案例：婚内强奸之结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证
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丈夫能否成为强奸妻子的犯罪主体，换句话说，丈夫违背妻子意志，采取暴力手段，强行与妻子发生关系，能否构成强奸罪？有人可能会认为，这怎么会可能！是不是丈夫不可能成为强奸妻子的犯罪主体呢？
《刑事审判参考》曾刊登“北俊峰强奸案”和“王卫民强奸案”。前者提出，“婚姻状况是确定是否构成强奸罪中违背妇女意志的法律依据”，对于案发前女方虽然提出离婚，但经调解并未正式向法院或婚姻登记机构提出离婚，没有进入离婚诉讼程序的，此时认定强奸罪应当“特别慎重”。
后者提出，一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体，如果婚姻关系处于非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，此时不能排除强奸罪的成立。该裁判规则亦被其后的一些案件所确认。
裁判要旨
被告人在非正常的婚姻关系中，采用殴打、威胁等暴力手段，强行与被害人发生性行为，构成强奸罪。
对于认定非正常的婚姻关系，可以从三个方面判断。
首先，从结婚的目的看，是否体现双方缔结婚姻的真实意思；
其次，从婚后状况看，婚后是否共同生活过，财产归属如何，是否相互承担权利义务；
再次，从婚后感情及女方态度看，婚后是否有感情，女方是否提出过离婚。
如果双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。
案情简介
2006年10月，被告人孙建军（化名）经人介绍与被害人金某某（化名）相识，2008年9月24日双方登记结婚。在领取结婚证书的当晚，被告人孙建军提出要与被害人金某某发生性关系，遭到金某某的拒绝。之后，双方从未共同生活，财产也各归自己所有。
2010年3月被害人金某某向上海市浦东新区人民法院起诉离婚。同年5月18日，上海市浦东新区人民法院认为双方感情尚未达到破裂程度，驳回金某某要求与被告人孙建军离婚之诉，双方均未上诉（被害人原拟过6个月再起诉离婚），判决于2010年6月9日生效。
2010年6月14日13时许，被告人孙建军至上海市浦东新区新金桥路2077号上海京瓷电子有限公司被害人金某某工作单位门口，强行将金某某拉上出租车，带至上海市浦东新区孙建军的暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系。2010年6月15日凌晨，公安机关接群众报警后至现场将被害人金某某解救，同时将被告人孙建军抓获。
2010年6月21日，被害人金某某再次向上海市浦东新区人民法院起诉要求与被告人孙建军离婚。同年7月28日，上海市浦东新区人民法院作出准予金某某与被告孙建军离婚的判决。
审判结果
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人孙建军违背妇女意志，采用暴力、威胁手段，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。孙建军自愿认罪，酌情从轻处罚。辩护人所提的相关意见，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人孙建军犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）二、未经对方同意，在三年内禁止接触、滋扰被害人及其近亲属。（禁止令期限从判决生效之日起计算。）
宣判后，公诉机关没有提出抗诉，被告人也没有上诉，该判决已经生效。
案件评析
本案的争议焦点是对被告人孙建军的行为如何定性。在审理过程中，存在三种不同意见。
第一种意见认为，被告人孙建军不构成犯罪。理由是：婚姻关系存续期间，不应有“奸”的存在。合法的婚姻关系之中，夫妻有特定的人身、财产权利，夫妻之间具有同居的权利和义务。本案中，被告人孙建军与被害人金某某是合法夫妻，因此被告人的行为不构成强奸罪。
第二种意见认为，被告人孙建军不构成犯罪。理由是：婚内强奸行为只在特定的情形下成立强奸罪，即只有在丈夫强奸妻子的行为发生在离婚诉讼期间，判决尚未生效，婚姻关系处于不稳定状态或者丈夫当众强奸妻子、教唆他人强奸妻子、帮助他人强奸妻子、误认为妻子是其他妇女而强行奸淫的情形中，丈夫的强奸行为才构成强奸罪。
本案中，被告人孙建军与被害人金某某是合法夫妻，在第一次起诉离婚后，法院判决不准予离婚，且双方没有上诉，判决已经生效。孙建军与被害人金某某恢复到正常的婚姻关系状态，被告人有权与被害人发生性关系，不构成强奸罪。
第三种意见认为，被告人孙建军构成强奸罪。从结婚目的、婚后财产归属和居住状况、婚后感情、女方态度看，被告人与被害人之间的婚姻关系有名无实。即使双方属于合法的婚姻关系，也因其仅有婚姻的形式要件，而无婚姻的实质要件，一纸结婚证书不应成为阻碍被告人成立强奸罪的当然理由。此种婚姻状况下，被告人孙建军违背妇女意志，采用暴力、威胁手段强行与妇女发生性关系，其行为已触犯刑法第二百三十六条之规定，符合强奸罪的犯罪构成要件，应当认定为强奸罪。
笔者认为被告人构成强奸罪，理由如下：
一、对婚内无“奸”论的质疑
司法实务界及理论界均存在婚内无“奸”论，理由主要有以下几种：
一是“配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑”。
二是与妻子进行性行为，是丈夫在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。
三是“司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。”
四是“在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪的，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。”
五是构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系。
笔者认为，上述理由站不住脚。
第一，婚姻的合法性不等于性行为的合法性。英国在1991年R案件的审理过程中，最高法院大法官金斯爵士就鲜明地指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的性伙伴。”法律禁止丈夫违背妻子意志强行与妻子性交，正是妇女性主体观念在法律上的反映。
第二，夫妻性关系是一种平等、对应的权利义务关系，建立在平等基础上的性权利自然排斥另一方以不平等乃至暴力方式实现权利之可能，任何一方不情愿地屈从另一方的意志被迫履行性义务，都违反了性权利平等原则。婚姻自由原则，包括结婚自由、离婚自由，也包含婚姻内夫或妻的性自由。婚姻契约并不意味着妻子放弃了自己的性自主权。妻子应当享有一定的对性生活自由斟酌的权利，特别是当她们面临丈夫的暴力和威胁时，更应有权自主决定是否同意做爱。丈夫应尊重妻子的这一权利。
第三，秩序的稳定总是相对的，稳定中的量的变化总是在持续地进行，当一种秩序的存在需要牺牲社会上一半人的权利的时候，该秩序存在的合理性便值得我们怀疑了。而且，我们还必须看到隐藏在秩序背后更为可怕的危机，如：家庭的破裂、杀夫惨案的发生或者是对女性权利更为肆虐的侵犯和剥夺等，而这些必将成为社会秩序稳定的隐患。如果妻子坚持控告丈夫婚内强奸，说明在提起控诉前，婚姻就已经丧失了它的生命力，家庭因此应该解体，这是婚内强奸行为本身破坏了家庭和社会的稳定，而不应将此归咎于妻子。以牺牲妻子的合法权益为代价来维护家庭和社会的稳定，这是典型的性别霸权主义。
第四，取证困难不能成为否定婚内强奸的理由。即使在普通强奸案件中，证明性交违背了被害人的意志往往也是比较困难的，尤其是在被告人与被害人存在一定关系的案件中，然而从来都没有人因此而否定强奸罪。
第五，强奸中的“奸”字的含义是性交。强奸的违法性并非体现在“奸”字上，而是体现在“强”字上，违背妇女意志强行性交是强奸罪的本质特征。我国刑法关于强奸罪的规定并没有将丈夫排除在强奸罪的主体之外。
二、非正常婚姻状态下丈夫强行与妻子发生性关系可以构成强奸罪
本案被告人和被害人双方虽有一纸结婚证书，有登记的形式要件，但自始自终没有婚姻的实质要件，婚姻关系仅为名义，有夫妻之名而无夫妻之实，此时已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺。
且本案不同于以往婚内强奸案相关判决所认为的处于离婚诉讼之中或离婚诉讼后未生效，婚姻关系严重破裂，本案的特殊性在于：
首先，从结婚的目的看，因女方父亲为获得动拆迁利益而逼迫其女与被告人结婚，并不体现被告人与被害人双方缔结婚姻的真实意思。
其次，从婚后状况看，婚后夫妻双方从未同居过一天，没有共同生活，互不承担权利义务，财产也各归所有，与实际的婚姻关系不符。
再次，从婚后感情及女方态度看，婚后两个月双方即协商离婚，但未成。后女方再起诉离婚，经判决不准予离婚，双方均未上诉（被害人原拟过6个月再起诉离婚），判决已生效，双方又恢复到婚姻关系期间。后被告人孙建军采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系，被告人被刑拘后，女方再次起诉离婚，被判决准予离婚。因此婚后被告人与被害人自始自终都没有建立起夫妻感情。
从犯罪构成要件看，本案被告人的婚内强奸行为构成强奸罪。
首先，被告人主观上违背了被害人金某某的意志。2008年9月，被害人在其父亲的逼迫之下与被告人孙建军结婚，婚后被害人金某某从未与被告人同居，双方未建立起夫妻感情。2008年11月被害人金某某即提出离婚，后一直在协商离婚事宜。2010年3月被害人金某某诉请离婚，上海市浦东新区人民法院判决不准离婚，于同年6月9日生效，但判决后双方感情仍未得到有效改善。被告人孙建军也认识到其与金某某的婚姻关系实质上已经消失，此时孙建军与金某某已属非正常的婚姻关系。同年6月14日被告人孙建军违背妻子意志，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系。
其次，我国刑法并未排斥丈夫成为强奸罪的主体。刑法第二百三十六条第一款对强奸罪构成要件的表述是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女，强奸罪的行为对象是妇女，妇女包括婚姻内和婚姻外妇女，未排除妻子，因此，并未将丈夫排除在强奸罪的主体之外。且20世纪70年代以来，美国、英国、法国、德国等欧美国家都已经将婚内强奸作为强奸罪处罚。
再次，强奸罪的客体为侵犯公民的人身权利，即性自主权。我国刑法将强奸罪排列在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中，主要凸现强奸行为对妇女人身权利的侵害。具体而言，强奸罪的犯罪客体是妇女性的自主权。任何一个人，即使处在婚姻关系之中，都不“屈服于别人的专横意志”，“在当代，性的权利作为人的一种自主支配其身体的权利，越来越得到大多数国家的认同，可以说它是人权的一部分。”妻子首先是具有自由人格的人，然后才是负有特别义务的配偶。结婚证书不是丈夫强奸妻子的许可证。丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妻子，是对妻子性的自主权的严重侵犯，应该作为强奸罪加以惩处。
最后，强奸罪的客观方面为以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女。本案中，被告人孙建军在被害人金某某工作单位门口，强行将金某某拉上出租车，带至被告人的暂住处，采用言语威胁、殴打等手段，强行与被害人金某某发生性关系，并致金某某多处软组织挫伤及抓痕伤，符合强奸罪的客观方面构成要件。
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