利用职务之便私自将单位资金截留买彩票，应认定为挪用资金罪还是职务侵占罪？
来源｜济南市中区法院、山东高法 本文仅供交流学习，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知，我们立即删除。
被告人刘某系威海银行某支行职工，主要负责到客户单位办理收取款项的上门解款业务。2015年下半年至2016年1月期间，被告人刘某利用上门收取客户资金的职务便利，将客户填写的现金收款单上加盖该行的“受理专用章”后，将上述收款单对应的客户资金私自截留，进而利用客户资金的收取时间与对账时间之间存在数天不等的延迟周期的机会，不断截留新的客户资金用于归还对账时间届满的客户资金。
截至2016年1月29日，刘某使用上述手段非法占有客户资金共计9929814元。另查明，被告人刘某将私自截留的客户资金用于个人通过网络购买彩票、在游戏网站投注等。
本案的主要分歧在于，被告人刘某利用职务上的便利私自截留单位资金用于购买网络彩票、网站投注的行为是构成挪用资金罪还是职务侵占罪。
第一种观点认为，刘某的行为构成挪用资金罪。理由是刘某主观上没有非法占有单位资金的故意，其只是出于营利目的暂时使用单位资金，客观上其并没有采取使用虚假发票、销毁有关账目等平账手段来掩饰其主观占有目的，造成其不能归还单位资金的后果，是因为客观上其投资行为的亏损所致，而非主观上不想归还。
刘某的行为符合挪用本单位资金归个人使用的解释中关于“挪用资金用于进行非法活动的”的认定标准，其行为属于非法活动型，故应以挪用资金罪定罪处罚。
第二种观点认为，刘某主观上具有非法占有单位资金的间接故意，其在明知自己没有还款能力的情况下，私自截留单位资金，数额巨大，且其将资金用于高风险的彩票、网站投资活动，客观上亦造成了不能归还的严重后果，其主观上对客观造成的严重后果持放任态度，具有间接占有单位资金的故意，应以职务侵占罪定罪处罚。
笔者赞同第二种观点。本案中，认定被告人刘某的行为性质，关键在于判断刘某是否具有非法占有单位资金的主观故意，这也是挪用资金罪和职务侵占罪的本质区别。刘某主观上是否具有非法占有单位资金的故意，应从以下几方面来综合认定：
一、还款能力的认定。刘某系银行普通职员，月收入平均1万元左右，除此之外其没有其他经济来源。案发后，其一直辩称家人有代其偿还单位资金的能力，直至一审宣判，其家人并没有做出代其偿还单位经济损失的意思表示。与其经济收入相比，结合其短时间内给单位造成了近1000万元的经济损失且无法归还，其不具备还款能力。
二、从客观结果来看。本案中，刘某将截留的资金几乎全部用于网络赌博这种非法活动，从其资金用途上看，其行为符合挪用资金罪中关于“挪用本单位资金归个人使用”的认定标准，但如果以此来认定刘某的行为构成挪用资金罪，就会激励行为人避重就轻，企图以资金用途来抗辩主观占有目的，这样就会导致职务侵占罪形同虚设。
因此，不能仅凭资金用途就认定其构成挪用资金罪，同时还要结合刘某给单位造成的损害后果，如果刘某案发后能够及时弥补单位经济损失，可以认定其只具有使用单位资金的故意。而本案中，刘某给单位造成了数额巨大且无法归还的损害后果。
三、对造成不能归还的后果是否具有过错。刘某辩解称其对造成不能归还的后果没有主观过错，之所以不能归还主要是因为其不可控制的客观因素所致，其是出于营利目的临时挪用单位资金，并没有肆意挥霍该款项。
结合本案，刘某作为一个有正常认知能力的成年人，常年沉迷于网络博彩这种高风险且收益不定的投资活动，在其明知该种行为已给其造成的损失远远大于收益的情况下，截留单位资金继续进行该种投资，可见其主观上对明知其行为可能造成的经济损失持放任的心理态度，即其主观上具有非法占有资金的间接故意。
四、平账行为的认定。司法实践中，行为人通常会采取通过记载虚假账目或销毁账目等手段来达到掩饰侵占的目的，此种行为多表现为主观上具有非法占有的直接故意，并积极地采取一些手段来达到侵占的目的。
本案中，刘某之所以没有采取对账目进行虚假记载或销毁账目的手段，是因为刘某只需利用客户资金的收取时间与对账时间不能同步进行这一时机，就可以达到侵占资金的目的，如果其采取了弄虚作假的手段反而很容易被单位或客户发现，不利于其长期占有单位资金。是否平账只是判断构成职务侵占罪还是挪用资金罪的一般标准，而不是唯一标准，因此不能因刘某未采取平账手段，就否认其不具有非法占有的主观故意。
就本案而言，行为人刘某在明知没有偿还能力的情况下，利用职务便利，私自截留单位资金数额巨大，并用于投资博彩等高风险活动，在明知该行为造成的损失远远大于收益的情况下，其并没有及时止损，而是继续截留单位资金进行投资，据此可以认定其主观上明知其行为可能造成资金损失的后果仍持放任态度，客观上也造成了无法归还的损害后果，可以认定其具有非法占有的间接故意，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
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