艾 明：互涉案件监察机关为主调查的实践模式及其改进 ||《地方立法研究》
作 者 ： 艾 明（西南政法大学教授）
来 源 ：《地方立法研究》2020年第1期。因篇幅较长，已略去原文注释。
互涉案件的调查工作是监察调查实务中存在的难点问题。由于监察法规定较为模糊，导致实践中对以监察机关为主调查的理解出现分歧，目前盛行的合并吸收模式就是这种理解分歧的产物。然而，合并吸收模式的法理正当性严重不足，采用该模式将造成法律适用上的混乱，使监察机关收集的部分证据的证据能力面临质疑。未来互涉案件的调查工作应当坚持以专案组模式为原则，以分别调(侦)查模式为例外。如果被调查人涉嫌的公安机关管辖的犯罪较为复杂，而且与职务犯罪关联性强，后续移交公安机关侦查有串供毁证、妨碍侦查之虞，则应当采取专案组模式，由监察机关牵头，吸收公安侦查人员加入，联合调(侦)查。如果被调查人涉嫌公安机关管辖的犯罪，与职务犯罪关联性不强，犯罪事实简单，容易查证，后续移交公安机关侦查并无毁证之虞，可以采取分别调(侦)查模式。
关键词 ：互涉案件 监察机关 实践模式 专案组 分别调(侦)查
◇ 一、合并吸收模式的特点及不足
◇ 二、分别调(侦)查模式的特点及不足
◇ 三、以监察机关为主导的专案组调(侦)查模式之构建
◇ 结 语
互涉案件监察机关为主调查的实践模式及其改进
一
合并吸收模式的特点及不足
合并吸收模式是实践中践行监察机关为主调查原则的主要模式。上到国家监察机关，下至基层监察机关，都不难发现这一模式的身影。
例一：中国华融资产管理股份有限公司原党委书记、董事长赖小民涉嫌受贿、贪污、重婚一案，由国家监察委员会立案调查，调查终结后移送最高人民检察院审查起诉，经最高人民检察院依法指定管辖，交由天津市人民检察院第二分院审查起诉。
重婚罪是公诉兼自诉案件，无论何种都不属于监察机关管辖，而上述通报明白指出，赖小民重婚一案由国家监察委员会立案调查，调查终结后移送最高人民检察院审查起诉。
例二：内蒙古广播电视台原党委书记、台长赵春涛(正厅级)涉嫌受贿罪、单位受贿罪、巨额财产来源不明罪、故意伤害罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，由内蒙古自治区监察委员会调查终结，移送检察机关审查起诉。
例三：内蒙古自治区乌海市委原常委、统战部长陈文库(副厅级)涉嫌受贿，巨额财产来源不明，非法持有、私藏枪支、弹药一案，由内蒙古自治区监察委员会调查终结，移送检察机关审查起诉。
上述两个案例，故意伤害罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪、非法持有、私藏枪支、弹药罪均属公安机关管辖，但通报中明白指出，由监察委员会调查终结，移送检察院审查起诉。
例四：锡林郭勒盟锡林浩特市公安局额尔敦派出所原副所长王利涉嫌受贿罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，由东乌珠穆沁旗监察委员会调查终结，经锡林郭勒盟检察分院指定管辖，由东乌珠穆沁旗人民检察院审查起诉。
例五：清水河县窑沟乡派出所原所长贺建忠涉嫌贪污、诈骗一案，由清水河县监察委员会调查终结，移送清水河县人民检察机关审查起诉。
上述两个案例，包庇、纵容黑社会性质组织罪、诈骗罪均属公安机关管辖，但通报中明白指出，由监察委员会调查终结，移送检察院审查起诉。
（一）
合并吸收模式的特点
从以上案例可见，合并吸收模式广泛存在于国家监察委员会、省级监察委员会、县级监察委员会等不同层级，这种模式主要有以下的特点：
第一，监察调查吸收刑事侦查，取得对其他犯罪的管辖权，监察机关一体调查被调查人涉嫌的全部犯罪问题。
依据《国家监察委员会管辖规定 (试行)》，监察机关只对六大类88个职务犯罪案件享有管辖权，但凭借合并吸收模式，理论上，对所有犯罪，监察机关均享有管辖权，上述所举案例即是明证。在合并吸收模式下，监察机关不仅调查被调查人的职务违法犯罪问题，也调查其涉嫌的其他犯罪问题。例如，前述所举之赵春涛一案，监察委员会就通报了查明的故意伤害案事实。
再如，2019年3月，永州市纪委监委对市公安局人口与出入境管理支队原政委贺永健涉嫌严重违纪和职务违法犯罪问题线索进行初核，发现贺永健也涉嫌包庇黑社会性质组织犯罪，因该罪名由公安机关管辖，市纪委监委迅速与市公安局沟通，为排除办案干扰，协商该案由市纪委监委管辖，市公安局予以协助。立案后调查发现，贺永健还涉嫌私藏弹药罪等。因私藏弹药罪由公安机关管辖，市纪委监委与市公安局协商，确定仍由市纪委监委为主调查，公安机关予以协助。
第二，属人管辖吸收属地管辖。监察调查采取属人管辖，此处的属人管辖主要依据干部管理权限确定。例如，中管干部由国家监察委员会调查，省管干部由省监察委员会调查，市管干部由市监察委员会调查。刑事侦查采取属地管辖，以犯罪地确定管辖的侦查机关。在合并吸收模式下，监察调查的属人管辖吸收刑事侦查的属地管辖，例如，赖小民一案，其重婚罪并不是由犯罪地的侦查机关侦查，而是由国家监察委员会立案调查。
第三，调查终结吸收侦查终结。《监察法》第45条第1款第4项对监察调查终结、移送审查起诉做出了规定。《刑事诉讼法》第162条第2款对侦查终结、移送审查起诉做出了规定。在合并吸收模式下，调查终结吸收侦查终结，案件调查终结后，由监察机关统一将案件移送检察院审查起诉。例如，前举数案通报中的表述均为“由某监察委员会调查终结，移送某检察机关审查起诉”。
合并吸收模式盛行的原因，一是有监察法的规范依据，二是得到部分学者和实务界人士的支持，三是有利于提高调查效率。
首先，监察法及相关规范性文件为合并吸收模式的施行提供了规范依据。对《监察法》第34条第2款，权威释义指出，“根据本条规定，监察机关在调查涉嫌职务违法犯罪的被调查人其他违法犯罪案件时，需要检察机关、公安机关等其他机关协助的，其应当给予协助”。从该释义可见，对被调查人的其他违法犯罪案件，监察机关当然享有调查权，而且其他机关应当协助。《国家监察委员会管辖规定 (试行)》第19条：“公职人员既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的案件，由国家监察委员会与最高人民检察院、公安部等机关协商解决管辖问题，一般应当由国家监察委员会为主调查其他机关予以配合。”该条虽然规定了互涉案件的协商管辖，但从条文内容可以看出，协商管辖仍然要受到监察机关为主调查原则的制约。
其次，合并吸收模式得到了部分学者和实务界人士的支持。学者支持合并吸收模式的原因大抵有二：一是认为刑事诉讼法在法律体系中应从属于监察法，故而，对被调查人的其他违法犯罪问题，监察机关当然享有调查权。二是认为贪污贿赂等职务犯罪性质恶劣，社会危害性大，故而，调查此类案件时牵涉其他犯罪时，应由监察机关统一调查。
部分实务界人士也支持合并吸收模式，他们认为，监察机关在办案中发现属于其他专门机关管辖的案件，除了由其他专门机关管辖更为适宜的外，原则上由监察机关为主调查，其他机关协助。
最后，有利于提高调查效率。实务中，被调查人的其他犯罪问题往往与其严重职务违法犯罪问题相关联，由监察机关一体调查有助于查明案件事实，提高调查效率。这种关联性主要表现为两种形式，一种是被调查人实施的其他犯罪往往利用了职权因素，与查处的严重职务违法犯罪问题相关联。如前述所举的赵春涛一案，其所犯的包庇、纵容黑社会性质组织罪就明显利用了职权因素。另一种是被调查人实施的其他犯罪，是其严重职务违法犯罪的手段行为。例如，内蒙古自治区工商行政管理局原党组成员、副局长杜隽世涉嫌贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、伪造身份证件罪一案，杜隽世之所以犯伪造身份证件罪，是为了帮助情妇从事经营活动谋取利益。
（二）
合并吸收模式的不足
合并吸收模式虽然盛行，但这种模式有一个最大的缺陷——法理正当性严重不足，具体而言：
第一，监察调查和刑事侦查性质不同，难以合并吸收。尽管有学者认为，监察调查具有侦查权属性，但从国家监察体制改革的意图分析，二者是性质不同的活动。享有监察调查权的监察机关，定位为政治机关，而享有侦查权的侦查机关，定位为司法机关。权力主体因性质不同，其各自从事的业务活动，一般认为难以合并吸收。如果肯认性质不同的权力主体，其各自从事的业务活动可以互相吸收，例如，由行政机关从事司法活动，司法机关从事立法活动，立法机关从事行政活动，无疑将扰乱国家权力的运作秩序，严重损害国家权力运作的正当性。
第二，合并吸收模式将造成法律适用上的混乱。2016年，全国人大常委会通过的《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》明确规定，监察委员会行使调查权不适用刑事诉讼法关于侦查权的规定。2018年制定《监察法》后，更明确监察机关行使调查权适用监察法，不适用刑事诉讼法。为此，《刑事诉讼法》专门修改了“侦查”的定义，以区别刑事侦查活动和监察调查活动。在此背景下，肯认合并吸收模式，将会造成法律适用上的混乱。监察机关调查其他犯罪问题，如果适用刑事诉讼法，将与前述提到的监察调查不适用刑事诉讼法相矛盾。如果不适用刑事诉讼法，盖因侦查此类犯罪本身受刑事诉讼法侦查程序规范，正当性也将面临质疑。
第三，监察调查吸收刑事侦查的法律依据不足。《刑事诉讼法》第3条强调侦查权、检察权、审判权具有专属性，只能由公安机关、人民检察院、人民法院等专门机关依法行使。在刑事诉讼法学上，该规定被称之为侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使原则。
肯认合并吸收模式的学者或认为，《监察法》规定的“一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助”属于《刑事诉讼法》第3条中的“法律特别规定”，故而，监察机关享有侦查权得到了法律的特别授权，具有法律依据。笔者认为，这种看法不妥。原因在于，此处的“法律特别规定”应做限缩性解释，特指刑事诉讼法的特别规定，即公检法之外的其他任何机关行使侦查权、公诉权和审判权，只能得到刑诉法的特别授权，其他法律不能在刑诉法没有特别授权的前提下，自我授权。
观诸刑事诉讼法条文，上述意旨应属明显。例如，《刑事诉讼法》第4条、第308条分别对国家安全机关、军队保卫部门、中国海警局、监狱的侦查权进行了特别规定，上述机关享有侦查权才具有充足的法律依据。《刑事诉讼法》第54条第2款对行政机关授予了部分侦查权，行政机关收集的实物证据材料，在刑事诉讼中才可以作为证据使用。如果对“法律特别规定”不做限缩性解释，任何法律均可在本法中授予相应机关、团体刑事司法职权，不仅违背授权法理(自我授权)，扰乱刑事司法权力运作秩序，而且将对公民权益造成潜在的严重威胁。
仔细查阅2018年刑事诉讼法增修条文，涉及监察机关的内容均为两法衔接事项，刑事诉讼法并无特别规定，授权监察机关可以行使侦查权。在此背景下，仅凭《监察法》“一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助”一句，径直断言监察机关享有对其他犯罪的侦查权，法律依据明显不足。
第四，在合并吸收模式下，监察机关收集的部分证据，其证据能力将面临质疑。按照我国的证据排除理论，取证主体是证据能力的构成要件之一，取证主体不合法将导致证据不具备证据能力，从而被排除使用。取证主体合法性理论得到了我国立法和司法实践的支持。
立法支持的表现就是《刑事诉讼法》第3条。该条是一个禁止性规定，违反这一禁止性规定应当产生证据被排除使用的程序性法律后果。
司法实践支持的表现是最高人民法院公布的权威案例——王志余、秦群英容留卖淫案。
在该案中，一审法院认为，被告人王志余单独或者伙同被告人秦群英在经营的浴室内容留卖淫女从事卖淫活动，二人的行为均构成容留卖淫罪。公安机关在查处卖淫嫖娼活动中形成的言词证据可以作为行政处罚的依据，但不得直接作为刑事诉讼证据使用。尽管检察院提出了抗诉，但二审法院仍维持原判，认为，在刑事诉讼中除物证、书证、视听资料、电子数据等客观性较强的证据材料外，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词类证据材料应当由侦查机关重新收集、调取，不可直接作为证据使用。理由在于，这类证据材料“未被(刑事诉讼法)规定在内，行政执法机关收集的言词证据不具有刑事诉讼证据资格”。可见，二审法院之所以持否定见解，原因即在于坚持取证主体合法性理论。行政机关并不享有侦查权，收集言词类证据材料也没有得到刑事诉讼法的特别授权，故而，此类证据材料因取证主体不合法，不可直接作为刑事诉讼证据使用。
在合并吸收模式下，如果辩护律师援引取证主体合法性理论，质疑监察机关收集的被调查人其他犯罪言词类证据之证据能力，公诉方如何回应？如果援引《监察法》第34条第2款，谓监察机关已得到法律特别授权，则此种解释已如前述分析，法律依据明显不足，从而将再次遭受辩护律师的质疑。
第五，在合并吸收模式下，被调查人的辩护权被实质剥夺，违反宪法所规定的法律平等保护原则。刑事诉讼法规定，被告人有权获得辩护，即使处于侦查阶段，犯罪嫌疑人也有获得辩护律师法律帮助的权利，《刑事诉讼法》第38条、第39条订有明文。在合并吸收模式下，被调查人的其他犯罪亦由监察机关一体调查，而监察调查明确排斥辩护律师的介入，被调查人因涉嫌其他犯罪而享有的获得辩护律师法律帮助的权利被实质剥夺，违反宪法所规定的法律平等保护原则。
此外，在合并吸引模式下，可能还存在监察机关对其他犯罪调查能力不足的情形，不利于准确查明案件真相。“鉴于现阶段监察机关组成人员系由之前检察机关反贪污贿赂、反渎职部门的人员转隶而来，其办理非职务类犯罪极有可能存在专业性不足、技术手段不够先进等缺陷。”
二
分别调（侦）查模式的
特点及不足
正是看到合并吸收模式的法理正当性严重不足，部分学者主张，互涉案件应当坚持分别调(侦)查模式。“需要特别指出的是，本款规定还暗含着一个基本前提，即监察调查与刑事侦查互涉犯罪不能进行并案侦查，只能在遵循法律既定职能管辖的前提下相互配合。” “关联案件中管辖权属问题的解决，可参照《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》当中确立的‘主罪为主’的模式，在之后《监察法》细化过程中做出统筹安排是较为合理的方式。”
实践中，亦有部分互涉案件采取分别调(侦)查模式。例如，云南省德宏州委原副书记、德宏州人大常委会原主任余麻约涉嫌受贿、非法持有枪支、弹药一案，纪委监委的通报中就特别提示：“在办理余麻约案件过程中，令专案组人员震惊的是，在搜查其住处时，竟然搜出1支手枪和7发子弹。目前，余麻约非法持有枪支弹药问题已按程序移交公安机关。”广东省政协原常委，汕头市委原副书记、市长蔡宗泽涉嫌受贿、非法持有枪支、弹药一案，通报中提示：“将其涉嫌非法持有枪支弹药犯罪问题移送公安机关依法处理。”从这些表述中可见，余麻约、蔡宗泽涉嫌的非法持有枪支、弹药罪是由公安机关负责侦查的。
（一）
分别调（侦）查模式的特点
分别调(侦)查模式的特点主要有：①监察调查和刑事侦查由不同主体分别负责，独立进行；②监察调查实行属人管辖，刑事侦查实行属地管辖；③调(侦)查终结后，分别移送检察院审查起诉。某市《公安机关支持配合监察机关查办案件工作办法》第9条规定：“主罪属于公安机关管辖，涉及职务犯罪的案件线索移交监察机关管辖的，公安机关对主罪侦查终结后，应当及时与监察机关沟通，根据监察机关的意见，视情决定单独起诉或一并起诉。”根据该规定，在单独起诉情形下，监察机关和公安机关是将各自调(侦)查的案件分别移送检察院审查起诉的。江西省九江市汪俊君涉嫌受贿罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪一案，检察院的通报中提到：“2018年9月13日，浔阳区监察委以汪俊君涉嫌受贿罪，2018年10月16日，九江市公安局以汪俊君涉嫌包庇、纵容黑社会性质组织罪移送柴桑区检察院审查起诉，2018年12月17日我院已将该案向柴桑区法院提起公诉。”从这一表述中可见，汪俊君的受贿罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪是由监察机关和公安机关分别调(侦)查，分别移送检察院审查起诉的。
分别调(侦)查亦有规范上的依据。一是前述提及的《国家监察委员会管辖规定 (试行)》确立的协商原则，如果监察机关和侦查机关协商的结果是分别调(侦)查，该协商结果并不违反规定。二是《监察机关监督执法工作规定》中的相关规定，被调查人既涉嫌职务犯罪又涉嫌其他犯罪，监察机关与公安机关、检察机关等机关分别管辖的案件，调查、侦查终结前，监察机关应当与其他机关协商，并与检察机关沟通，确定并案审查起诉的检察机关及相关事宜。从这一规定可见，针对互涉案件，监察机关可与公安机关、检察机关分别管辖，分别调(侦)查。
从历史渊源而言，分别调(侦)查模式主要来源于刑事诉讼中确立的“主罪侦查为主”原则。“主罪侦查为主”是刑事诉讼中为解决职能管辖竞合问题确立的一项处理原则，该原则见于《六部委规定》第1条。主罪的确定一般遵循如下原则：①法定刑衡量原则，即主罪与从罪的区分要看法定刑轻重，法定刑重者为主罪，轻者为从罪；②犯罪种类多少衡量原则，即主罪与从罪的区分要看犯罪涉及罪名多少， 涉及罪名多者为主罪侦查；③级别管辖优先原则，即上级公安机关管辖的案件为主罪， 下级机关管辖的案件为从罪；④主犯身份衡量原则，即以主犯涉嫌的犯罪为主侦查。
从上述规定可见，“主罪侦查为主”原则建立在分工负责、互相配合基础之上，其实质是一种分别侦查模式。
值得注意的是，对互涉案件，监察法及相关规范性文件虽然借鉴了分别调(侦)查模式，但并没有借鉴与此模式紧密相关的“主罪侦查为主”原则，而是确立了“监察机关调查为主”原则。根据这一原则，只要涉及互涉案件，即使监察机关调查的案件并非主罪，原则上也应当以监察机关为主调查。从实践情况来看，分别调(侦)查模式下的“以监察机关为主调查”原则，不仅指监察机关调查案件的优先性，还包括监察机关对整个调(侦)查活动的主导性。这种主导性表现在，对涉及其他犯罪的被调查人开展的侦查活动，监察机关在建议使用相关强制措施，调查取证，安排律师会见等方面，具有较为刚性的建议权。
例如，某市《关于在查办党员和国家工作人员涉嫌违纪违法犯罪案件中加强协作配合的实施意见》规定，对纪检监察机关移送的案件或者案件线索，纪检监察机关明确提出对涉案人员采用指定居所监视居住意见的，相关机关应当认真审查、严格把关，如果认为符合条件，必须依法立案并采用指定居所监视居住。纪检监察机关在办理案件中，需要向被指定居所监视居住的有关人员进行调查取证的，可以提请相关机关将监视居住对象带到相关地点配合调查。根据办案需要，也可以提请相关机关协助调查取证。在监视居住对象接受纪委监委机关调查期间，相关机关安排律师、家属会见、通信以及变更强制措施、解除监视居住的，应当事先征求纪检监察机关意见。
监察法及相关规范性文件之所以确认分别调(侦)查模式，便未引进“主罪为主侦查”原则，最可能的原因是，国家监察体制改革旨在构建一个封闭的审前调查体系，排除一切可能干扰职务犯罪调查的因素，例如，监察调查阶段拒斥辩护律师介入即是明证。通过构建这种封闭体系，一方面在个案调查中，有助于提高调查效率，更重要的是，从预防角度而言，对公职人员形成一种潜在的威慑，使其因畏惧监察调查体系的封闭性和高效性，而不敢腐，不想腐。目前，既有研究只强调封闭监察调查体系在个案调查中的效率提升作用，忽视了该体系的威慑功能和预防犯罪功能。实际上，党的十九大报告早已明确指出“强化不敢腐的震慑，扎牢不能腐的笼子，增强不想腐的自觉，通过不懈努力换来海晏河清、朗朗乾坤”。
监察调查如果沿袭刑事诉讼的“主罪为主侦查”原则，就很可能给封闭的调查体系打开一个缺口。因为一旦适用该原则，如果被调查人的其他犯罪被确定为主罪，则要以主罪侦查机关为主，监察机关予以配合。在此情形下，被调查人与外界接触的渠道增多(如可能被采取取保候审、监视居住，可与辩护律师或家属会见等等)，有损监察调查体系的威慑功能和预防犯罪功能，不利于构建不敢腐、不能腐、不想腐的长效机制。
与合并吸收模式相比，分别调(侦)查模式的优点是体现了对刑事诉讼法的尊重，法理正当性较为充足。首先，分别调(侦)查模式体现了对刑事诉讼法确立的分工负责、互相配合、互相监督原则的尊重。一般认为，该原则的分工负责，是指职责分工和案件管辖分工。公检法三机关应当依照法律规定的分工，各司其职，各负其责，既不能包办代替，越权行事，也不能互相推诿，不负责任。在分别调(侦)查模式下，监察机关将被调查人的其他犯罪交由公安机关侦查，体现了对公安机关侦查职权的尊重。其次，由公安侦查机关负责侦查被调查人的其他犯罪，取证主体合法，能确保收集证据的证据能力。最后，在分别调(侦)查模式下，被调查人享有律师帮助的权利虽然受到了一定的限制，但并没有被完全剥夺，符合刑事诉讼法确立的“尊重和保障人权”的目的。
（二）
分别调（侦）查模式的不足
分别调(侦)查模式的不足主要表现在如下方面：
第一，可能存在放纵被调查人其他犯罪的风险，尤其是被调查人涉嫌的其他犯罪牵涉职权因素，但又不属于监察机关管辖的情形。例如，前述列举的包庇、纵容黑社会性质组织罪，根据刑法规定，其犯罪主体是国家机关工作人员，从实践来看，国家机关工作人员犯此罪，主要是利用职权进行包庇、纵容，因此，这类犯罪往往与被调查人的其他职务犯罪，如受贿罪高度关联。但根据现行的《公安部刑事案件管辖分工规定》，包庇、纵容黑社会性质组织罪仍属于公安机关管辖。如果采取分别调(侦)查模式，包庇、纵容黑社会性质组织罪将移送公安机关立案侦查。由于这类犯罪往往牵涉众多公职人员，形成窝案，面临巨大压力的地方公安机关可能会采取“大事化小，小事化了”的策略，从而放纵犯罪。
上述担忧并非没有现实根据。从扫黑除恶专项斗争实践来看，部分地区查处的“保护伞”案件极少。其中的一个重要原因就是存在涉“伞”线索移送查办不得力、不协同问题。中纪委、国家监委为此特别指出：“有的地方涉黑涉恶腐败和‘保护伞’线索双向移送和查办结果反馈机制不健全，纪法协作配合还不够顺畅，对一些复杂案件没有同步立案、同步调查，存在‘两条线’‘两张皮’现象。”
第二，不利于迅速及时查办案件，影响侦查效率。迅速及时是我国刑事侦查工作的一项重要方针，在分别调(侦)查模式下，侦查工作的开展要取决于被调查人涉嫌职务犯罪监察调查的查办情况，在调查顺序上，不具有优先性。此外，从监察机关移送被调查人涉嫌其他犯罪的线索到具有管辖权的侦查机关接受该线索，可能间隔若干层级，若干部门，线索移送的中间环节较多、耗时较长，在此情形下，有可能贻误侦查时机，影响侦查取证工作的效率。
以赖小民涉嫌受贿、贪污、重婚一案为例，如果采取分别调(侦)查模式，则重婚案应移送犯罪地公安机关立案侦查。赖小民属中管干部，其受贿、贪污案由国家监察委员会立案调查，从国家监察委员会到管辖重婚罪的侦查机关，间隔多个层级，线索移送的环节多、耗时长，无疑会影响侦查工作效率。
第三，有可能加大协调移送审查起诉的成本，影响移送审查起诉的效率。在分别调(侦)查模式下，监察机关调查终结和侦查机关侦查终结的时间可能不一致，由于终结时间不一致，会对移送审查起诉工作产生影响。从实践来看，分别调(侦)查模式下的移送审查起诉主要采取两种方式：
一种是一并移送审查起诉。采取一并起诉方式，监察机关要与侦查机关协商，并与检察机关沟通，确定并案审查起诉的检察机关。这种方式，参与协商的主体较多，涉及公检监三家，协商成本较高。此外，如果监察机关调查终结的时间在前，侦查机关侦查终结的时间在后，为了一并起诉，监察机关有可能继续对被调查人采取留置措施，留置措施采取的法律正当性不足。
另一种是分别移送审查。前述提及的江西省九江市汪俊君一案就是采取的分别移送审查起诉方式。“一般情况下，采取分别移送起诉的方式，即涉嫌职务犯罪问题由监察机关移送其同级人民检察院审查起诉，涉嫌其他刑事犯罪问题由公安机关移送其同级人民检察院审查起诉，并由负责提起公诉的人民检察院并案审查起诉，一并提起公诉。”这种方式的不足在于，会中断审查起诉工作的连续性，延长审查起诉工作的期限，对犯罪嫌疑人而言，也将会遭受更长时间的审前羁押，不利于保障人权。
三
以监察机关为主导的
专案组调（侦）查模式之构建
办理互涉案件，合并吸收模式和分别调(侦)查模式都存在不足，尤其是合并吸收模式，法理正当性严重不足，采用这种模式，会直接造成监察法和刑事诉讼法的冲突，应坚决摒弃。笔者认为，办理互涉案件，应当构建以监察机关为主导的专案组调(侦)查模式，这种模式既能体现监察法规定的“一般应当由监察机关为主调查”的精神，又能协调监察法和刑事诉讼法之间的关系，还能保障调(侦)查的效率，是较为妥当的模式。
（一）
专案组调（侦）查模式的特点
以监察机关为主导的专案组调(侦)查模式是指，被调查人既涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他犯罪时，应由监察机关为主导，成立专案组进行调(侦)查，专案组应当吸收管辖被调查人其他犯罪的公安侦查人员加入。针对被调查人职务犯罪的调查取证活动，由监察机关的调查人员负责，针对被调查人其他犯罪的侦查取证活动，由加入专案组的公安侦查人员负责。专案组调(侦)查终结后，统一将案件移送检察机关审查起诉。具体而言，以监察机关为主导的专案组调(侦)查模式具有如下特点：
第一，在调(侦)查主体上，由专案组负责。专案组以监察机关为主导组建，成员包括监察机关的调查人员和公安机关的侦查人员。
第二，在调(侦)查的法律依据上，分别适用监察法和刑事诉讼法。在对被调查人职务犯罪进行调查取证活动时，由监察机关的调查人员负责，适用监察法。在对被调查人其他犯罪进行侦查取证活动时，由公安机关的侦查人员负责，适用刑事诉讼法。
第三，在调(侦)查的先后顺序上，由专案组组长根据个案情况决定。一般情况下，应当优先开展监察调查活动。如果不率先进行侦查取证活动，有毁灭证据之虞，可先进行侦查取证活动，保全证据。
第四，调(侦)查终结后，监察机关调查人员制作职务犯罪调查卷宗，公安机关侦查人员制作其他犯罪侦查卷宗，专案组将案卷统一组卷后，移交给检察院审查起诉。
与合并吸收模式和分别调(侦)查模式相比，以监察机关为主导的专案组调(侦)查模式具有如下优点：
首先，专案组调(侦)查模式法理正当性充足，能有效协调《监察法》和《刑事诉讼法》的适用。在专案组模式下，吸收公安侦查人员加入，由其依据《刑事诉讼法》，负责被调查人其他犯罪的侦查取证活动，这能确保取证主体的合法性，进而确保收集证据的证据能力。
其次，专案组调(侦)查模式也能体现“由监察机关为主调查”的精神。专案组一般由监察机关为主导，组长由监察调查人员担任。在调(侦)查的先后顺序，调(侦)查策略的设计，调(侦)查终结的时点上，监察机关均具有决定权，这能体现《监察法》所规定的“由监察机关为主调查”的精神。
最后，专案组调(侦)查模式能保障调(侦)查和移送审查起诉的效率。前已指出，分别调(侦)查模式虽然具有法理正当性，但在调(侦)查效率上存在一定不足。而在专案组模式下，公安侦查人员直接加入专案组，负责被调查人其他犯罪的侦查，这减少了监察机关和公安机关移送线索、互相协商的成本，有利于提升调(侦)查效率。此外，在专案组模式下，由专案组长一体指挥调(侦)查活动，有利于调(侦)查活动的有序进行，统一确定调(侦)查终结的时点，便于一并移送检察院审查起诉，有利于提升检察院对全案审查起诉的效率。
值得指出的是，吸收进专案组的公安侦查人员并不以犯罪地公安机关侦查人员为限。以赖小民案为例，该案由国家监察委员会立案调查，国家监察委员会可以商请公安部或北京市公安局派出侦查人员加入专案组，负责赖小民重婚案的侦查工作，不必局限于重婚案犯罪地的基层公安机关侦查人员。辩方如果以此指摘侦查主体不合法，并无法理依据。这是因为，从诉讼法理而言，侦查机关的内部管辖权限分工规定是训示规定，仅具有内部效力，纵有违反，也不产生程序性法律后果，上述法理有案例可资参考。例如，我国台湾地区2017年度“台上字第1946号”判决就指出，警察内部管辖分工规定为宣示规定性质，纵有违反，并不产生程序性法律后果。
将专案组调(侦)查模式作为办理互涉案件的主要模式具有可行性：
第一，从历史角度而言，在职务犯罪侦查权划归监察机关之前，人民检察院和公安机关在办理互涉案件时，就已经采用过专案组模式。在职务犯罪侦查权划归监察机关之后，也有成立专案组，联合调查的成功范例。例如，2019年2月22日，中央政法委牵头，中央纪委国家监委、最高人民检察院、公安部参加的联合调查组，根据各部门依据各自法定职责开展的调查工作，公布了最高人民法院二审审理的“凯奇莱案”卷宗丢失等问题的调查结果。联合调查组查明，所谓“卷宗丢失”系最高人民法院民一庭助理审判员王林清本人故意所为。
第二，从监察法角度而言，监察法规定了公安机关的多处协助配合事项，广泛存在的协助配合事项为成立专案组开展联合调(侦)查创造了条件。目前，监察法规定了六大类公安机关协助配合事项：①协助搜查；②执行技术调查措施；③协助通缉追捕；④协助限制出境；⑤协助问题线索移送和调查协助；⑥协助留置。除了这六大类协助配合事项之外，《监察法》第4条还通过设立概括规定的方式，为公安机关设立了配合协助义务。
从这些规定可以看出，监察法为公安机关设立了广泛的协助配合事项，遍及问题线索移送、协助采取调查措施、协助采取留置措施等，几乎贯穿监察调查全过程。有学者就认为，公安机关的协助配合，对监察机关实现监察调查职能最为重要。“较诸其他执法机关，公安机关的协助配合对于监察职能的有效行使尤为重要。构建科学有效的警监协助机制，在监察法治体系建设中居于基础地位。”广泛存在的协助配合事项密切了监察机关和公安机关的联系，为公安侦查人员加入以监察机关为主导的专案组奠定了规范和现实基础。
第三，从实务情况而言，为探索建立顺畅、高效的互涉案件办理机制，各地均制定了一些规范性文件，这些文件不乏加强警监配合、甚至协同办案的内容，为专案组模式的运行提供了规范依据。例如，某市《公安机关支持配合监察机关查办案件工作办法》第4条：“各级公安机关指定一个部门(对口部门)作为配合监察机关查办案件工作的统筹部门，负责与同级监察机关案件监督管理部门对接，具体负责向公安机关各职级部门分派监察机关提出的配合要求。”某市《关于在查办党员和国家工作人员涉嫌违纪违法犯罪案件中加强协作配作的实施意见》第23条：“纪检监察机关在办理案件中，……必要时经两机关分管领导同意，可派员共同进行调查取证。”
在基层监察调查实践中，已经出现了采用专案组模式的探索。例如，在调查广州市从化区交通领域贪腐窝一案中，专案组模式就发挥了重要作用，证明具有实践可行性。该案案情复杂，违纪违法线索涉及多个领域和单位，涉案人员涉嫌罪名交叉复杂，既有监委管辖的贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权类犯罪，也有公安管辖的涉黑犯罪、重大经济犯罪等。为彻查该区交通领域贪腐案，广州市委高度重视，由市纪委监委统筹组织，成立由派驻市公安局纪检监察组、从化区纪委监委、从化区公安分局等单位和部门组成的联合专案组。专案组充分发挥联合调查优势，互为补充、有效衔接、同步推进，经过数月的合力攻坚，顺利推进了案件查办。
（二）
完善专案组调（侦）查模式的具体建议
从以上分析可以看出，无论是正当性还是可行性，专案组模式均是办理互涉案件的较佳模式，理应成为办理互涉案件的首选模式，具体而言：
第一，在互涉案件的管辖上，应当摒弃缺乏法理依据的合并吸收模式，采用法理正当性充足的专案组模式和分别调(侦)查模式。在专案组模式和分别调(侦)查的适用顺序上，应以专案组模式为原则，分别调(侦)查为例外。只有在特殊情况下才可考虑适用分别调(侦)查模式，特殊情况主要是指，在调查被调查人职务犯罪过程中，发现被调查人还涉嫌公安机关管辖的单一犯罪，而且单一犯罪与职务犯罪关联性不强，犯罪事实简单，容易查证，后续移交公安机关侦查未有毁证之虞。例如，前述所举余麻约、蔡宗泽二案，均是监察机关在调查职务犯罪过程中，发现二人还涉嫌非法持有枪支弹药犯罪。在此情形下，二人非法持有枪支弹药的犯罪事实与被调查的职务犯罪关联性不大，而且监察机关已先行扣押枪支弹药，纵使后续移交公安机关侦查，也不会造成毁证危险，故而监察机关采取了分别模式，将涉嫌的非法持有枪支弹药犯罪问题移送公安机关处理。
反之，如果被调查人涉嫌的公安机关管辖的犯罪较为复杂，而且与职务犯罪关联性强，后续移交公安机关侦查有串供毁证、妨碍侦查之虞，则应当采取专案组模式，由监察机关牵头，吸收公安侦查人员加入，联合调(侦)查。例如，前举广州市从化区交通领域贪腐窝一案，两类犯罪虽分属监察机关和公安机关管辖，但关联性较强，而且案情复杂，监察机关采取专案组模式，顺利推进了案件查办。
第二，在专案组的组建上，可依据具体案情，采取紧密方式和松散方式。针对重大、复杂的互涉案件，可采用紧密方式，公安侦查人员借调至监察机关，联合办案。针对一般的互涉案件，可采用松散方式，公安侦查人员虽不进驻监察机关，但应听从专案组长的指挥，及时完成案件的侦查取证工作。无论何种方式，加入专案组的公安侦查人员应当签署保密协议，承诺保守调查秘密。
第三，在职责分工上，监察调查人员依据监察法开展调查取证工作，公安侦查人员依据刑事诉讼法开展侦查取证工作，具体顺序，由专案组组长依据案情而定。在案卷组卷上，监察调查人员和公安侦查人员针对各自办理的案件，分别组卷，最后统一组成全案卷宗，移送检察院审查起诉。在此过程中，如需要他案证据材料作为本案证据材料，双方可运用监察法和刑事诉讼法授权的调取措施，请求对方制作证据材料的复印件，然后调取此复印件作为本案证据材料。
第四，在人身保全措施的采取上，如果互涉案件中的被调查人(犯罪嫌疑人)符合留置条件，应当由监察机关优先考虑采取留置措施。公安侦查人员讯问被调查人(犯罪嫌疑人)，应在留置场所进行，并在笔录中注明。如果被调查人(犯罪嫌疑人)不符合留置条件，公安机关可考虑采取取保候审或者监视居住措施，限制被调查人(犯罪嫌疑人)的人身自由，便利监察机关的调查取证工作。
第五，在对被调查人(犯罪嫌疑人)的法律帮助上，由于此类案件属于监察机关为主调查，因此在调查阶段，辩护律师仍然不能介入。但考虑到被调查人涉嫌的其他犯罪属于刑事诉讼法规范领域，在对此类犯罪开展侦查工作时，公安侦查人员应当加强释明义务，为被调查人提供必要的法律帮助。条件成熟时，可考虑在监察机关的留置场所派驻值班律师，为互涉案件的被调查人提供基于刑事诉讼法所规定的受法律帮助权。
为进一步完善专案组模式，应当加强如下工作：
一是监察机关和公安机关应分别设立对口协作部门，将配合工作机制化、常态化。目前，在某些地方，监察机关和公安司法机关的配合工作主要依赖当地的反腐败协调小组进行，尽管协调小组的级别高，但协调成本往往较大。为提升配合工作效率，监察机关和公安机关可分别设立对口协作部门，统筹负责对方提出的配合要求，力争将配合工作机制化、常态化。
二是加强监察机关调查能力建设。已有学者指出，目前监察机关存在“强职权、弱能力”问题，表现之一即是，将本属于自身调查职权范围的事务，过多委诸公安机关配合协助，一方面不当增加了公安机关负担，另一方面也不利于增强监察机关的调查能力。为此，应当进一步强化监察机关调查能力建设，从硬件和软件两方面着手，提升监察机关及其调查人员的调查能力，减少公安机关不必要的协助负担，使公安机关能节省资源，在互涉案件调查中，真正发挥协同调查作用。
三是制定互涉案件调查工作指引。目前，互涉案件的调查工作，各地做法不一，欠缺相应规范。国家监察委应当制定互涉案件调查工作指引，明确协商管辖不能突破专属管辖界限，专案组模式和分别调(侦)查模式是调查互涉案件的适用模式，并区别具体情况，分别规定专案组模式和分别调(侦)查模式的适用情形。此外，工作指引还应当对专案组人员的组成、职责分工、调查顺序的确定、人身保全措施的采取等具体内容进行规定，规范指引互涉案件的调查工作。
结 语
（责任编辑：刘 诚）
（公众号学生编辑：蔡梓园）
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