案，但是，仔细推敲《传染病防治法》第45条第1款，可以发现仍然是有疑惑的。
首先，该条指出地方政府有权“在本行政区域内”实施应急的临时征用。从字面上看，这里的“本行政区域内”是指地方政府采取征用措施应当在其辖区范围之内。换言之，地方政府不能跨辖区实施征用，例如，湖北省政府不能征用位于湖南省境内的物资，武汉市政府不能征用位于黄冈市境内的物资。而“过境物资”在“过境”这个时间节点上，在地理位置上恰恰位于某地方政府的辖区范围内。这是否意味着地方政府就一定不能征用呢？法律其实并未明确。
其次，前述普遍认识指出，《传染病防治法》第45条第1款明确国务院才有权“在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内”决定征用，所以，地方政府对于“过境物资”不能实施征用。可是，本文认为，立法原意主要指的是，国务院有权进行跨境征用，如湖北省急需疫情防控物资，国务院可以决定征用或者下令湖南省政府征用湖南省境内的物资，以供湖北省使用。如果跨省、自治区、直辖市的“过境物资”，一律都要有国务院作出决定，才可实施征用，这是绝对不现实的。“过境物资”的征用，如需国务院决定，等所有程序走完，“过境物资”早就不在境内了，因为地方政府既然没有征用权，也就没有相应的暂扣权。
最后，大理“征用”口罩事件发生之时，恰逢全国各地普遍急需口罩之际，如此截留确实会引起民意汹涌。然而，假若疫情集中发生在某个省份，“过境物资”并非该物资所发往省份急需的，那么，疫情集中发生的省份，是否就一定不得擅自征用呢？
本文并不是在此主张应当授予县级以上地方政府征用“过境物资”的权力，而是认为现行法律对此并没有给出确定无疑的规则。因此，本文的第二条建议是在修法时，将县级以上地方政府对途径本行政区域内、发往其他行政区域的物资是否有征用或征收的权力予以明确规定。若修法规定没有此项征用征收权，则一切简单明了，各地政府在突发事件发生时不至于再出现类似情况；若修法规定有征用征收权，只是需要予以条件限制，就得考虑哪一级政府、可以在什么特别紧急的情形下、对什么样的物资实施征用或征收
No.3
对地方政府征用或征收应急物资的权力需要加以什么限制？
如果法律并未明确地方政府是否可以征用或征收“过境物资”，这是不是意味着大理“征用”口罩并不存在明显违法之处呢？有观点认为，大理不仅行使了本应由国务院行使的权力，也违反了行政法上的比例原则，侵害了被征用口罩的所有权人的利益，侵害了比大理疫情更为严重的重庆的利益。就此而言，大理“征用”口罩即便不是明显越权，也是违法的。
比例原则的确是行政机关依法行政所应遵循的一般原则。其基本要求是：1、行政机关的决定、行动或措施确实是可以实现其所宣称的目标的，即妥当性要求；2、行政机关的决定、行动或措施是给受影响的利益带来最小侵害的，即最小侵害要求；3、行政机关的决定、行动或措施的成本和收益是均衡的、符合比例的，即狭义比例要求。比例原则在国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中的体现是：“行政机关实施行政管理……所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”在《突发事件应对法》中，比例原则体现于第11条：“有关人民政府及其部门采取的应对突发事件的措施，应当与突发事件可能造成的社会危害的性质、程度和范围相适应；有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大程度地保护公民、法人和其他组织权益的措施。”
然而，用比例原则衡量大理“征用”口罩决定，很难称其违反妥当性要求、最小侵害要求以及狭义比例要求。首先，应急征用防疫物资，的确可以缓解“全市疫情防控物资极度紧缺”的状况，符合妥当性要求。其次，对被征用人而言，最小侵害就是不征用。摆在政府面前需要解决的问题是：除了征用以外，是否在最短时间内可以通过别的渠道大量获得防疫物资，以供急需。若有别的渠道，征用就违反了最小侵害要求；若没有别的渠道，征用就不违反最小侵害要求。在这一点上，已有的信息并不能为本文判断大理“征用”口罩是否违反最小侵害要求提供足够的依据。最后，依据已有的信息，也很难给出大理的“征用”决定所带来的成本——包括但不限于给其他省市疫情防控带来的危害——明显大于其能实现的利益的结论。需要指出，狭义的比例要求并不是严苛的，并不是要求政府作出特别精准的成本—收益相当的判断，其防范的是明显过度的成本大于收益的决定。
因此，本文的观点是，行政法的比例原则还不能为政府的应急征用征收权提供完整的实质性限制，需要通过修法增加一项要求：政府不得应急征用或征收任何单位和个人正在或即将用于疫情防控的、不可或缺的物资。换言之，无论是国务院还是地方政府，无论是针对“过境物资”还是针对本行政区域内单位和个人所有或使用的物资，都应该在作出征用或征收决定前，判断征用或征收是否会给被征用人或被征收人在疫情防控方面带来即时的损害。若确实会造成即时的损害，而且，征用或征收所欲保护的利益并不特别明显大于该损害时，政府就不应作出征用或征收决定。这就如同，任何人不能因为自救需要，就可以故意置他人于危险境地；任何人不能因为身处火海需要口罩，就可以从别人脸上扒下口罩自带。
笔者认为，大理的作法不仅令人担心地方的各自为政，也同样令人担心政府任意截留单位和个人的疫情防控物资。
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