名画买卖、明星演唱会……浙大19年民法总论期末考试试题
No.1 第一大题
甲公司以经营当代名家画作为主要业务范围，近两年来，其经营乏善可陈。画作市场上画家范某的作品日渐看涨，近作《幽谷深兰》（48×75cm）就卖出了100万的价格。甲公司法定代表人A为重振其经营业绩，多次登门拜访范某，希望购得其作品若干以便对外销售，但范某一直未予答应。为此，A让甲公司业务经理B找到范某的弟子C（15岁，跟随范某习画5年有余；并知晓C的年龄及作画能力），请C模仿范某的作品若干。依甲公司的内部规则，业务经理的签字权范围为50万元以内。B以每幅伪造范某画作（不小于48×75cm）支付10万元的价格，与C达成10幅的合同，并预付20万元。收到20万元以后，C即开始作画，完成10幅画作，并趁师傅范某不注意，偷得范某常用的字章盖于画作之上。事后，C将完成的画作交于B。
某D退休后，对名画收藏发生兴趣。因D对是否为真迹、价格判断等没有自信，就委托对名画收藏有一定经验的E，委托其购买200万以内的名画。E找到甲公司，表示其受D所托为D买画，并与A之间缔结了以150万元购买范某画作（乙画）的合同。实际上，乙画乃是C所作的上述画作之一。但在合同缔结过程中，A向E出示了伪造的鉴定书，并声称平常该画需要200万元，但因资金困难急于出售，遂以150万元出售。E对此深信不疑。
【设问】
1、因D未支付150万的价款，甲公司要求D支付该价款。对此，甲公司应当如何主张？请援引民法总则规定，并结合民法学原理予以说明。（10分）
A、考点：代理人行为的法律效果和法定代表人行为的效果。
答题参考要点：（1）E为D的代理人，代理行为效果归属于被代理人；第162条；（2）A为甲公司的法定代表人，其效果归属于公司；第61条；（3）合同成立且有效（未被撤销），具有请求权基础；第118条。
B、命题思路与常见失分点
（1）未说明法定代表人行为之效力归属，若不对此作出说明，无法得出A之行为效果归属于甲公司。该点失分同学较多。
（2）有个别同学以无权代理来说明，令人意想不到。如何训练代理人思维，还得努力。法者心声
（3）个别同学完全没有注意到这里的代理和代表问题，而只是以合同之债的请求权基础作答。
2、因B迟迟未支付剩余的80万元，C遂向B要求支付剩余的80万元。B则称，C为未成年人，不能要求该80万元。请问B的主张是否合理？请援引民法总则规定，并结合民法相关原理予以说明。（10分）
A、考点：限制行为能力人行为的效力。
答题参考要点：依民总第145条第1款，未成年人行为效力待定。因该行为并非纯获利益的法律行为，亦与其年龄、智力、精神状况不相适应；因该行为获得法定代理人之追认，不产生法律行为之效力。但与此同时，B以及甲公司并非善意相对人，无撤销之权利（第145条第2款）。据此，似不能产生依当事人约定的请求权。但依限制行为能力人制度之目的，以及民通意见第6条，以及民总第7条之诚信原则，B或者甲公司并不能拒绝履行报酬之支付。况且，即使未产生效力，亦会产生不当得利上的清算等。（依据第145条规定的主张抗辩构造进行阐释，即谁可以援引行为能力障碍事由，以及并非善意的相对人具有催告权但无撤销权角度予以阐述，以纯粹的文义解释予以说明，同样给分）
B、命题思路与常见失分点
（1）有同学认为，80万的合同行为说与其年龄智力相适应。这明显不符合事理，也不符合未成年人限制行为能力制度的目的所在。
（2）对于限制行为能力人受领报酬问题，会涉及行为能力制度的目的等。同时也会涉及第145条的主张抗辩结构问题。因剩余80万仍然是基于合同产生债权请求权，基于其有因性，以纯获利益等为突破口，并不能得到合理说明。该题失分同学较多。
3、因未能从B处取得80万元的报酬，C遂向A要求。请问：（1）C能否向A要求该80万元？（5分）（2）若A拒绝，C能否向甲公司要求支付80万元？甲公司能否以B超出其签字权范围为由拒绝支付？（5分）请援引民法总则规定，并结合民法相关原理予以说明。
A、考点：职务代理；法定代表人与法人之区分。
答题参考要点：（1）不能。并非A之债务，而是甲公司之债务。第170条第1款；（2）可以向家公司主张。不能拒绝支付。民总第170条第2款。
B、命题思路与常见失分点
（1）无关委托代理的转代理问题，未能区分法定代表人与代理人之区分，进而陷入转委托之误区。
（2）并非表见代理问题，而是职务代理超越权限与善意相对人之保护问题。不少同学以表见代理构成来论证。
（3）部分同学未能注意到法定代表人A与公司之间的关系，将公司之债变为法定代表人之债。
4、假设C为18周岁以上的成年人，B与C缔结的合同是否有效？请援引民法总则规定，并结合民法相关原理予以说明。（10分）
A、考点：法律行为无效事由、职务代理。
答题参考要点：意思表示之瑕疵，原则上应以代理人的意思表示决定；职务代理亦同。BC之间的行为，得以构成恶意串通损害他人合法权益（第154条）；或者依第153条第2款之公序良俗违反为由确认其无效。在责任承担上，则可以依第157条或者是依第167条。（此题会有争议，若阐述合理，同样给分）
B、命题思路与常见失分点
（1）未能注意到行为有可能构成恶意串通或违反公序良俗。
5、D在买入画作3年后得知，乙画并非范某所作，D欲取回已支付的价款。对此，D应当如何主张？甲公司能否以诉讼时效期间届满为由进行抗辩？请援引民法总则规定，并结合民法相关原理予以说明。（10分）
A、考点：法律行为可撤销事由；时效制度的客体。
答题参考要点：意思表示之瑕疵，原则上应以代理人的意思表示决定，E受欺诈，故D可以主张受欺诈撤销（第148条），并主张返还（第155条、第157条）。该撤销权在期间范围内（第152条）。撤销权的行使，乃是形成权的行使；而诉讼时效抗辩针对的是请求权，故不能援引时效抗辩（第188条、第192条、第194条）。
B、命题思路与常见失分点
（1）没认识到本案不是诉讼时效制度问题。诉讼时效于除斥期间之间的区别。几乎所有的同学都掉入这一“浅坑”，围绕诉讼时效期间的起算点开始分析讨论。
（2）个别同学注意到了不能援引诉讼时效，但其理由则是第196条规定的不得援引的条文。
（3）部分同学援引第152条予以说明，但没有明确表示是否得以援引诉讼时效，未能正面回答问题。
（4）个别同学认为得以援引诉讼时效，对于诉讼时效的起算点的判断，也有待进一步学习。
备注：两班都只有个别同学明确说该形成权的行使，适用除斥期间，而不是诉讼时效。
（出题人：周江洪老师）
No.2 第二大题
杭州一中高三学生秦默与申允本为隔壁班同学，因各为其兄姐排队购买李宗盛《理性与感性》演唱会门票而偶然相识，其后数月交谈甚欢，情投意笃，遂两心相悦，终朝相与为伴。男孩默为博女孩允之欢心，常于课余打工，凡女孩所爱，默打工薄酬所得，无有不购而许之。不仅如此，默还取来家中所藏名石赠与允，以证其心。
翌年高考之日，正是默允二人成年之时，分数公布之后，允如愿北上燕京大学，默则因时常打工耽误学习而铩羽考场，最终录取于之江大学法律系。在之大法律系求学期间，默与同学一起创业，发起设立“沉诺数字化法律服务有限公司”并为其法定代表人。
默因工作需要，常往返京杭之间，时时与允相聚。而允在燕大学习之余对音乐多生兴趣，参加吉他社、民乐社等活动。允为社团赞助向默求助，默慷慨允之，以其“沉诺”公司名义承诺赞助吉他社、民乐社活动各两万元，换来两社两年活动的冠名权利。此事为其他股东发现之后，众人颇为不满，向默主张默的行为超出了公司经营范围，此四万元不应由公司支出，并发函告知了吉他社与民乐社。信任危机发生之后，“沉诺”公司的经营运作受到很大冲击，默细细思量之后，决定不再赞助，但此时允告知默燕大吉他社、民乐社等演出活动已在即，无法取消。
默允二人为此事闹得不欢，允一气之下决定赴香港交换半年，告别前，允将自己心爱的李宗盛制作并签名的吉他寄存于默处。几个月中，默经营的“沉诺”公司屡受挫折，到了山穷水尽的地步，但自尊性颇强的默一直未与允言明。允在香港看到李宗盛将于红磡体育馆举行《既然青春留不住》演唱会，遂想到邀默来港同听演唱会，然此时默已经身无分文。默于是想到卖掉允的吉他以筹措赴港路费，日后有钱再行买回，但又怕被允知晓，遂找到自己的高中同学、现就读辅仁大学的林堪，默告诉堪在港的允委托他卖却此吉他，知道默允关系的堪以一万元的价格买下吉他，二人约定在回京之后交付吉他。其实，堪允二人在京时便因同习音乐多有交流，在购买吉他之前，他就将默以允名义兜售吉他的事情告知于允，允心黯然，一言未发。
默卖却吉他后赴港，等来的却是前来接机的允告诉他，一切已经结束，允给了默一场当晚演唱会的门票，希望最后能与他同听李宗盛演唱会，来告别他们共同的青春岁月。
当夜的红磡体育馆外，秦默望向《既然青春留不住》的巨幅海报，踯躅久久亦未入场，此时只听开场的《领悟》歌声响起，屋外滂沱大雨落下。
【设问】
1、默允二人十七岁之时为兄姐买演唱会门票行为效力如何判断？（5分）
A、考点：表意行为与传意行为；限制行为能力人作为代理人；轻名代理（随意答对下述一点即满分）
（1）表意行为与传意行为
在默允这一方，首先区分表意行为与传意行为，考虑默允二人为兄姐买演唱会门票行为为传意行为的可能，若仅为传意行为，则不需要具备行为能力，法律行为效力不受影响。
（2）限制行为能力人作为代理人
代理人并不须具备完全行为能力，授权限制行为能力人代理人亦无妨代理行为的效力。
（3）轻名代理
在演唱会门票出售方，此时一般构成轻名代理，亦不影响行为效力。
B、命题思路与常见失分点
（1）代理对是法律行为而言，但在此处多数同学忽略讨论代理的前提，未从表意行为与传意行为开始思考。
（2）对限制行为能力人是否可为代理人这一前提问题，多数同学亦疏于讨论。
（3）是否需要显名方可归效（轻名行为的问题），答卷中讨论亦不多。法者心声
（4）最常见的错误答案，是跳过以上讨论，直接讨论限制行为能力人以自己名义为法律行为效力问题。从答题技巧来看，同学在答题时也应该思考一下，命题者是不可能连两问都集中在限制行为能力人效力这一问题上命题的。
2、默打工赚钱购买礼物赠与女友允的行为效力如何判断？（10分）默赠与允家中名石的效力又如何判断？（5分）
A、考点：民事行为能力之认定；限制民事行为能力人所为法律行为之效力
（1）民事行为能力之认定（5分）
虽然默在课余时间打工，但其薪酬微薄，并未成为其主要生活来源，故不能认定为《民法总则》第18条所说之完全民事行为能力人，而仍应认定为限制民事行为能力人。
（2）默打工赚钱购买礼物赠与女友允的行为效力（5分）
首先，考虑默购买礼物的行为在其智力范围之内而完全有效的情形。在此情形下，默为礼物的所有权人，其赠与允礼物的行为非纯获利益的行为，若认为在其行为能力范围之内则完全有效，否则效力待定，须其法定代理人同意或追认。
其次，若认为默购买礼物的行为尚非其行为能力所能为，则该买卖合同本身即效力待定，默并非该礼物所有权人。此时默赠与的行为构成无权处分，效力待定。而允在收受礼物时若不知默无处分权，满足《物权法》第106条所规定善意取得之要件，又因该行为属于纯获利益的行为，可由其单独实施，则可获得该礼物之所有权。
（3）默赠与允家中名石的行为效力（5分）
家中名石并非默所有，故其行为构成无权处分。同时，对于作为限制民事行为能力人的默而言，该行为属于中性行为，且其行为能力之缺陷并不会使得处分行为必然无效。综上，默赠与允家中名石的行为效力待定。另，若允在收受名石是不知默无处分权，满足《物权法》第106条所规定善意取得之要件，又因该行为属于纯获利益的行为，可由其单独实施，则可获得该名石之所有权。
B、命题思路与常见失分点
（1）有一些同学未讨论16岁以上18岁以下行为能力认定问题。
（2）中性行为在法条上并未规定，章程班上因未讲授主体，PPT对此亦未涉及，多数同学在此未答到，可见同学课后阅读并不多。
（3）多数同学从默一方考虑行为效力问题，未从允方考虑。
3、默赞助吉他社、民乐社行为效力如何判断？（10分）吉他社、民乐社可向何人主张何种权利？（5分）
A、考点：法定代表人超越经营范围行为之效力。
此时默已成年，为完全民事行为能力人。其作为“沉诺数字化法律服务有限公司”法定代表人，以“沉诺”公司名义承诺赞助吉他社、民乐社活动各两万元，换取两社两年活动冠名权利的行为根据《民法总则》第61条之规定，后果由法人承担，虽其他股东主张默的行为超出了公司经营范围，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条之规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，本题中的赞助行为并未违反国家强制性规定，也是当事人的真实意思表示，故应认定为有效。（10分）（若考生答到合同法中赠与的任意撤销权，亦酌情给分）法者心声
由于该赞助行为有效，故其他股东发函告知吉他社与民乐社并不能解除该合同，两社仍可根据有效的赞助协议要求“沉诺”公司继续履行其义务，支付约定赞助的价款。（5分）
B、命题思路与常见失分点
此题只有一个简单的知识点，却在命题时配了15分，因为本意是低区分度题，要送分的，但很多人还是没接到命题者的善意。常见的错误，有答共同代理的，也有答无权代理、表见代理的。此题错得不多，错了也不应该。
4、就默卖却吉他行为，默、允、堪三方法律关系如何？（15分）
A、考点：无权代理与无权处分的界分；无权代理的赔偿；沉默的法律意义；追认与否的法律效果
（1）无权代理的认定与赔偿（5分）
首先考虑默以何人名义处分，此处以允名义处分，构成无权代理而非无权处分。
其次，堪问允这一情节足以证明其非善意，因此不构成表见代理。依照《民法总则》第171条第3款规定，堪可以向默主张损害赔偿或履行债务。
（2）沉默的法律意义、追认与否的法律效果（10分）
要判断堪最后能否取得所有权须对允的“一言未发”作进一步的解释，即明确其是否对被代理人对无权代理行为的追认。《民法总则》第140条规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”
若认为此处的“沉默”根据当事人之间的具体交易情形，可以被理解为追认，则买卖合同有效，堪亦可以取得吉他的所有权，此时允可1）如构成保管合同，则依据双方之间的保管合同向默主张违约责任，赔偿吉他市价；或者2）如不构成保管合同而属情谊行为，则可要求默承担侵权（所有权）损害赔偿，赔偿吉他市价；或者3）要求其返还不当得利，但以权利人实际损失为限，即返还吉他市价；或者4）类推适用无因管理的相关规定，要求其返还管理所得，即一万元。
若认为将此处的“沉默”理解为追认并不属于当事人约定或交易习惯的范围，不符合上述规定，则默允之间若构成保管合同，允可向默主张违约责任，若构成情谊行为，则主张侵权赔偿。
B、命题思路与常见失分点
（1）有两三成的同学分不清无权代理和无权处分，因此答到了无权处分，也有几位同学无权代理与无权处分混用。
（2）有部分同学没有好好审题，看所给的事实，直接答了表见代理，不应该（当然可能是最后一题了，来不及好好审题了）。
（3）一半以上同学没有答到沉默的法律意义，也没有讨论沉默是否构成追认。
（出题人：章程老师）
阅卷后语
阅完试卷，写完解析，我想跟四种人讲五句话：
第一句话，对不努力、放弃自己的人讲，你的人生是你自己选的，自重者，人始重之。
第二句话，对努力了却也未得到期待的回报的人讲，请继续努力，这个世界上有比你聪明的人，你无法改变这一点，所以你只有在不断的努力与挫折中，才能终于找到自己的路。
第三句话，对无论如何努力也提不起对法学兴趣、甚至厌恶的同学讲，尝试换个老师，再看看下学期民法其他老师是不是能够改变你的观念，如果不能改变，你要考虑转系。
第四句话，对于大部分花了很多努力也得到了一些回报的人讲，民法的路还远，你只是初入此门，勿骄勿躁，持续努力，行健方能致远。
最后一句话，对所有的人讲，不要让对法学的钻研限制了你对这个世界的热情与冲动，这个世界聪明的机器太多，不少你一台，你不仅要成为一个有力的人，更要成为一个完整而健全的人。
法学，也只不过是通往你心中的那个理想世界的一个通孔，不可无执着心，但切莫有执迷意。
请通过它，找到你自己，完成你自己。
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