最高院：保证合同应采用书面形式，而不能采用口头或其他形式
【裁判要旨】保证合同为要式合同，应当采用书面形式，而不能采用口头或其他形式。银行向其分支机构出具的债项审批批复以及对公授信业务审批批复意见单系银行内部履行贷款审批流程而形成的文件，文件所载的有关提供担保内容并没有以书面形式记载入该银行分支机构与他人签署的保证合同中，即不属于保证合同的组成部分，故不构成该银行分支机构就有关担保事项向该他人作出的承诺。
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3547号
再审申请人（一审被告、二审上诉人)：镇江新兴船舶制造有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区江心镇东江边。
法定代表人：朱兴国，该公司总经理。
委托代理人：王坤，江苏恒强律师事务所律师。
委托代理人：吴超，江苏恒强律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人)：中国建设银行股份有限公司舟山城关支行。住所地：浙江省舟山市定海区昌国路215号。
代表人：林忠海，该支行行长。
一审被告：浙江兴国海运有限公司。住所地：浙江省舟山市普陀区沈家门北安路263号102室。
一审被告：叶亚淑，女，1942年11月7日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
一审被告：郭斌，男,1966年1月9日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
一审被告：郭杰，男，1967年4月9日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。
再审申请人镇江新兴船舶制造有限公司（以下简称新兴公司)因与被申请人中国建设银行股份有限公司舟山城关支行(以下简称建行舟山城关支行)以及一审被告浙江兴国海运有限公司（以下简称兴国公司)、叶亚淑、郭斌、郭杰船舶抵押合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院(2015)浙海终字第243号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
新兴公司申请再审称：（一）中国建设银行股份有限公司舟山分行给建行舟山城关支行的债项审批批复和对公授信业务审批批复意见单属于新兴公司与建行舟山城关支行之间保证合同的组成部分。虽然上述批复和批复意见单是银行内部文件，但建行舟山城关支行在操作过程中向新兴公司出示和提供上述文件，并承诺在建行舟山城关支行取得船舶抵押权后，新兴公司不再承担担保责任。二审判决认定上述文件不构成保证合同的内容，属认定事实错误。（二）一审法院已经对时任建行舟山城关支行行长李瑜和行长助理徐萌进行调查并制作了笔录，因此新兴公司申请该两名证人出庭作证，其性质是对证人证言进行质证，而不是举证行为。二审法院认为新兴公司的申请超出举证期间，适用法律确有错误。即使超出举证期间，人民法院也应当责令新兴公司说明理由，而不是对新兴公司的申请不予答复。（三）新兴公司在二审期间提供的《船舶建造合同》系原件，二审判决认定该证据与本案不具有关联性，系对证据判断方面的法律适用错误。（四）即使新兴公司需承担保证责任，也应在建行舟山城关支行就抵押物实现担保物权之后再承担责任。案涉保证合同约定“不论其他担保是否由债务人自己所提供，新兴公司在本合同项下的保证责任均不因此减免”，仅指新兴公司的担保范围或金额不因其他担保的存在而减少或免除，并不涉及兴国公司物保和新兴公司人保的实现顺位。二审法院判决新兴公司直接承担保证责任，属适用法律错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审本案。
本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定对再审申请人的申请理由进行审查。
首先，关于中国建设银行股份有限公司舟山分行向建行舟山城关支行出具的债项审批批复以及对公授信业务审批批复意见单是否构成保证合同内容的问题。《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。……”《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”据此，保证合同为要式合同，应当采用书面形式，而不能采用口头或其他形式。上述批复文件系银行内部履行贷款审批流程而形成的文件，文件所载的“待船舶建成后由新建船舶抵押置换保证”内容并没有以书面形式记载入新兴公司和建行舟山城关支行签署的保证合同中，故不构成建行舟山城关支行就有关担保事项向新兴公司作出的承诺。原审法院认定上述批复文件不属于保证合同的组成部分，应以书面签署的保证合同确定债权人和保证人的合意，认定事实和适用法律均无不当。在保证人和债权人已经签署书面保证合同条款的情况下，保证合同的缔约过程如何并不足以影响保证合同内容的认定，因此证人是否出庭作证，与本案的处理结果无关。原审法院对新兴公司证人出庭作证申请未予答复，不足以构成适用法律确有错误的情形。综上，新兴公司关于原判决错误认定保证合同内容以及当事人举证质证方面存在法律适用确有错误情形的再审申请理由均不能成立。
其次，关于原判决未采信新兴公司提供的《船舶建造合同》是否构成认定基本事实缺乏证据证明的问题。新兴公司虽然提交了《船舶建造合同》，但不能证明该合同就是涉案贷款合同中所指的船舶建造合同，二审法院认为新兴公司提交的证据与本案不具有关联性，故对该证据不予认可，并无不当。新兴公司该项再审申请理由不能成立。
其三，关于原判决对新兴公司保证责任范围的认定是否适用法律确有错误的问题。案涉保证合同是建行舟山城关支行和新兴公司的真实意思表示，该合同合法有效。保证合同约定：“无论建行舟山城关支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），也不论其他担保是否由债务人自己所提供，新兴公司在本合同项下的保证责任均不因此减免，建行舟山城关支行均可直接要求新兴公司依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任。”上述保证责任范围的约定是清晰明确的，即无论是否存在债务人自身物的担保，新兴公司都必须在约定的保证范围内承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；…….”根据该规定，在物保和人保并存的情况下，当事人对债权实现有约定的，应当从其约定，故原判决判令新兴公司依约承担连带保证责任，适用法律正确。新兴公司主张应当先就债务人物的担保实现债权，其仅就物权担保不能清偿的债权额部分承担保证责任，没有合同和法律依据，该项再审申请理由不能成立。
综上，新兴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回镇江新兴船舶制造有限公司的再审申请。