戴 昕：超越“马法”？——网络法研究的理论推进 ||《地方立法研究》
超越“马法”?
——网络法研究的理论推进
作 者 ： 戴 昕（中国海洋大学法学院教授、副院长）
来 源 ：《地方立法研究》2019年第4期，因篇幅较长，已略去原文注释。
随着网络和数据技术近年来进入主流法学研究者的视野，网络法研究目前在中国正呈现加速推进的态势。但网络法研究的持续有效开展需要以足够水平的理论化为基础。重温20世纪末美国法学界曾出现的有关网络法研究的“马法之议”，有助于学界理解一般理论——特别是注重解释法律制度功能原理和规制机制的社会科学理论——对网络法研究的重要意义。在既有的学术分工体制下，法律人需要也无法回避尝试介入研究自身本不熟悉的科技问题。但在这一过程中，只有借助其所处的更大的社会科学知识传统中的理论资源，网络法研究者才能够更好地留意、并努力克服当前研究中常见的议题零碎化和缺乏融贯视角等问题，在包括人工智能应用与平台经济规制等在内的各重要议题上取得研究突破，并追求法律与科技的交叉研究为法律学术贡献整体性启示。
关键词 ：“马法” 网络法 一般理论 人工智能 平台
◆ 引论：超越“学科独立地位”之争
◆ 一、到底什么是“马法”？
◆ 二、谢绝“玩儿票”？
◆ 三、什么是网络法的一般理论？
◆ 四、超越“马法”
◆ 结语：超越，而不是取代
引论：超越“学科独立地位”之争
法学界近年来在概念话语层面的更新呈明显加速之势，这应与网络和数据技术终于进入主流法学研究者的视野密切相关。在“大数据”“人工智能”乃至“区块链”成为核心期刊热捧议题的背景下，甚至连“网络法”或“互联网法”的提法，现今都显得有些“老土”，几乎已被那些更新潮的概念远远甩到身后了。
但为将这篇简短评述嵌入20余年来持续延展的学术脉络，本文将沿用“网络法”(cyberlaw)一说，以之宽泛指称涉及当代互联网与数据科技各类相关问题的法学研究领域。尽管带动了大量学术泡沫的出现，甚至一定程度上已引发观者反感，但不容否认的是，互联网与数据科技的发展的确为法学研究不断提供着新议题、提出了新挑战。在网络法已吸引了越来越多研究者参与、日益成为法学研究的重心甚至中心议题、相关学术“成果”渐呈汗牛充栋状态的背景下，本文试图检省的问题是，当前学界开展网络法研究的总体心态和思路，是否有效，并是否会持续有效(换成网络语言，即“打开方式是否正确”)？
对于方法问题通常很难抽象地正面作答。鉴于此，本文选择从一则具体的“学术史”素材,即所谓“马法(law of the horse)之议”——切入、展开反思和评论。对于20世纪末美国法学界曾出现的所谓“马法之议”，中国学界早有留意，至今也不时会在自身语境中予以征引甚至比附。众所周知，网络法领域中的所谓“马法之议”，起自1996年美国知名学者、法官Frank Easterbrook(弗兰克·伊斯特布鲁克)受邀参加芝加哥大学法学院举办的一场网络法研讨会时所做的“踢馆式”发言。按照常见理解，Easterbrook彼时发言的核心观点是，所谓“网络法”(cyberlaw)就好像“(关于)马的法律”，只是将赛博空间(cyberspace)中各类可能出现的纷争及可适用于调处相关纷争的法律规则拼凑起来,但这并不足以支撑网络法成为独立的部门法研究领域；而赛博空间中的纠纷，无非还是要回到法律既有的基础部门(例如合同、侵权、财产等)寻求一般性的制度解决。
虽然对于中国学界而言，“马法之议”原本听上去生涩怪异，但按上述解读，其实相当亲切：原来美国学界当年也要争论“网络法”是否具有独立部门/学科地位！而对于“马法之议”的后续走向，通常印象是，在网络法门外汉Easterbrook提出这一“反动”观点之后，包括Lawrence Lessig(劳伦斯·莱西格)在内的行家已经有力地做出针对性回应和驳斥；而网络法自那场争议以来，一直作为一个专门领域蓬勃发展，甚至不断扩张、进化，在这一既成事实面前，当年的笔墨官司也自当封棺定论了——这当然也可作为外部论据，支撑相关新学科在中国开宗立派的主张。
用自身熟悉的叙事，将“马法之议”突出包装成“学科独立地位之争”，无疑是有重要实用价值的话语策略。但本文旨在提示，Easterbrook那篇原本并不长、也并不难读懂的发言稿中，还有其他颇具学术价值的内涵值得留意。在网络法具有“独立学科地位”这一点已无可(或者从来也没有必要)争议、网络法研究已呈现泡沫化繁荣的背景下，今天关注网络法乃至“法律与科技”——这一宽泛领域中各类问题的研究者，不妨借助重温20多年前的“马法之议”，适时反思当前研究推进路径的有效性，以避免在层出不穷的热点与新潮中迷失。
本文第一部分将首先对Easterbrook论点做重新梳理，指出其对网络法提出的“马法”批评具有多重含义。第二部分将辨析Easterbrook提出的法律人缺乏研究网络问题所必要的知识和专业基础这一批评。第三部分将审视Lessig对Easterbrook批评的回应，重新思考“网络法研究具有独特理论方法”这一主张是否成立。第四部分将讨论结合一般理论推进网络法研究的两点意义，即促使研究超越“以马为本” “就马论马”。最后简单作结。
在那篇引发争议的短文中，Easterbrook所谓“马的法律”(law of the horse)——或者“马法”——的提法，所指到底是什么？细看之下，原文其实说得非常明白：Easterbrook将网络法比作“马法”，在此语境中有三重含义，其叠加在一起，共同构成了Easterbrook对网络法学者及其研究极具层次感和冲击力的批评与质疑。由于中国法学界似乎一直未能留意到这种层次感，因而对于Easterbrook到底说了些什么，有必要在此做简要梳理。
Easterbrook将网络法说成“马法”的第一重含义，与1979年至1987年间任芝加哥大学法学院院长的Gerhard Casper(格哈德·加斯珀)曾提出的一个观点有关。虽然芝加哥大学法学院以身为法律交叉学科研究(“Law and…”)的先驱闻名，但在Casper看来，法律交叉学科研究不能过滥，不能打着“法律+X”的旗号，随意把法律和其他某个领域拉扯到一起，立名目、开新课——而芝加哥大学法学院是以不教“马的法律”为荣的。
按照Easterbrook的解读，Casper的意思首先是要强调，法律与其他学科的交叉研究不是谁都有资格搞的。例如“法律经济学”和“法律与文学”，在芝加哥大学法学院之所以有足够正当的理由开课甚至立派，据Casper所说，是因为芝加哥大学法学院领衔这两个领域的学者也都是经济学和文学领域中的顶尖学者——其不但完全可以在世界水平最高的经济学系和文学系获得教职，甚至像科斯这样的法学院员工，在经济学领域都能得到诺贝尔奖。在Casper乃至Easterbrook看来，只有这种水平的学者从事交叉学科研究和教学，才可能对法学和法律实践有全面和整体性的启发，这样的工作才有价值。反之，如果只是半吊子式的交叉学科“玩儿票”(dilettantes)，其内核将是空洞的；除了虚张声势之外，这类研究和教学对于法学研究的整体发展无法做出真正有意义的贡献。
在Easterbrook看来，法律人对计算机和互联网的理解实在只能算是半吊子，因为研究互联网问题的法律人没有一个能够在计算机科学领域中堪称专家——遑论顶尖专家。更要命的是，Easterbrook还暗示，在他看来，那些一头扎进互联网的法律人，对法律的理解恐怕也只是半吊子——或者说，扎进互联网研究本身，恰恰就是因为其对法律缺乏深入、全面的理解。如此一来，所谓研究“网络与法”，听上去与研究“马匹与法”一样让人觉得别扭，只是“样样通、样样松”的学术投机，用拓展新领域的噱头掩盖智识的空洞而已。
Easterbrook说网络法是“马法”的第二重含义，便是日后人们提起“马法之议”时通常认为Easterbrook所表达的反对网络法成为“独立部门/学科地位”这一层意思。这一层意思其实也是从前述Casper的说法中阐发而来的：按照Easterbrook的转述，Casper所谓芝加哥大学法学院不教“马法”，还意味着法学研究和法学教育不应只在过于肤浅的具体现象层面铺开。即使一个法学专业的学生确定将来要投身于与马匹养殖和贸易行业相关的法律业务，与其为这类学生开设“马匹买卖合同” “马匹所有权” “马匹伤害侵权” “涉马匹诉讼程序”等“专业”课程，让他们集中研读所有涉及马匹的判例，肯定不如让他们老老实实修习合同法、财产法、侵权法、程序法等一般性课程，以更全面、完整地理解制度原理
在Easterbrook看来，“网络法”无非像“马法”一样，只是在现象层面堆积起了各种因为都涉及网络而看似相互关联的问题，并没有提出任何有新意的、能够真正统合这些问题的一般理论。说到底，网络上的合同行为还是要和涉及马匹的合同行为一样，在合同法传统的合意、对价、交易、救济等理论框架下获得类型化描述与处理；而网络上的侵权行为，本质上也要和马匹导致的侵权行为一样，根据侵权法的构成要件理论、注意义务理论、因果关系理论等与责任后果联系对应起来。
这个意义上的“马法”一说，并非只被用于嘲讽网络法。几乎任何以较为具体的对象为线索建立起来的新研究或教学领域，在其起初乃至之后较长一段时间里，都难免遭受类似的指责。例如，国际商事交易法，也曾被认为无非只是将一些牵涉外国人的商事合同、财产问题机械汇总，在此基础上生硬圈划出来一块领地而已。但应看到，包括Easterbrook在内的一部分学者，之所以反对法律人研习“马法”，倒未必是因其认为与马匹有关的法律问题根本不需要、不值得了解和处理，而是为了强调，理解一般原则，即可分析、解决这些具体问题；只关注具体问题，不但不会有普遍贡献，甚至对具体问题也难以理解通透。
从知识论的角度来看，这一观点无疑体现了Easterbrook心目中有关“学术何为”的标准：仅有描述现象的信息不能构成知识体系，仅聚集堆砌知识不能形成一般理论，而只有能提炼出一般理论才是真正有学术价值的研究工作。
Easterbrook所谓“马法”的第三重含义，来自Karl Llewellyn(卡尔·卢埃林)有关商事买卖合同法演进的论说。相比于前两重含义，这一重更为微妙，理解起来也没有那么直观，难怪常被之后的学者忽略了。
在其撰写于20世纪30年代末的两篇重要论文中，Llewellyn指出，近现代商人之间就其货物买卖实践所需要的规则，其复杂性远远超出英美普通法法官在早期通过合同判例奠定的基本契约法规则：在稳定的小规模农业社区中，动产买卖并不频繁，买家乃至第三方都对卖家及交易标的情况了如指掌，不需要复杂的权属证明或默示质保等规则予以保护，这与非即时性交易、长距离运输和大批量交付的商事货物买卖显然不同。特别是就质保而言，直到18世纪末19世纪初之前，普通法法院几乎没有专门处理过买卖交易中质量保障义务的问题，而主要是在不动产买卖的语境中将质量风险与所有权转移结合在一起，并将相同规则类推至农业语境中的常见动产交易——例如马匹交易。具体而言，在不动产交易语境中，一旦权属转移后，房屋存在任何质量问题，卖方概不负责(caveat emptor)；由此推广，针对马匹等农耕社会常见动产交易标的，买方也要自行承担于交付后才发现的同质量问题相关的风险。
按照Llewellyn的说法，19世纪初英国和美国的法官都在案例中正面处理了货物买卖语境中买家是否承担默示质保义务的问题。但两相比较，英国法官囿于“遵循先例”的思维局限，坚持在近现代商业交易语境下继续套用农耕社会马匹交易中的买方自担质量风险规则——这就是Llewellyn所谓的“马的法律”；而美国法官却想办法推陈出新，承认了商人之间“默示质保”的法律效力。
众所周知，此后商事交易法日益明确地摆脱了传统普通法合同教义的束缚，而Llewellyn在20世纪中期牵头《美国统一商法典》(Uniform Commercial Code)的制定工作，成为这一进程的重要推手。Llewellyn将商事法律规则从传统普通法合同教义中突破、发展的过程，比喻成藤蔓在高墙的一个又一个细缝中不断生长。这的确是对普通法演化逻辑的绝妙比喻。一方面，遵循先例并不意味着法律没有发展的余地，因为再多先例也不可能消弭规则体系中的逻辑空隙。另一方面，遵循先例又确实可能束缚制度创新：特别是对类比思维的强调，让少数天才以外的法律决策者很难说服自己和同侪，马饲料作为商货(ware)，与马匹作为动产(chattel)，在交易规则方面完全可以区别对待。在这个意义上，Llewellyn又将商事买卖法的发展说成是让商事买卖“脱马”(unhorse)的过程：法律人最终应该意识到，现代商事买卖与普通法在传统农业语境中处理的马匹交易并不是一回事，因此也不应费尽心思找寻将后者规则套用到前者的路径。
Easterbrook借助这个逻辑提出，网络空间中的法律规则——尤其是网络市场交易规则同样不能简单套用法律人熟悉的传统规则和规制手段——后者之于前者，就好像马匹买卖之法(“马法”)之于现代商贸交易。例如，在网络版权交易这样的语境中，法律人应尊重市场交易主体通过交易自发形成规则和秩序，避免过度积极地用传统制度思维去建构所谓的网络法规则，而只需要致力于降低交易成本，并促进建构市场主体之间自行高效协商的机制。这显然是十足芝加哥法律经济学派风格的观点。而Easterbrook在其文末强调法律人不应过分积极地插手干预互联网，无疑又与其“马法”之说的第一重含义——法律人不懂技术——形成了首尾呼应。
由上述可知，Easterbrook借“马法”一说对网络法研究提出的质疑是立体而非平面的。而只要超越有关“学科独立性”的功利关注，网络法研究者在今天仍然可以从“马法”之议中汲取更多层面的启示。
首先考虑Easterbrook借“马法”的第一重含义对网络法研究提出的抨击。表面来看，这恐怕是Easterbrook的多重批评中最令人难以下咽的——并且事实上也的确没有被任何人接受。尽管Easterbrook的修辞已相当不客气，但Lessig在回应中对其说法做凝练概述时，无疑就更为坦诚——在会场听者耳中与论文读者眼中，Easterbrook的意思无非是告诉试图“上网”的法学研究者，“别扯了，都歇菜吧”(go home)。
这种不加掩饰的尖刻是Easterbrook的一贯作风；即便在美国学界，其直白近乎刻薄的作风也常不招人待见，甚至反倒更容易因引起受众反感而使自身观点遭到排斥、忽略。但Easterbrook对法学研究者在新潮科技面前盲目跟风的担忧，显然不是没有道理的；在20多年后的今日重温，其警示意义尤为凸显。“不懂不要乱说”，原是基本学术伦理，但其实知易行难。对普遍缺乏相关技术知识背景的中国法学研究者来说，近年来纷纷入网、上链、头顶大数据、脚踏人工智能，真的都是以做足功课为基础的吗？坦率地讲，任何人只要近年还曾多少翻看过各类法学核心期刊中发表的相关主题论作，都难免要对此有所怀疑。虽说理想状态下，是泡沫终究会碎，因此也未必一定要在其繁盛时急着扫兴戳破，但现实中学术政治遵循先占的逻辑，这难免还是使人担忧，有限研究资源一旦上来就被错误配置，后续研究在开展时也难免会陷于路径依赖。因此，Easterbrook对“马法”的第一重嘲讽，固然刻薄，对当下中国网络法研究来说，却仍不失为一盆温度适当的冷水。
但接受泼冷水，不等于被泼完就只能按Easterbrook说的那样，悻悻然回家“歇菜”。法学将网络和相关科技问题作为对象，固然在不同时代和不同学术体制中难免掺杂非学术性动机，但客观而言，这一学术趋势有其合理、正当的学术需求和研究基础。
首先，必须看到，尤其是在原初意义上的“赛博空间”收缩、网络技术与社会经济生活日益全面融合的背景下，与新技术相关，甚至直接或间接由新技术引发的制度问题，正在并最终有可能成为法学研究的全部。由一流的技术专家来主导此类法律问题的研究，当然会有作为“技术半吊子”的法律人所不具备的优势。但“21世纪最贵的是人才”，在强调分工的人力资本配置格局之下，指望计算机技术领域的顶尖高手有兴趣且有足够时间去全面、细致地了解、处理法律问题并不现实。至少在现有社会分工体制仍旧持续的时期内，能动地应对技术变革导致的相关制度问题的核心力量，仍将继续、也只能继续主要由法律人扮演。在更广泛的意义上，社会分工其实同样是网络法之外各式各样的“马法”充斥法学院课表、堆满法律实务工作者书架的最基本、也是最正当的理由。而由法律人满足社会对各类“马法”的实际而具体的需求，宏观来看，本身大概是机会成本最低的安排。
其次，尽管网络法研究日益红火，在一定程度上确实与法学研究者寻求借助技术课题和概念的包装遮掩其自身问题意识的匮乏有关，但不能否认的是，新的技术现象及其社会经济意涵，有助于为原本极易陷于沉闷、陈旧和刻板的传统法律学术吹入新风。如果将科技因素带入法学研究的视野，至少能够使法学学术变得更为生动、有趣，又何乐而不为？且不说即便智慧明察如Easterbrook，也没有资格禁止他人追求更有意思的学术，更重要的是，法律学术借助交叉学科实现重要的范式转变，有时还真就是“半吊子”——而不是“全吊子”——的贡献。就此最好的例子，无疑是波斯纳之于法律经济分析：即便科斯及其原教旨信徒对波斯纳的所谓“曲解”或“谬种流传”再不满意，他们都很难否认，恰恰是波斯纳对经济学分析工具在具体法律制度语境中的广泛运用，而不仅是科斯为数有限的那几篇经典论文，最终实现了经济分析在法学研究中的全面推广。
最后，尽管自Easterbrook不留情面的嘲讽以来，的确没有网络法学者基于其在科学技术领域的成就而获得诺贝尔奖(或其他科技领域的专业奖项)，但知名网络法学者中有出色技术背景的越来越多，法律学者也日益有能力在充分理解复杂技术问题的基础上展开法律政策分析。换言之，伴随着研究课题的极大丰富和资源的快速涌入，相关领域中的人力资本积累也不会始终停步不前——这与如今已有大量专业经济学家投身法律经济学是同一道理。更重要的是，如前所述，鉴于需要研究的问题实在太多，即使是技术半吊子的法学研究者，也还是大有用武之地——真正派不上用场、甚至起副作用的“半吊子”，可能只有那些连基本文献都懒得阅读了解、光指望凭辨析“提法”的传统手艺和对技术不着边际的想象打天下的一类人罢了。
上述三点理由，基本足够论证网络法研究需要存在，或者不得不存在。但毫无疑问，仅强调社会分工，并不能告诉我们如何将研究做得更好。即使是“玩儿票”，也有个姿势高下问题。尽管Easterbrook的重点是“劝退”，但其“马法”之说的后两重含义，对网络法研究的有效推进却有重要启发。
Easterbrook在1996年首先抛出“马法”之说后，直至21世纪之初的几年，网络法到底是不是“马法”，在美国学界仍持续受到争议。这点之所以值得留意，是因为针对Easterbrook的观点，网络法研究的主要先驱Lessig在1999年就已做出过一个非常集中、并且当时和之后都相当醒目的回应。Lessig的回应主要针对的是Easterbrook“马法”之说的第二重含义，即网络法缺乏自身特有的理论主线，最多只是由一些在肤浅意义上相互关联的现象堆积而成。这一回应在当时未能止息争议，真正在此后止息争议的当然是并且也只能是网络法研究大量涌现、愈发红火这一事实。
但也正因如此，我们在今天回顾时需要思考，Lessig在回应中提出的观点，是否真的比Easterbrook的观点更有说服力？或许，正如下文讨论所示，Easterbook和Lessig辩论的吊诡之处在于，没有哪一方比另一方提出了更有说服力的论证，因为二者的分歧恐怕是表面化的，其各自又都未能真正意识到双方论点隐含了共同的学术理念前提。
Lessig对Easterbrook批评的主要反驳是，网络法实际上也有其自身独特的理论主题，即所谓“代码即法律”(code is law)。众所周知，“代码即法律”这一命题来源于Lessig更早建构的“多元规制”这一分析框架。所谓“多元规制”，是指在由国家和政府制定与执行的法律之外，市场、社会规范和技术架构等人文和物质因素，同样对社会主体的行为产生规制性影响——市场对行为的规制通过价格机制实现，社会规范的规制通过自我约束和非正式制裁实现，而架构的规制则通过客观物质和技术条件实现。以对公共场所吸烟行为的规制为例，除了正式法律的禁令和罚则会对吸烟者构成约束外，周围人的白眼、香烟的售价以及成品烟草的不同属性(例如气味是否过浓，尼古丁含量是高还是低)也都会影响吸烟行为发生的频率、规模与场合。
Lessig指出，网络空间与现实空间的最大区别在于，技术因素在网络空间中可能对法律规制效果产生重要且超出人们通常预期的影响。比如，尤其是在Lessig所处的20年前的“赛博空间”中——网络用户言行的匿名性使得基于受众年龄限制特定成人信息传播的法律难以在网上得到执行，因为对于特定个体的年龄，在线上很难像线下一样实现有效检查、核对。又比如，赛博空间中的监控或个人数据收集会比现实世界中的物理跟踪、盯梢等更难被发现和防范，因此，确保赛博空间中的个人数据收集和处理行为以个体自愿和同意为前提，就比在物理世界中更为困难。在Lessig看来，这意味着对于哪怕看上去类似的行为，如果政府谋求通过规制实现相同的目标价值，其应选择的最优规制模式在线上也往往会与线下有所不同，即对线上行为的规制需更多借助或经由技术本身。例如，为限制儿童获得成人信息，立法与其只针对内容提供者提出创作和传播禁令，不如要求网页浏览器生产商开发具有儿童模式的浏览器，并在此基础上要求服务器运营商在其内容被用户以儿童模式浏览器访问时阻断内容传输，同时最小化用户个人信息收集。Lessig认为，后者不但更可能带来实际的规制效果，而且相比于直接规制内容本身，这种针对“代码”提出的设计和使用要求，也更不容易违反有关保护言论自由的形式规范要求。
由上可见，Lessig之所以说网络法可成为一个独立领域，其基本依据是网络空间本身有独特之处，而这种特点显著、重要，以至需要基于一种与以往不完全相同的理论获得解说——并且这个理论已被提出。打个比方，如果赛博空间与线下物理空间之间的差异，在程度上甚至不只是两个不同的人类国家之间的区别，而至少是地球上的人类共同体与火星殖民地之间的差别，那么在这两类语境之间，不但进行法律复制、移植或延展会困难得多，而且在进行制度解释、预测和建构时对新理论的需求会更大，产生新理论的可能性也更高。所谓“网络法”，对于Lessig而言，不但意味着要处理传统法学学科论域中并不存在或不甚常见的现象，也同时意味着基于不同的思路去处理那些看上去差别不大的问题。
“代码即法律”当然是Lessig招牌式的独创理论命题。但日益为后人所忽略、淡忘的是，连Lessig自己早先也承认，多元规制的框架其实普遍适用于所有社会规制领域，并且除了“代码”，多元规制的框架中，“市场” “社会规范”也同样可以“即法律”。而在更一般化的多元规制模型中，“架构”(architecture)也并不仅指计算机科学中狭义的“代码”(code)，还包括其他各式各样能够影响、约束个体行为的物质或技术因素——基于架构的规制原本就不是Lessig首创的理论，至少要回溯边沁的设计以及福柯的阐发。如果多元规制作为一项法律社会学理论具有普遍性，那么，赛博空间与线下社会之间的差异，至多是技术作为一种规制力量，在赛博空间中扮演的角色更为突出——或至少是显现得更为突出而已。
此处值得玩味的是，尽管Lessig试图提出一种一般理论，以回应Easterbrook有关“网络法没有一般理论作为基础”的批评，但其理论建构努力只需稍加延伸解读，完全可被认为是又消解了网络法自身的特殊性，乃至所有部门法研究的理论独立性。实际上，就Easterbrook的批评而言，其所谓具有一般性的“理论”到底所指为何，至少在文本层面并不清晰。如果Easterbrook所谓的“一般理论”只是部门法中的规范教义理论，诸如合同法中的对价理论，或者侵权法中的因果关系理论等，那么与Lessig提出的可用于解释网络空间中行为约束力量的“多元规制”理论相比，这些教义理论的一般性其实也并不算高，至少无法在相同程度上做到与法律社会学理论一样“启迪有关法律制度整体的思考”(illuminate the entire law)。而如果Easterbrook真的认为学法律务必要把握法律制度现象下足够深层的本质，那么“多元规制”这样的法律社会学理论，或者交易成本理论等法律经济学理论，显然才真正能算是具有一般性、可以穿透制度表象的。
尽管Lessig并没有将上述意思做明确表达——甚至他自己都可能未必想到这一层——但“说我没理论，其实我比你更理论”，无疑应是对Easterbrook的批评所做出的更有力回应。但前述分析同时还意味着，网络法构不构成独立部门/学科这场争议，无论是在“Easterbrook v. Lessig”的原初语境中，还是在被此后的学人诠释演绎之后，恐怕始终都是在围绕一个伪命题展开。这是因为，研究网络法问题，或者研究一切部门的法律问题，的确只有从真正具有一般性的理论入手，才可能有深入见地，形成知识贡献，而就此看来Easterbrook和Lessig两人并无实质性分歧。在这个意义上，我们又可以进一步说，网络法本身确实没有独特的一般理论——而这与其他任何部门法没有“独特”的“一般理论”并无不同！不管是传统还是新兴部门法，说到底都是“马法”，相互之间只是五十步笑百步而已；想要形成对法律制度的融贯、通透理解，还是只能求诸法学外部更大的知识体系和传统。
换言之，不仅Easterbrook对网络法的攻击很难成立，顺着其自身逻辑的延展，Lessig有关网络法理论独立性的论证也会最终瓦解。从超出逻辑和方法论的实体角度来看，如前所述，Lessig和其他早期网络法学者在论证网络法理论独特性时，是以赛博空间与物理世界中的人类共同体存在重要区别为现实基础的。但随着商业互联网近20年的发展，“传统”意义上的“赛博空间”即使没有消失，也已不再构成网络社会及其生态的主体。不妨想想曾一度火热的所谓“O2O”(Online to Offline)的概念，之所以后来少有人再提起，无非是因为商业互联网进入全面平台化(platformization)时代之后，其基于多边市场的业务模式，以及由此涉及的各类法律问题，几乎没有哪个不是同时包含线上和线下多个侧面的。这意味着，如果“代码即法律”确实是具有一般性的理论命题，那么在线上线下全面融合、纯粹虚拟的赛博空间被压缩、边缘化的背景下，这种理论的一般性也只能在脱离开“赛博空间”的意义上被赋予理解。网络法理论问题和理论分析，因此不可避免地需要在法律社会学或法律经济学这类整体性理论的层面，才能够获得有效展开。
前一部分的讨论并非文字游戏：之所以要矫情什么是网络法的“一般”理论，甚或矫情何为“一般”，是因为在笔者看来，中国网络法研究在下一阶段能否持续有效推进，很大程度上取决于学界能否在足够的理论高度上为相关研究找到适当的学术定位。如果将Easterbrook“马法”之说的第二重和第三重含义结合起来看，其提示显然是，仅从部门法或教义学的问题意识出发进入网络法研究，专注于如何将现有规则和所谓法律方法套用于网络领域中出现的“新”问题，那么，除了导致堆积更多“马法”之外，这类研究工作很难形成更重要的学术贡献。
反之，若有效借助真正具有一般性的理论视角，例如，经济分析、社会网络分析和政治经济学分析等，研究者才更有可能将技术因素抽象为一般性的自变量或因变量，置于宏观社会制度分析框架中，获得有关科技因素如何影响法律或被法律影响的原理以及机制理解。正如Easterbrook所说，理解了原理，自然能更好地理解、想象具体规则可以乃至应该发生何种调整、变化。唯其如此，网络法研究才有可能超越Easterbrook所批评的零散堆砌与生搬硬套的“马法”状态。
出于对立法和政府规制的不信任，Easterbrook强调，针对赛博空间的法律问题，政府与其盲目介入规制，不如期待在市场交易发展的过程中形成自发秩序安排。但需要注意的是，在Easterbrook的语境中，所谓“不干预”，实际上意味着将市场主体间的交易行为置于普通法原本提供的基于合同、财产与侵权法制度的基本界权框架中。然而正如Easterbrook援引的Llewellyn所说，在商业社会套用农业时代的规则，很难达到理想效果；如果Easterbrook真的认为网络法问题应回到传统部门法中寻找解决方案，那么除非他所指称的是传统部门法背后的交易成本经济学原理，否则，按他自己的逻辑，这仍是一种刻舟求剑的思路。
Easterbrook所言潜藏的这种张力，揭示出法学知识背景对法律人有关网络问题的思考难免产生的微妙影响。而在中国语境中，法学界对法学独特研究方法和概念话语体系的强调更加直白，类似“以马为本”——以既定法学知识框架作为分析出发点和落脚点的思路对网络法研究的影响也更为明显：即使承认其遇到的问题是新的，学者也难免过于自觉地寻求尽可能套用原有概念，将新问题纳入既有教义体系。从所谓“解释论”——或有具体操作需求的法律实践者的角度看，最大限度在现有概念体系中找到解决具体问题的规范方案当然没错。但就学术而言，倘若受此思路禁锢，网络法研究的问题意识便有可能受到局限，导致其或者忽略实质问题，或者过多纠结伪问题。
在中国的网络法研究语境中，“以马为本”式研究思路的一个突出表现，是将过多精力用于思考如何为新技术的利益分配后果赋予法律权利形式。例如，法学界近年来对数据隐私问题的研究和探讨，曾大量集中在如何规范表述、论证个人信息的法律权利性质，进而在立法上建构“个人信息权”这一教义学议题之上；这一努力所追求的目标，是通过立法明确“个人信息权”这一说法，在形式意义上完成对一种新型法律权利的建构。但在实质层面，数据的核心属性是互联网生产模式中的基本生产资料，因此数据隐私问题其实早已从最表层的个体权益维度充分扩展到了企业竞争维度和劳资关系维度。在这种背景下，探究如何在形式上建构法律权利的努力，对于回应数据隐私对人类社会制度提出的真正挑战而言，甚至可能是离题最远的。
又如，近年来知识产权学界热议的所谓人工智能生成作品是否享有著作权的问题，也堪称“以马为本”式研究的范例。与所有人工智能题材的法学文论相同，论者讨论这一著作权法问题时，通常都要从惊叹“阿尔法狗”横扫人类围棋高手入手，进而自然引出此处的法学课题：机器生成内容如果在某种意义上有了“智力创作的痕迹”，则相关内容的生成过程是否属于“创作行为”？该机器生成内容是否“构成作品”？因为根据“传统的著作权理念”，只有人才能创作，因此法学研究者此处最常采用的研究路径是：比较机器生产内容的过程与人类创作过程，分析二者是否有相近甚至相同的“独创性”。而或许是听从了Easterbrook的告诫，学者为回答上述问题，确实会努力尝试学习、了解包括机器学习在内的各类内容生成技术。可即便如此，这种在本质主义的前提下运用类比方法展开的权利探析，其实从一开始就注定无果：再强大的人工智能，其工作原理也不会与人类思考绝对一致；再具独创性的人类活动，其背后都至少有一些可化约表述的逻辑规则——类比的结论因此不可能在本质的意义上获得确定，最终还是要诉诸政策选择。显然，把握著作权法真正意义上的一般理论，即法律以激励有益创作为提供产权保护的目标和限度，那么不难看到，人工智能生成作品的法律地位问题无非还是一个如何兼顾生产效率和配置效率的问题：假如机器生成内容的确有市场和社会价值，那么需要制度性解决的，是将相关价值分配给何种主体(显然不是机器本身)，才能既保证类似价值的持续生产，又保证社会沟通和传播不会因允许垄断而过分受限。
当然，法律形式本质化的思维倾向，对有关人工智能问题的法学研究产生的影响是普遍的，不限于知识产权领域。例如，当下同样常见的有关人工智能是否应享有法律上的主体资格的讨论，无疑遍及民事、刑事等各个部门。法律是否要为机器拟制某种使其单独承受法律后果的资格，本身可以是一个合理的工具性讨论。但当论者郑重其事，思辨机器是否“像人一样”具有“自由意志” “意思能力”和“道德能力”之类时，这可能就有些过于科幻了。而微妙的是，这种“科幻”未必是由于论者想象力过于丰富，实际上更可能是因其想象力匮乏所致：正是受“以马为本”思路的影响，论者甚至可能没有想到，在要求机器基于“自由意志”承担法律责任之外，诸如机器致害一类问题，原本早有保险等其他系统性解决方案。
即便在更为严肃的讨论中，我们也能观察到“以马为本”对学术想象力的限制。有关算法歧视问题的讨论可为一例。算法歧视在西方学界尤受重视，其核心关切是自动化决策在公共和社会经济领域的广泛运用，可能使特定群体遭受系统性且难于救济的不公正待遇，因为决策使用的算法规则以及机器学习所凭借的数据本身都可能包含偏见。这些问题当然真切而重要，中国学者将其向本土语境引入也绝非无病呻吟。但研究者在讨论算法歧视问题时，对法学话语中常隐含的帕累托式的规范前设往往缺乏清晰意识，也少见明确反思：很多讨论的默认前提似乎只要有任何个体因新的决策技术的应用而受损，都是不可接受的不公。但如能摆脱这种具有典型法学特色的道德义务论思维，论者或许能看到，任何涉及社会分配的政策法律决策，都无法保证所有人的待遇在平等的程度上改善(或至少无人受损)。在自动化决策使用之前，原有的人工决策模式显然从未做到一视同仁，而自动化决策的后果通常只是用新的歧视替代原有的歧视。借助新技术提供的契机，法学研究者应更自觉地意识到，他们再次落入了无法继续用既有形式平等话语回避那个系统性问题的境地：在注定充满差别待遇的现实社会中，哪些差别待遇相比于其他差别待遇更不能被容忍？
“以马为本”、只追求用旧话语收编新问题的进路固不足取，但若走向另一个极端，将与网络技术相关的问题都视为空前的新事物，仅凭表面观察便鼓吹新技术如何颠覆旧制度、打破既有原理，同样也并非有效推进研究的方式。此处将后一类思维模式简称为“就马论马”。这种思维模式的问题在于，虽然太阳底下不是全无新事，但真正新在哪儿，站在山脚下很难看准。网络法研究需要借助一般性的理论框架，将新的技术变量与更宏观的制度传统勾连起来，才有可能真正把握技术的制度意义。只有超越“就马论马”，网络法研究才可能不但有价值，而且有意思。
尽管笔者无意也无法提供完整的研究路线图，但目力所及，超越“就马论马”的网络法研究，至少有以下若干种不同的开展进路。
首先，即使只在具体部门法的语境中，通过结合有关制度功能和机制原理的社会科学理论，研究者也可以更深入、准确地理解新技术应用在部门法语境中的价值。例如，学界近年来出现了有关智能合约的研究，而研究者截至目前的主要侧重，是在运用智能合约技术的合同关系中，如何适用有关合同效力、合同修改、合同履行、违约救济等一系列合同法规则的问题。这些问题当然值得研究。但如何对智能合约加以法律调整，似乎应放在理解智能合约对合同实践的真正价值增量之后——而目前的研究中有关后者的讨论较为表面化，通常只是简单描述智能合约可自动执行、不可能单方面篡改等特征。但如果能够对合同法的经济原理有所留意，研究者就可以看到，智能合约的实质性制度意义可从传统合同法缺乏有效方案应对的一些核心问题来理解，例如敲竹杠(holdup problem)问题：传统合同法之所以难以有效处理敲竹杠问题，是由于无论订立相机契约(state-contingent contract)、设计有效重新谈判机制，还是采用惩罚性赔偿条款等，这些理论上可行的方案在现实中都因信息成本等因素而难于有效实施；但基于区块链技术的智能合约，使得一些理论上可行的解决方案有了落地的可能。由此可见，理解合同订立和履行背后的一般经济学理论，能帮助研究者更深入地把握新技术的应用价值，而不只是泛泛地假定新技术必然被有效应用，并因此必然引发法律适用问题。
其次，借助能够真正贯穿不同法律部门的理论，网络法研究者可以更切实地理解、描述乃至想象新的技术环境对法律制度的整体性影响，并由此使得网络法研究能够像Easterbrook所说，在整体意义上对法学研究提供启发。仅在抽象的意义上感喟新技术对制度理念和实践构成冲击，即使再有诗性，也很难说具有足够学术性。技术如何对法律发生全面影响？要回答这一问题，研究者需要有关法律的一般理论——但这并不是指关于所谓权利、义务、资格等概念如何普遍适用的规范理论，而是指那些有关包括信息成本在内的各类人文和物质变量如何影响制度功能和规则形态的理论，例如“规则/标准”(rule v. standard)理论 ，以及“缺省规则”(default rule theory)理论，等等。正是借助这些理论，我们才能将新的网络和数据技术要素带入法律规则的内部，将现有的普遍化规则形态视为给定信息成本的产物，并在此基础上足够合理地想象制度在新技术条件下的可能变化和走向，例如法律规则的“个性化”或“定制化”。
最后，在平台化互联网日益成为主导性商业模式和生产方式的结构中，传统法学框架中有关第三方责任的探究，已经越来越难以有效、融贯地处理“平台责任”这一概念所覆盖的诸多网络法研究长期关注、现实中争议频发的问题——无论是UGC内容侵权、用户数据归属，还是平台服务从业者劳动关系认定等。但结合多边市场、信息组织以及其他经济学与政治经济学一般理论视角，我们可以在整体上理解，平台经济的本质，是平台企业借助对资源识别(legibility)和获取(access)的集中控制，逐步实现对古典市场的替代，成为资源配置的主要机制。在这一前提下，有关平台自我规制能力的技术性分析和论证注定是表面化的，甚至是策略性的；而从平台的结构性定位入手，思考其基于所处的结构性地位而应承担的公共责任，才是具有实质意义的。基于这种融贯的视角，研究者也能够统一理解平台兴起所引发的合同法、侵权法、竞争法和劳动法问题，并由此构想具有整体性的平台规制环境。
结语：超越，而不是取代
本文之所以在主标题后加了问号，是为强调其对自身有关研究方法和路径的提倡保持克制。必须看到，以“马法”式研究作为主体，对于强调实践的法学研究来说，向来都是均衡状态。一方面，只要不追求上升到一般理论层次，所有具有“独立地位”的部门法研究，说到底都是“马法”，向其中加入科技因素也不会改变这一点。另一方面，随着“外部复杂性”(external complexity)的不断提高，法律人的基本回应策略正是在制度形式层面不断追求精细，而在学术分工同步细化的加成之下，这自然也会使“马法”研究越来越多，甚至走向更为繁盛的新时代。
基于上述认识，相比于Easterbrook的鲜明立场，本文对“马法”的态度要更暧昧一些。此处提出的相对谦抑的主张是，网络法研究如要向前推进，须以保持足够的理论意识和理论自觉为前提。如能做到这一点，那么，在真正具有整体性和开拓性的理论研究之外，“马法”式的网络法研究也并非不可容忍。换言之，此处提倡的网络法理论未必以取代“马法”为使命，但其务必要超越“马法”。
（责任编辑：徐菁菁）
（公众号学生编辑：蔡梓园）
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