毛立新：认罪认罚案件的无罪辩护问题

来源：尚权刑辩

毛立新

北京尚权律师事务所主任

对于被告人已经认罪认罚案件，辩护律师可否作无罪辩护？辩护律师作无罪辩护，是否影响对被告人认罪认罚的认定？这是司法实践中遇到的两个现实问题。从各地的做法看，态度迥然不同。

根据北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市公安局、北京市国家安全局、北京市司法局2017年联合印发的《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作实施细则（试行）》（京高法发〔2017〕52号）第5条规定，犯罪嫌疑人、被告人认罪，但辩护人作无罪辩护的，不适用认罪认罚从宽制度。江苏省人民检察院2018年印发的《江苏省检察机关认罪认罚刑事案件办案指引（试行）》第4条，作了相同规定。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅2020年12月联合印发《浙江省刑事案件适用认罪认罚从宽制度实施细则》第49条第2款规定，在法庭审理过程中，辩护人坚持作无罪辩护或者对主要犯罪事实提出异议的，人民检察院可以根据案件具体情况撤销具结。

也有地方持完全不同的立场，认为律师作无罪辩护，不影响对被告人适用认罪认罚从宽制度。例如，山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省安全厅、山东省司法厅2019年12月联合印发的《关于适用认罪认罚从宽制度办理刑事案件的实施细则（试行）》第4条规定，犯罪嫌疑人、被告人表示自愿认罪，但辩护人作无罪辩护的，不影响“认罪”的认定。

前不久最高人民检察院印发的《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第35条规定“被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度，被告人反悔不再认罪认罚的，按照本意见第三十四条的规定处理。”该条明确了一个争议已久的问题：辩护人作无罪辩护的，不影响对被告人认罪认罚的认定，仍然对其继续适用认罪认罚从宽制度。应当说，该规定既符合法理逻辑，又契合实践需要，值得充分肯定。

对于认罪认罚案件的无罪辩护问题，有四个问题需要进一步澄清和阐明：

一、对于被告人已经认罪认罚的案件，允许辩护律师作无罪辩护的必要性、正当性何在？

对认罪认罚案件，辩护人能否作无罪辩护？辩护作无罪辩护，是否影响到对被告人认罪认罚的认定？有许多司法实务人员，包括一些学认为，在认罪认罚案件中，已经没有了辩护人作无罪辩护的空间。并且认为，一旦辩护人作无罪辩护，就无法适用简易、速裁程序，只能适用普通程序审理，导致司法资源没有节省、诉讼效率没有提高，因而不应给被告人享受“认罪认罚从宽”的待遇。这也就是前述北京、江苏、浙江等地规定“辩护人作无罪辩护的，对被告人不适用认罪认罚从宽制度”的理由，其中浙江的规定最为严厉，如果辩护人坚持作无罪辩护，“人民检察院可以根据案件具体情况撤销具结“。如此规定和做法，给辩护律师在认罪认罚案件中作无罪辩护制造了巨大障碍。

笔者认为，上述认识、规定和做法，缺乏法理、法条和实践上的依据，是错误的和有害的，有必要加以澄清和纠正：

首先，相关法律规定很明确，认罪认罚的主体是犯罪嫌疑人、被告人，而不是辩护人，辩护人的态度和立场，不应影响对被告人认罪认罚的认定。

其次，辩护人与被告人虽然同属辩方，具有委托代理关系，但辩护人具有相对的独立性，根据《刑事诉讼法》第37条之规定，有权亦有责依照事实和法律独立发表辩护意见。全国律协《律师办理刑事案件规范》第5条第1款规定“律师担任辩护人，应当依法独立履行辩护职责”，第3款只是要求“不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见”，而辩护律师对被告人已经认罪认罚的案件作无罪辩护，既体现了第1款的要求，也不违背第3款之禁止性规定。

第三，从“认罪”的文义来看，根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条之规定，“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响“认罪”的认定。可见，即使是被告人本人，其“对行为性质提出辩解”亦不影响对其“认罪”的认定，更何况辩护人作无罪辩护。

第四，法院公正审判的要求。根据两高三部《指导意见》第40条第1款之规定，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的”“起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的”等情形的，不予采纳。也就是说，人民法院对认罪认罚案件，仍负有实质性审查的义务，而要实现这一点，就不能排斥律师作无罪辩护。实践中，已经发现了一些被告人认罪认罚，但法院审理后判决无罪或者检察院撤回起诉的案件，可见保留律师的无罪辩护权，是维护司法公正、避免冤假错案的必要之举。

第五，从认罪认罚从宽制度设立的宗旨看，首要的一条是“有效化解社会矛盾，促进社会和谐稳定”，而不是效率方面的追求。在国家层面，司法资源的节省、诉讼效率的提高，是个考虑的因素，但并非根本的、主要的因素。国家更在乎的，是犯罪嫌疑人、被告人认罪伏法，放弃与司法机关、国家法律的对抗，从而化解社会矛盾，促进社会和谐。因此，只要犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，就实现了上述制度目标，怎么能够因为辩护人作无罪辩护，就否定或者撤销被告人的认罪认罚呢？这不是与该制度的设立宗旨背道而驰，人为制造社会矛盾吗？

第六，不能因为律师作无罪辩护，导致案件不能适用简易或速裁程序，就否定被告人认罪认罚的价值和意义。首先，如前所述，司法资源的节省和诉讼效率的提高，并不是认罪认罚从宽制度设立的根本宗旨。其次，根据两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第7条之规定，犯罪嫌疑人、被告人享有程序选择权，不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响“认罚”的认定。也就是说，选择适用何种程序，是犯罪嫌疑人、被告人的一种权利，即使其选择适用普通程序审理，未能导致司法资源的节省、诉讼效率的提高，也不影响对其认罪认罚之认定。

第七，此前已有的司法文件，已有相关规定和要求，可资参照。例如，《人民检察院刑事诉讼规则》第648条第3款规定，未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议而不签署具结书的，不影响从宽处理。虽然该规定仅适用于未成年犯罪嫌疑人，但其背后的法理同样适用于其他认罪认罚的被告人。

综上，在认罪认罚案件中，应当允许律师无罪辩护的存在，并不能因此排斥对被告人适用认罪认罚从宽制度，一些地方的错误规定和做法应予纠正。

二、辩护人在认罪认罚具结书上签字，是否意味着认可检察机关的罪名认定和量刑建议？

与前一问题相关的，还有一个重要问题：辩护人在具结书上签字，其法律意义是什么？是仅仅见证被告人签署具结书的自愿性、真实性，还是意味着对检察机关罪名认定、量刑建议、程序适用建议的认可？这个问题不解决，律师对认罪认罚案件作无罪辩护，逻辑上就存在悖论，实践中就难免面临障碍。检、法人员会认为，辩护人你在具结书上签了字，就等于认可检察机关的罪名认定、量刑建议和程序适用建议了，怎么还可以再作无罪辩护。

对此问题，其实从法律规定上可以解读出来。《刑事诉讼法》第174条第1款之规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意量刑建议和程序使用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第31条第1款规定：“犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。犯罪嫌疑人被羁押的，看守所应当为签署具结书提供场所。具结书应当包括犯罪嫌疑人如实供述罪行、同意量刑建议、程序适用等内容，由犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师签名。”根据上述规定，只要“犯罪嫌疑人认罪认罚，同意量刑建议和程序使用”，就应当签署认罪认罚具结书；律师的职责和作用，只是在场见证犯罪嫌疑人签署具结书。

可以参照的，还有两高三部2020年8月联合印发的《法律援助值班律师工作办法》第10条第2款之规定，“值班律师对人民检察院量刑建议、程序适用有异议的，在确认犯罪嫌疑人系自愿认罪认罚后，应当在具结书上签字，同时可以向人民检察院提出法律意见。”根据该条规定，值班律师在具结书上签字，其法律意义仅在于见证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、真实性，可以对检察院的量刑建议、程序适用建议有异议，并在签字的同时，向检察机关提出法律意见。

上述《法律援助值班律师工作办法》之规定，虽然仅适用于值班律师，但其背后所体现的法理和精神，应同样适用于辩护人。从当事人层面讲，认罪认罚从宽是其享受的一项重要权利，辩护人在与其充分沟通后，即使不认可检察机关的罪名认定、量刑建议和程序适用建议，也不应拒绝见证签字，导致自己的当事人享受不到认罪认罚从宽带来的利益。从国家层面讲，只要当事人自愿认罪认罚，就能实现减少冲突对抗、促进社会和谐之价值目标，不应因为辩护人作无罪辩护，就否定当事人的认罪认罚，从而制造冲突对抗、增加社会矛盾。

另外，从最高人民检察院《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第35条规定看，既然认为律师作无罪辩护不影响被告人认罪认罚的认定，逻辑上就能推导出一个结论：律师在具结书上签字，仅仅具有见证被告人认罪认罚自愿性、真实性的法律意义，并不必然意味着对检察机关罪名认定、量刑建议、程序适用建议的认可。

确认这一点，并不是说律师在具结书上签字的同时，可以随意不认可检察机关的罪名认定、量刑建议、程序适用建议，绝大多数情况下应该都是认可的。只是说，不能认为只要辩护律师在具结书上签字，就意味着对检察机关的罪名认定、量刑建议、程序适用建议一概认可，或者说只有一概认可了，辩护律师才能在具结书上签字。如果这样认为，就会增加和扩大律师见证签字的顾虑、压力和风险，也会阻碍到认罪认罚从宽制度的顺利实施。

三、律师不认可认可检察机关的罪名认定、量刑建议，是否可以拒绝到场见证？

澄清了前一个问题，进而就解决了另外一个实践中的问题：辩审律师在不认可检察机关罪名认定、量刑建议、程序适用建议的情况下，是否可以拒绝到场见证、不签字？答案很明确：不可以！即使辩护律师对检察机关的罪名认定、量刑建议、程序适用建议不认可，但只要对于当事人认罪认罚的自愿性、真实性没异议，就应当到场见证，并在具结书上签字。

原因很简单：如果辩护律师不配合见证和签字，认罪认罚从宽制度就难以推进和落实。根据刑事诉讼法第174条第1款之规定，“犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，同意量刑建议和程序使用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。”兼之，之前最高人民检察院已明确要求，且《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第27条已明文规定：“犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结并签字，不得绕开辩护人安排值班律师代为见证具结。”根据这些规定，在有辩护人的前提下，只能由辩护人到场见证具结，如果辩护人不来见证具结，对会导致对被告人无法适用认罪认罚从宽制度，不仅影响制度的实施和落实，也影响到被告人权利的实现。

因此，结论只能是：只要被告人自愿认罪认罚，其辩护人就有义务到场见证并在具结书上签字。这和出庭辩护是一个道理，都是辩护人作为诉讼参与人，必须履行的法定义务。当然，律师也很忙，要在什么日期、什么时间去见证签署具结书，检察官不能单方面决定，而应提前和律师沟通协商，双方共同确定一个合适的时间。这和人民法院确定开庭日期类似，应当提前征求律师的意见，但律师并不能拒绝去到场见证，也不能消极不合作，故意躲着不去到场见证。

前不久，福建某地检察院因辩护人拒绝到场见证犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，向司法行政管理部门投诉该辩护人，引起了大家关注，众说纷纭。根据笔者上面的分析，可以得出结论：辩护人拒绝到场见证具结，是不对的，有违辩护人的法定职责和义务；如果对检察机关的罪名认定、量刑建议和程序适用建议不认可，在签字见证具结的同时，向检察机关另行提出法律意见即可；到了审判阶段，当然也可以作无罪辩护。

四、在被告人已经认罪认罚的情况下，无罪辩护的空间在哪里？

可以作无罪辩护，与无罪辩护的实际效果，是两码事。前已阐明，对于认罪认罚案件，辩护人可以作无罪辩护。但实际上，从辩护空间看，鉴于当事人已经认罪，即对起诉书指控的事实并无异议，案件事实认定方面的辩护空间几乎没有了。除非当事人的认罪有虚假或者不自愿，辩护人再去否定事实认定，或者在再作“事实不清、证据不足”之辩护，已经意义不大，无法动摇司法人员对事实认定的内心确信。

剩下来，无罪辩护的空间，主要是在法律适用、罪名认定方面。参照两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条第1款之规定，辩护人可以在“被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的（无罪辩护）”“起诉指控的罪名不成立，构成其他轻罪（罪名从轻辩护）”等方面做文章。例如，对于“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”“犯罪已过追诉时效期限的”等情形，可以作不应当追究刑事责任的无罪辩护。

从实践看，辩护律师对认罪认罚案件作无罪辩护，会面临来自检察官、法官方面的压力。检察官、法官可能会质疑律师无罪辩护的正当性，甚至当事人也未必予以理解和认可，境地往往尴尬。但即便如此，只要坚信案件定性确有问题，只要当事人不解除委托，律师就应当坚持作无罪辩护，发挥出纠偏纠错、防止冤假错案的作用。

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