姜明安：细化行政处罚法的免罚轻罚规则是善治的需要

作者简介：姜明安，北京大学法学院教授。
文章来源：江必新主编《中国法治实施报告》（2021），人民法院出版社2021版，第618～621页。转发自微信公众号@中国法治实施报告

设区的市以上的地方人大、人大常委会或者政府通过地方性法规、规章的形式细化或补充《行政处罚法》关于当事人违法行为免罚轻罚的情形及其规则，建立免罚轻罚清单制度，是行政执法的制度创新，是实现地方善治良政的体现。免罚轻罚清单制度对于各地根据本地的实际，积极地而不是消极地，有创造性地而不是机械地执行和实施《行政处罚法》，优化当地营商环境，更好地促进当地经济、社会的发展，对保护公民、法人和其他组织的合法权益具有重要意义。

天津市政府有关部门在印发此种清单的通知中指出，“制定实施《免罚清单》，建立市场主体轻微违法行为容错纠错机制，回应了社会关切和企业发展需求，是准确把握法治精神、深化‘放管服’改革的需要，是落实包容审慎监管理念、优化营商环境的需要，是保护企业特别是初创期中小企业合法权益、激化市场活力的需要，是节约行政资源、严格规范和保障行政执法的需要”。这一表述，较全面地反映了全国许多地方政府建立免罚轻罚清单制度的目的和宗旨。市场主体在创业和经营过程中，发生一定轻微违法行为有时是难以避免的：有的经营者由于对某些法律法规理解有误，特别是对各种行政规章、规范性文件不熟悉，难免触犯某一法律规范；有的因企业办事人员疏忽，其工程项目少履行或晚履行某一手续而违法；还有的开发商通过招拍挂从政府取得土地后，因政府征收与被征收人的补偿安置争议迟迟未解决，或者因“三通一平”迟迟未完成而致土地超期未开工建设而违法，等等。这些违法情形，行政执法机关在了解相对人违法行为前因后果后，完全可以告知相对人自行纠正或给予其较轻处罚即可，如果相对人的违法是行政机关及其公职人员的原因造成的，还应先帮助相对人排除行政违法和依法寻求救济。如果行政执法机关不问相对人违法的前因后果，不问相对人违法的程度和社会危害性的程度，对其违法行为一律“依法”处罚，会挫伤市场主体创业和推动经济发展的积极性。行政处罚的目的是“维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”（《行政处罚法》第1条），而不是为惩罚而处罚。因此，“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”（《行政处罚法》第5条，2021年新修订的《行政处罚法》第6条）。正是根据行政处罚的目的和“处罚与教育相结合”的行政处罚原则，2021年1月22日第十三届全国人大常委会第二十五次会议修订通过的新 《行政处罚法》第33条明确规定: 违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时纠正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚；法律、行政法规另有规定的，从其规定；对当事人的违法行为不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育；另外，新《行政处罚法》第32条还将原《行政处罚法》规定的四种从轻、减轻处罚的情形（主动消除或者减轻违法行为危害后果的；受他人胁迫有违法行为的；配合行政机关查处违法行为有立功表现的；其他依法从轻或者减轻行政处罚的）增加了一种情形：主动供述行政机关尚未掌握的违法行为的。对原第（4）项“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”修改为 “ 法律、法规、规章规定其他应当从轻或者减轻行政处罚的"，从而明确规章亦可作出行政处罚从轻或者减轻的规定，进一步为各地出台免罚轻罚清单制度提供法律根据。地方制定免罚轻罚清单制度，不是背离《行政处罚法》而另起炉灶重构一套与《行政处罚法》不一致或相抵触的行政处罚规则，而是对《行政处罚法》规定的“免罚轻罚”规则进行细化、具体化和加以适当补充。查阅各地发布实施清单制度的通知，大都明确规定其清单是根据《行政处罚法》等法律法规（如《优化营商环境条例》）制定的。因修改前的《行政处罚法》规定的“免罚”情形很抽象和原则，对于“轻罚”情形规定得不全面、不具体和不明确（如“其他依法”的情形，是限于法律法规，还是包括规章？），即使是修改后的《行政处罚法》规定的“从轻或者减轻行政处罚”“不予行政处罚”“可以不予行政处罚”的情形也是较笼统和原则性的，它们并没有具体明确各个行政管理领域（如规划领域、建设领域、自然资源领域、生态环境领域等）各种不同形式的违法行为可“从轻或者减轻行政处罚”“不予行政处罚”“可以不予行政处罚”的情形，从而仍需各地制定免罚轻罚清单予以具体化和加以适当补充，使《行政处罚法》规定的“免罚轻罚”规则得以真正落实和切实执行。虽然目前一些地方制定的免罚轻罚清单对《行政处罚法》规定的“不予行政处罚可以不予行政处罚”情形有所扩张、补充，但只要这种扩张、补充不违反《行政处罚法》总则规定的立法目的和基本原则，不导致“减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务”（《立法法》 第82条）的结果，这在法律和法理上是允许的，是符合法治行政的原则的。不过，笔者认为，今后法律对各地制定出台免罚轻罚清单的主体、条件、范围和内容应加以适当规范，以保持国家法制的统一。首先，《免罚轻罚清单》的制定主体应限于设区的市以上地方的人民政府；设区的市以下的政府和设区的市以上级别地方政府的工作部门均不得制定出台《免罚轻罚清单》。其次，《免罚轻罚清单》 规定内容不得与《行政处罚法》和其他法律、法规的规定相抵触。再次《免罚轻罚清单》可以作为行政处罚裁量说理的内容，但不得直接作为行政处罚的法律依据，行政处罚仍应以法律、法规、规章为依据（2021年新修订的《行政处罚法》第4条）。最后，当事人有《免罚轻罚清单》所列轻微违法行为，同时存在法律法规规定的从重处罚情节的，不应适用免罚轻罚；当事人有《免罚轻罚清单》所列轻微违法行为，免罚轻罚后又实施该违法行为的，不得再适用免罚轻罚。相关链接：新作丨姜明安：修改《行政处罚法》的十条建议
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