杜万华精解《民法典》（完整视频+讲义）

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歌乐山大讲堂第五十一期 《杜万华教授深度解读民法典》 摘录整理

时间：2020 年 6 月 6 日 9：30 - 12：00，14：30 - 17：30

主题：深度解读《民法典》

主讲人：杜万华教授

整理人:王浩天

声明：

1.本文内容为整理人根据个人理解制作，未经主讲人审核，不代表主讲人立场。

2.本文仅用作学习交流。

3.能力所限，疏漏、错误难免，请见谅。

一、民法典的制定历程及其意义

（一）清政府

1905 年，清政府推动预备立宪，以使国内法律与国际接轨，最终达到收回治外法权的目的。在此背景下，民法典开始制定。1911 年，民律草案出台，但未及实施，清朝灭亡。虽然民律草案没有正式通过，但在辛亥革命后，地方法院已经实际运用民律草案处理案件。

（二）南京国民政府

1928 年，国民政府成立；1929 年通过民法总则；1931年，完成分编制定并通过，中国第一部民法典诞生。该部民法典虽然引进现代法治理念，但未触及社会基本制度，封建土地制度、封建婚姻家庭制度依然存在。同时，基于 1931 年至 1949 年期间的政治形式，该部民法典并未在中国全面实施。

（三）新中国

1949 年至 1954 年，国家基本按照共同纲领治理。1954年，宪法制定，确定了国体、政体、国家组织等基本问题，在此基础上，中央希望尽快建设全面的社会主义法治体系，各种法律制定班子成立，民法典制定工作第一次启动。1957年后，由于对社会主义建设道路认识的分歧，民法典的制定因此搁置。

1962 年，中央对 1958 年来的建设经验进行反思总结，提出“调整、整顿、提高”的方针，民法典制定工作第二次启动。1964 年，对于如何建设社会主义又出现分歧，比如人民公社条例制定“前二十四条”与“后二十四条”的冲突、“四清运动”等，争议之下，民法典的制定无法确定方向，随后爆发文化大革命，制定工作再次搁置。1978 年，十一届四中全会确定了社会主义建设的基本路线，提出以经济建设为中心，在此背景下，为服务经济建设，民法典制定工作第三次启动。但国家对于社会主义经济如何建设的认识存在分歧，民法典制定又出现障碍。针对该问题，邓小平提出目前经验不足，可以先制定单行法以适应经济建设，待经验丰富后，再回头编纂民法典。按照该思路，民法

典第三次制定工作搁置，大批单行法出台。

1984 年，中共中央提出要建设社会主义商品经济。基于此，为适应商品经济的发展，应当在经济法外有民法，遂开始民法通则的制定。民法通则制定后，经济法与民法的调整范围等争议依然存在。1992 年，南巡讲话统一思想后，开始统一合同法的制定，1999 年，合同法通过，为民法典制定奠定了重要基础。在此基础上，李鹏委员长想借此机会制定民法典，遂开始第四次民法典的制定。但制定过程中，发现单行法律的积累仍然不够，遂中止第四次民法典制定，回到单行法路径上，随后依次通过物权法、侵权责任法等单行法。2012 年，党的十八大提出经济进入新常态。此时，民法典编纂条件已经成熟。2014 年，十八届四中全会提出编纂民法典。2020 年 5 月 28 日，民法典通过。从前述曲折的制定过程可以看到，民法典的编纂反映了党和国家在社会主义建设道路上的探索，是对 70 年来社会主义建设经验的制度固定。为未来社会主义建设提供了蓝本，为第二个百年梦想的实现奠定了坚实的法律基础。

二、民法典的体例、效力、学习方法

（一）体例

民法典采取总分结合、民商合一的体例。总则为干，分则为枝，单行民事法律为桠，桠上生桠，将原则、一般规则、具体规则有机统一。民法典并非封闭体系。总则如果需要修改，就修改总则；分则如果需要修改，就修改分则；如果总则、分则之外需要补充，就制定单行法；单行法成熟后，可能会增加分则。民法典的制定使得社会主义法治建设变得有章可循。

（二）效力

效力等级根据规范位阶确定，即上位法优于下位法。民法总则第一章是整个民法典之魂，精髓所在。民法总则表述一般规则，分则是对一般规则的具体化，分则之下的单行法是进一步的具体规则。应当注意，特别法优于一般法，仅限于一般法没有规定而特别法进行了规定的情形。如果一般法已经规定，而特别法否定了一般法，此时应当适用下位法服从上位法的原则。

（三）如何学习民法典

学习民法典应当理解民法典制定的理论依据。民法典制定的理论依据为法律关系理论为主，法律规范理论为辅。法律关系理论为主，是指民法典围绕法律关系展开。法律关系有主体、客体、内容三个要素，三个要素外有法律事实，其中最主要的是民事法律行为。比如民法典第五章关于民事权利的规定，即是关于客体的规定，民法典总则后的分则、单行法均是该章的具体化。其中，可以表述为权利的，就以权利表述；表述权利有困难的，就表现为客体，比如个人信息受法律保护，个人信息是否可以表述为权利目前不清楚，但可以表述为法律保护的客体。法律规范理论为辅，是指民法典规范按照法律规范理论，由事实前提、权利义务、法律责任三部分构成。正是基于该理论，民法典编纂过程中经反复讨论，增设民事责任一章。因此，学习民法典，应当把握民法典制定的理论依据。

三、民法典第一编第一章解读

（一）立法目的、调整范围、权利保护

1.关于立法目的。立法目的最初没有写入“弘扬社会主义核心价值观”，经最高院力推，且各方反复讨论，最终被采纳。社会主义核心价值观是民法典立法的核心，此举借鉴了中国古代“以礼入法”的优秀传统。

2.关于调整范围。“平等主体”的限制是民法区分于行政法、刑法的标志。

3.关于民法典第三条规定的权利保护。该条本来位置靠后，但基于目前对权利保护不足的现状，提前至第三条。

（二）从事民事活动的原则

民法典删去了等价有偿的原则，原因是民事活动中存在大量不等价、不有偿的活动，因此其不适合作为民法一般原则。但需要强调，商事活动必须坚持等价有偿原则。此外民法典将自愿原则、公平原则、诚信原则每个单列一条进行规定。

（三）关于处理民事纠纷的原则

即民法典第十条，该条起草过程中争议非常大，改动有两个：

1.删除法规，明确只有狭义的法律才是处理民事纠纷的依据。原因在于，法规包括行政法规、地方性法规，如果写入，法律适用会出现混乱；且民事立法属于中央立法权，因此只有全国人大通过的法律才能作为民事纠纷的处理依据。但同时考虑到，行政法规完全废止并不现实，因此作为配套，需要适用行政法规的，民法典在具体条文中予以明确。

2.将习惯作为民事纠纷的处理依据。习惯过往只存在于合同法，民法典第一次将其上升至一般规则层面，具有革命性意义。习惯具体分为地域习惯（村规民约、乡规民约等） 、民族习惯、行业习惯，对其理解需要注意以下几点：

（1）习惯作为依据的前提是，没有法律规定。

（2）法院适用的习惯必须与基本原则不冲突。

（3）习惯适用不能侵害公民的基本权利，比如两个民

族不能通婚的习惯，侵害婚姻自由，不能适用。

（4）不能与公序良俗冲突。

（5）坚持政教分离，严防宗教干预司法。过去部分地区曾经出现由宗教人士调解案件的做法，虽然效果很好，但常此以往，群众会跟着宗教人士走，而不是跟党走，进而损害政治基础。虽然在西南、西北地区，坚持该原则存在一定困难，但必须坚持。需要注意，要区分宗教习惯与民族习惯。前者是教徒之间适用的习惯，后者是世俗习惯。

3.习惯适用需要识别，而识别任务主要由基层法院和派出法庭承担。对此，最高院、高院应当对这种识别予以相应指导，但不能取代；中级人民法院对这种识别也应重视。

四、民事主体制度解读

民法总则集中表述了自然人、法人、非法人组织三个典型民事主体，但这并非全部民事主体。现就民事主体中几个特殊主体进行解读：

（一）国家与国家机关

1.国家属于民事法律关系主体，可以享有重要民事权利，比如国家所有权、向国际银行组织贷款、发放国库券、国家为企业向国外组织贷款提供担保等。

2.国家机关属于民事主体，性质上为特别法人。

（二）自然人、个体工商户、农村承包经营户

1.自然人是基于出生而获得民事权利能力的生命体。

2.个体工商户、农村承包经营户是自然人主体的延申，为自然人属性，以户为单位。

（三）法人组织

1.法人组织的分类，民法典完全根据中国实际情况，采取了三大类、十小类的划分。民法通则时期分为企业法人、事业单位法人、机关法人、社团法人四类；国外为公法人、私法人或者社团法人、财团法人的分类，此次民法典均未采用。

2.民法典编纂初期没有特别法人的分类，但由于部分组织，比如农村集体经济组织无法归入前两类，故增设特别法人。

3.民法典在主体制度部分对宗教捐赠问题进行了规范，即民法典第九十二条。

（1）条文背景。非营利组织的宗教活动场所，长期以来比较混乱，因为接收捐赠较多，于是有投资商就去与之合作，甚至新建庙宇。取得宗教捐赠后进行分红，这与其非营利性相违背，由此产生了越来越多的纠纷。

（2）规制思路。民法典将宗教活动场所分为三类：一类是非法设立的宗教活动场所，这类场所无权开展宗教活动，也无权接受捐赠；第二类是依法设立，并到主管机关登记的宗教活动场所，该类主体有权开展正常的宗教活动，但无权接受捐赠；第三类是依法登记设立且取得法人资格的宗教活动场所，该类主体有权开展正常的宗教活动，也有权接受捐赠。民法典同时明确，取得法人资格的宗教活动场所为捐助法人，因此无论其存续或者终止，财产不得用于分红，而应当用于公益目的。

（3）适用要点。第一，区分宗教活动与和宗教活动相关的民事活动，比如贴金身、立佛像，后者属于民事活动，不得使用受赠财产。第二，宗教神圣物经过开光等类似仪式后随之获得的捐赠，神圣物生产厂家无权主张。

4.明确法人组织内部争议不影响外部关系。商法方面的学者比较强调内部人利益的保护，合同法、物权法学者与之意见不一致，因此存在争议。民法典明确内部争议不影响外部，理由在于我国是社会主义市场经济，国民财富增长需要通过交易实现，为保护国民财富增长，对于交易秩序的维护需要放在非常重要的位置，在法人内部争议涉及外部时，应当优先保护外部交易安全。争议问题要用法律规则统一，要以法律规则而非学者观点为准。

（四）非法人组织

非法人组织原名其他组织，民法典首次使用非法人组织的表述，对其理解，需要注意如下几点：

1.非法人组织属于组织类民事主体，不同于个体工商户、农村承包经营户。

2.非法人组织以组织名义开展活动，起诉主体是组织，但如果是农户，则可能涉及追加自然人的问题。

3.非法人组织不具有法人资格，出资人、设立人对组织承担无限责任。无限责任不同于无限连带责任，组织债务首先由组织财产承担，不够的，再追加设立人、出资人承担。

五、物权编解读

（一）物权编立法的三个基础

1.坚持社会主义基本经济制度。以社会主义基本经济制度为基础构建物权制度，是物权编的最大制度成果。

2.“两个毫不动摇” 。

3.平等保护一切市场主体合法权益。

以上三条是物权编的灵魂。

（二）所有权制度

所有权制度解决归属和利用两大问题，具体分为国家、集体、私人三大所有权。

1.国家所有权。

（1）国家所有权的来源。国家所有权的最初来源有五个：

第一，新中国成立后接收旧中国的遗留财产。

第二，没收官僚、买办、资产阶级资产。

第三，没收汉奸敌特劣产。

第四，接受苏联 156 个重大项目援助所形成资产。

第五，1957 年通过民族资本主义工商业、小手工工商业社会主义改造取得财产。

（2）国家所有权归属。民法典进行了明确规定。

（3）国家财产的利用方式。自新中国成立以来，国有财产的利用方式有如下几种：

第一，自用，表现为国营经济，并据此形成高度集中的计划经济体制。新中国初期以自用为主，但在社会主义探索过程中，该方式暴露出效率不足等问题，需要改变，在改革开放后，国有资产的利用发生了较大变化。

第二，所有权人通过委托经营、承包经营方式利用。

第三，国家将国有财产以租赁方式交给有关企业、自然人等利用，比如国有公房的出租。

第四，改革开放后，通过设定用益物权的方式盘活国有资产，这是四十年来改革的重点，这也是重大成就，比如国有土地使用权出让。

第五，通过投资方式把国有财产出资到相关股份公司或有限公司内，取得出资人权益。这种利用现在来看可能是更主要的一种方式。

第六种，合作经营，比如中外合资、合作，形式表现为合伙、合作法人。

上述利用方式出现后，就带来了很多国有资产利用上的法律认识问题，这些问题在制定国家所有权制度时需要考虑。

（4）国有资产利用实践带来的法律认识问题。

第一，国家所有权的权利属性是什么？对此必须旗帜鲜明的大胆的明确，国家所有权属于民事权利，不是公权力，物权编 246 条对此进行了明确。既然是民事权利，就需要注意，国家所有权行使过程中，主体之间是平等关系。比如土地出让中，国家与相对方是平等关系。目前的实践中，有些涉及国家所有权的民事案件被当成了行政案件来审，原因就是对国家所有权性质认识不清，民法典出台后，就需要对此统一认识。

第二，国家所有权的主体是谁？在中央是国务院，其代表国家行使国家所有权；在地方是地方人民政府。

2.集体所有权。

（1）集体财产的利用方式。集体财产的利用主要包括：完全公有化，统一使用；自留山、自留地、自由市场、自由贸易；家庭联产承包责任制；出资建立乡镇企业等。

（2）集体财产所有权的属性。集体所有权的所有制是本集体成员集体所有，不是按份共有也不是共同共有。原因在于，无论是按份共有还是共同共有，都需要有确定的主体，这种主体的确定性不适应集体成员动态变化的实践。因此，集体所有权是抽象的集体成员所有。集体财产是铁打的营盘，集体成员是流水的兵。

3.私人所有权。

私人所有权方面，民法典最大的成果就是 268、269、270

三条将法人财产权的内容完整的规定下来，虽然没有使用法人财产权的表述，但已经具备法人财产权的实质内容。法人财产权方式的财产利用，将是未来社会主义市场经济最主要的财产利用方式。

（三）用益物权制度

1.民法典第 326 条将用益物权人与所有权人的关系进行了协调，完善了财产利用制度。改革开放初期有一种许可的利用方式，即国家许可使用国有资产。许可不同于用益物权，区别在于许可的财产，被许可人无权处分，但用益物权具有处分权能。

2.典型用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权。

3.民法典实现了土地承包经营的二次革命，将承包权与经营权分离，使得承包人可以在保留承包人资格的情况下，将经营权通过转让等方式利用。（整理人：在不动摇社会稳定基础的前提下，盘活农村资产。）

4.建设用地使用权是民事权利，其不属于行政审判范围。虽然行政机关在出让后的管理过程中会与相对人形成行政管理关系，但不能据此认定出让关系本身变成了行政关系。

5.新增居住权的目的是为了对一些特殊类型人群给予法律上的帮助。比如离婚后，唯一住房是丈夫婚前所购房屋，女方无处可住，此时就可能通过签订居住权合同解决居住问题；又如法人为了照顾无房可住的老员工，与其签订居住权合同，待其死亡后再收回房屋。居住权合同原则上是无偿的，但另有约定除外。

（四）担保物权制度

1.民法典保留了三种担保物权的规定，将保证放入合同法进行规定。对于定金方式，由于其往往不表现为从合同，而仅仅表现为一个合同条款，因此没有作为合同进行规定。

2.可抵押财产新增海域使用权，详见民法典第 359 条。

3.承包权不能抵押。中国历史呈现出农民拿地、失地、造反的周期律，因此对于农民承包地、宅基地的问题必须慎重考虑，避免农民失地。

4.留质/留押的效力，民法典仍未认可。民法典编纂过程中，有人提出，既然当事人一致愿意，就没有理由否认留质/留押条款的效力。但基于公平考虑，民法典仍未采纳该观点。

六、合同编解读

（一）合同编的地位与理念

1.如果说物权编奠定了社会主义市场经济的基石，合同编则规范了各类市场主体的交易行为，构建了交易秩序。

2.保护交易安全、提高交易效率、降低交易成本，应当是合同制度维护社会主义交易秩序的重要理念。

（二）合同编需要注意的基本原则

1.民法总则编规定的六大原则。

2.契约自由原则，具体含义展开如下：

（1）保护各类市场主体缔约的自由，只要不违反禁止性规定，市场主体就可以有缔约自由。

（2）充分尊重当事人依法自愿订立的合同，其他任何人不得根据自己的意志改变合同的内容。有些基层法官很喜欢探究当事人缔约的本意，主讲人认为，当事人的本意一般就体现在合同纸面上，但有些人就喜欢说本意不是这个，结果到最后当事人不满意。这种做法要谨慎，一定要尊重契约自由。

（3）出现合同纠纷时，要严格按照合同约定判断是否违约，确定违约责任。合同就是双方当事人之间的法律。

3.贯彻落实契约正义原则。这里需要注意的是，限制契约自由以维护契约正义的方式。

（1）分配正义的，主要不是法官，而是法律明确规定。民法总则编、合同编规定了合同效力瑕疵及解除事由的具体情形，认定合同无效、可撤销、可解除一定要有法律依据。

（2）最高人民法院的司法解释也可以作为分配正义的依据，原因在于司法解释不是一个独立的法律渊源，其效力等级与被解释法律平级。比如司法解释常以“名为……实为……”来否认合同效力，但是实践中要提这个，不能宽泛，必须要有最高院的司法解释依据或者法律依据。

4.贯彻民事权利、义务、责任有机统一原则。

（三）典型合同

1.民法典新增四类典型合同：保证合同、保理合同、合伙合同、物业管理合同。

2.实际生活中的合同不限于 19 种典型合同，比如物权编还规定有土地承包、流转合同，建设用地使用权出让、转让合同等；人格权编中还有名称权许可使用合同、肖像权许可使用合同等；还有单行法中的各种合同。这类合同同样适用合同法总则及相关具体规则调整。

3.新增保理合同的原因在于现实中其已是业务量比较大的合同类型，且其对于融资有利，可以促进经济发展。

4.民间借贷合同，需要注意如下几点：

（1）民法典第 680 条规定禁止高利贷，但对于如何禁止，规定较为原则，下一步最高院可能会进一步划界。

（2）民间借贷高利的原因并非司法解释规定的保护利率太高，而是金融对实体的服务不到位。利率就是资金的价格，市场上供应资金多，利率就会下降。因此严格讲，民间借贷利率高，与金融机构提供资金量有关。如果中小微企业能够顺利从银行贷款，就不会有民间借贷高利率。

（3）应当认真审查民间借贷的基础关系。目前民间借贷就像一个筐，什么都往里装，比如欠付货款打个借条就按照民间借贷审理，欠付工程款打个欠条也按民间借贷审理。

（4）民间借贷案件不能再将欠条、借条作为证据之王看待，因为这类证据很容易伪造，且民间借贷大多已经不再是互助借款性质，而多是经营借款性质。

（5）民间借贷虚假诉讼很多，为查清事实，双方当事人一定要到场。有人抗辩有律师，主讲人认为，当事人是案件的亲历者，其陈述属于法定证据之一，应当出庭清楚陈述，这是其诉讼义务，律师不能代理。律师很多时候说不清楚事实问题，因为其不是亲历者。

七、人格权编、婚姻家庭编解读

1.人格权独立成编是本次民法典编纂最大亮点，其使得维护各类民事主体的人格权有了依据，为人的全面自由的发展提供了保障。

2.婚姻法改变不多，吸收了共同债务等问题的相关司法解释，对财产制度做了补充，规定了家事代理等等。

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