在出租车上将前一个乘客遗忘的手机捡走，是否构成犯罪？
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赵芳芳盗窃二审刑事判决书
（2019）冀01刑终255号
当事人信息
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵芳芳，女，1990年5月28日出生，汉族，大学本科文化，河北省石家庄市藁城区人，系河北省石家庄市新华区公里街1号中国邮政储蓄银行车站支行职员，户籍地河北省石家庄市藁城区，现住河北省石家庄市长安区。2018年5月14日因涉嫌犯盗窃罪被石家庄市公安局公共交通分局取保候审。
审理经过
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人赵芳芳犯盗窃罪一案，于2018年12月12日作出（2018）冀0104刑初322号刑事判决。原审被告人赵芳芳向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人赵芳芳，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，2018年4月12日22时许，被告人赵芳芳乘坐车牌号为冀Ａ×××××的出租车后，从出租车后座上发现一部白色苹果8plus手机，出租车司机王某得知前一个乘客陈某可能将手机遗失在出租车上，询问赵芳芳是否在后座上发现一部手机，赵芳芳予以否认并将手机藏匿。当出租车行驶到石家庄市桥西区仓顺路润德天悦城大门口时，赵芳芳将上述手机带下车，并将手机的外壳与手机卡抛弃。
被害人陈某通过手机定位确定手机在润德天悦城小区，又通过该小区监控录像认为赵芳芳有犯罪嫌疑，陈某遂向公安机关报案。经公安机关传唤，赵芳芳到石家庄市公安局公共交通分局刑警三中队接受讯问，并将上述手机交到公安机关。经鉴定，该手机价值人民币4870元。现公安机关已将上述手机发还陈某，陈某已对赵芳芳表示谅解。
上述事实，被告人赵芳芳在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人赵芳芳的供述，被害人陈某的陈述，证人王某的证言，扣押决定书及扣押清单，发还物品清单，手机定位截图、监控录像截图，赃物照片，价格认定结论书，查获经过，户籍证明，谅解书等证据证实，足以认定。
一审法院认为
原审法院认为，被告人赵芳芳以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人辩称，被告人赵芳芳从出租车上拿走的手机是他人的遗失物，赵芳芳没有盗窃的主观故意，赵芳芳的行为是侵占行为，尚未达到犯罪标准，故被告人赵芳芳的行为不构成盗窃罪的辩护意见，原审法院认为，被害人陈某将手机遗失在出租车上，此时手机在出租车司机的控制范围内，并不是被告人赵芳芳捡到的他人遗忘物。被告人赵芳芳明知被害人及出租司机正在寻找手机，而秘密将手机带走并藏匿，被告人赵芳芳的行为符合盗窃罪的构成要件，对该辩护意见不予支持。
被告人赵芳芳如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法予以从轻处罚；被告人赵芳芳盗窃手机一部，已发还被害人，并取得被害人谅解，对被告人赵芳芳量刑时酌情予以考虑。关于辩护人辩称，即使被告人赵芳芳的行为构成盗窃罪，被告人赵芳芳犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚的意见，原审法院认为，综合被告人赵芳芳的犯罪情节、数额、量刑情节，被告人赵芳芳的犯罪行为不属于犯罪情节轻微。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第四十二条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：
被告人赵芳芳犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起开始计算）（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
判后，原审被告人赵芳芳不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：上诉人赵芳芳的行为不同于普通的盗窃行为，被盗手机已经退还被害人，被害人已对赵芳芳表示谅解。根据两高《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第（三）项的规定，可依法不追究刑事责任或免予刑事处罚。
本院查明
二审经审理查明，与原审查明事实相同。上诉人赵芳芳向本院提交悔过书一份，称自己深刻认识到了自己的错误，十分后悔，保证以后不再犯，恳请法院对其从轻处理，免于刑事处罚。
本院认为
本院认为，上诉人赵芳芳以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。关于上诉人赵芳芳称其到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，已经将手机退还被害人，取得了被害人谅解，可依法不追究刑事责任或免予刑事处罚的理由，经查，上诉人赵芳芳到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，被盗手机已经退还给被害人，被害人对上诉人赵芳芳表示了谅解，综合考虑其犯罪情节、社会危害程度、认罪悔罪态度，本院认为上诉人赵芳芳的犯罪情节轻微，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款之规定，可以对上诉人赵芳芳免予刑事处罚，故对于上诉人赵芳芳的上诉理由予以采纳。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(三)项、第二百四十四条的规定，判决如下：
裁判结果
一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104刑初322号刑事判决；
二、上诉人赵芳芳犯盗窃罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 张淑秀
审判员 贾 虹
审判员 霍晨光
二〇一九年二月十八日
书记员 刘赛赛
来源：法路痴语
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