立法人访谈：素其位而行，不愿乎其外——黄建武访谈录 ||《地方立法研究》
受访人 ： 黄建武（中山大学法学院教授，中国法学会立法学研究会副会长，法学博士）
采访人 ： 李卓恒（中山大学法学院研究生）
来 源 ：《地方立法研究》2020年第6期，因篇幅较长，已略去原文注释。
本期访谈嘉宾
黄 建 武1957年出生，中山大学法学院教授。1992年中国人民大学法律系博士毕业后，任教于中山大学法律系，2000年任法律系主任，主要研究领域为法理学、立法学、法律社会学等。长期参与地方立法的实践与研究。现兼任中国法学会立法学研究会副会长，中国法学会法理学研究会常务理事，广州市人大常委会立法顾问。曾任教育部法学学科教学指导委员会委员，中国法学会法学教育研究会常务理事，中国行为法学会副会长，广州市第十三届人民代表大会代表、广州市人大法制委员会委员。
著有《法的实现——法的一种社会学分析》《法律调整——法社会学的一个专题讨论》等专著，并主编《法理学》《新编法理学教程》等多部教材。先后在《法学研究》《现代法学》《法商研究》《政治与法律》《东方法学》《学术研究》《中山大学学报》《苏州大学学报》《中山大学法律评论》《地方立法研究》等学术期刊发表论文60余篇。
素其位而行，不愿乎其外
——黄建武访谈录
一
李卓恒(以下简称“李”)：尊敬的黄老师，您好！我受《地方立法研究》编辑部委托，非常感谢您接受我们的访谈。
您是一位长期从事法理学研究的学者，在地方立法和地方事务决策方面也有很多参与。您能和我们简单分享您参与地方立法工作的历程吗？
黄建武(以下简称“黄”)：我教学和研究的对象是法理学，这是我的专业。地方立法实务的参与我也算是较多的。最早开始参与立法实务是在1992年年底，广东省首次尝试委托专家开展立法工作，将《广东省经纪人管理条例》的起草委托给省法学会。当时我刚到广州，杨建广老师想争取这个项目，他问我能不能做，我说可以做，杨老师拿了这个项目，我们一起做，共3个人起草。当时一起找国内外立法参考材料，跑调研，那时国内关于这方面的资料很少，我们自己动手翻译了不少资料，反复征求意见，反复改，下了不少功夫。后来一审就通过了，据说有关部门评价草案稿的质量很高。那时对立法审次没有现在这样的严格限制，不过能一次过会的极少。后来国家工商总局为起草相关的管理规章到广东调研，问到一些问题，这些问题恰好是我们遇到过和思考过的，我们介绍了我们在起草中对这些问题的理解和处理方式。这算是第一次参与立法实务。当时有报道说这是中国第一例委托专家起草立法草案，我不知道是不是，但实在地说，我们做这些事，省人大法委和法工委给了我们很多帮助和指导，不然猛地进入实际工作，也是两眼一抹黑。
此后，我也偶尔参与一些地方立法的咨询。2007年后，参加地方立法的活动就多了起来。2007年，我被选为广州市第十三届人大代表和法制委员会委员，任期至2012年。我觉得这个阶段广州市的立法任务很繁重，因城市发展较快，各方面的立法需求都很大，广州行使较大的市的立法权，不像现在设区的市只限于三个事项。我没有统计这一届下来制定了多少法规，但回想起来好像基本上每月有一次法委的立法工作会议，有时两次会，还不算立法调研和提前介入政府起草法规草案的活动，加上人大代表的工作和教学科研本职的工作，这个时期我非常忙。到期换届后，我被聘为广州市人大常委会立法顾问，做了两届，直到现在。总的来说，我参与地方立法，主要做广州市的，同时也参与政府法制部门的一些相关工作。我自己也主持过法规草案起草，比如《广州市南沙新区条例》，与各学者和南沙区人大、政府的同志们一起做，不断地调研修改，花了近两年的时间，完成这个法规的起草。我看到现在有些地方法规起草项目，几个月就完成，觉得真是快得很。
二
李：党的十九大四中全会报告强调，国家要完善立法体制机制，健全社会公平正义法治保障制度，加强对法律实施的监督。您认为专家学者在促进科学立法的过程中，应如何贡献自己的专业知识和寻找自身的定位？
黄：我一直认为学者当有学者的定位，有学者的独立性。“君子慎其独”，学者当笃志守道，不应趋于权贵也不应附于钱财。立法中，权力和利益都涉及其中，有时涉及权力分配，有时涉及行业利益、大集团利益。有时某项立法案或法案中的某项措施是领导力推的，有时是某些行业竭力要求的。学者当凭良心说出什么是对的，不附会。所以，学者的独立性很重要。这个说起来容易，做起来不容易。但有这个意识就好，努力去做就是了。比如说，学者不是领导的秘书，他的工作不是帮领导解释或证明领导的主张，他应当提供意见：这个主张对还是不对，妥当还是不妥当，如果不妥当如何改。这种情况在立法或决策中是常有的。有时某部门或某领导提出一种主张，请学者来论证，学者不应当认为我是某领导或某部门请来的，委托人还花了钱，所以就要替委托人说话。替委托人说话不是学者的本分，那是代理人的本分。学者可以不说话，但学者的本分是说真话。如果某个学者进入行政体制，在职务上是某个领导的秘书、部下，那么替领导解释和说话就是他的职责。但我觉得这也有个度，有个底线，不能乱来。《论语》讲“臣以道事君，不可则止”。古代讲的君臣关系都还有道、有度，今天的关系更不能乱来，学者要讲道，要守本分。
这样的事情，我也有些经历。有一次，有一个部门请我参加一个法规的起草，并主持其中的一个部分。开过几次会后，我认为这个部分的起草要求是与国家的基本法律相冲突的，我提出不能这样做，当然，负责起草的领导不这么认为，而且不高兴，于是我请求换人，辞去了这项工作。还有一次，有部门请我参加一个限制外地车进城的论证，我认为这不合法也不合理。限外令涉及地域歧视的问题，同时，国家交通法的目的在于保障全国的交通安全和效率，只看某个城市，限外令是有效率的。但如果全国有立法权的城市都这么规定的话，城市间互相限制排斥，全国性交通的通行效率就会很低，犹如回到封建时代，这就是“合成谬误”。当时好像提反对意见的只有我。当然，别的专家赞成限外令，也有道理，因为单从一个城市的管理来看是有合理性的。最后这个部门整理出来的报告是专家们都同意，都认为限外令有合理性。我看了不签字，我说要实事求是，不能这样糊弄，这是对学者不尊重，也是对上级领导不尊重，应当将真实的意见交给领导，让其决策时参考。后来，这个部门修改报告说个别专家不赞成，把我的反对意见附在后面，这样我才签字了。我知道我这样的方式会让人不舒服，但工作中还是感觉能够得到一些理解和接受的。
学者应当摆正自己的位置，保持独立，讲真话，提出清晰的意见。我不是说学者的定位就比政治家崇高。社会是有分工的，全国人民不能都成为政治家，全国人民也不能都成为学者。政治家要决策，特别要权衡利弊、轻重缓急。学者要特别讲规律、讲真假、讲对错。每个分工都有其特定的职能，职能互补才能维持社会的稳定发展，就像汽车一样，如果都是刹车或都是发动机，就麻烦了。这种职能区分，对我们这些从事法律行业的来说可能就比较好理解。比如，法官和警察，其服务的目的，都是为了保证罪犯受到追究、清白的人不受冤枉，维护社会安定。但他们的职能和思维是有区别的。法官思维是无罪推定，他的工作方式也是由此展开的；警察则是有罪推定的，一旦有案件发生，警察首先考虑的是哪些人可能犯罪，然后再来排除，找出真正的犯罪人。你要让警察像法官那样思维和工作，或者倒过来，让法官像警察那样思维和工作，都不成。我们的机场安检、高铁安检，都是警察的思维和工作方式，换位一下，用法官的思维和工作方式，你看行不行？肯定不行！法官的方式是要撤销安检的。
李：您在任广州市人大代表和广州市人大常委会立法顾问期间，参与的立法与公共政策讨论，有哪些令您印象较深刻的？
黄：做人大工作还是挺有意思的。记得刚当代表时，分组审议政府工作报告，我不懂规矩，到我发言时，我先整体说了一下报告怎么好，接着就说这里有什么问题，那里有什么不对，建议如何如何。我看到一些代表眼光诧异，因为那时还有人发言说学习政府工作报告后有什么收获。第二天看到简报的内容，都是赞扬报告如何好的，批评建议一项都没记。我确实很不高兴。在会上我就说，这是过滤民意啊。我们是代表人民来审议政府的工作报告，首先要搞清楚，批评政府不是反对政府。政府是要对人大负责的，我们是要对人民负责的。因为有人担心批评政府工作是不合适的，我还举了一个例子来说明人大与一府两院的关系。我说，以前普法，有农民问我，这个国家机关里头有人大，有政府，又有法院、检察院，它们之间是什么关系？我就告诉他：打个比喻，它们就像一个家庭一样，一个老子，生了三个儿子，人大是老子，政府、法院、检察院就是三个儿子。每年，老子分配工作给儿子，第二年，儿子们来报告工作，做得好的，就表扬，做得不好的，就打屁股。这些太通俗的东西本不该在人大的会里面讲，但讲过这后，感觉审议气氛好一些。以后简报制度也改了，发言记录都由发言人检查签名。当然，简报制度的改变不一定是因为我的发言，因为代表中有很多能干人，我在广州市人大代表中确实遇到过不少能干人，议政决策能力都很强，学到了不少东西。
后来还有一些监督批评政府工作的事，也被媒体关注报道。比如治水问题，2009年广州市政府工作报告说到一个正在做的事，即拿出480亿元资金，用18个月的时间治理污水。这相当于每天往污水里扔一个亿。我当时就质疑，政府的这部分资金从哪里来？是否经过人大同意？有没有做过论证？治理工作该如何做？有没有规划和方案？事实是，最后钱花了，问题没有解决。还有广州亚运会，当时的政府工作报告说亚运会花了2000多亿元，是成功的亚运会、廉洁的亚运会。我提出批评，当初市领导在国务院的新闻发布会宣布，办亚运会不超过20亿元。当然，20亿元肯定是不够的，但现在这么大的预算变动，未向人大报告，未经人大审议，用钱这么随意，反映的是法治问题。还有代表提出，廉洁不廉洁，要通过审计来证明。
▲ 广州市十三届人大四次会议新闻发布会现场
还有一个和广州许多大学有关的事，就是大学城的教师宿舍问题。建好的大学城没有教师宿舍，只有极少量很贵的商品房。教师上完课就走，除了上课外，学生见不到教师，教师见不到学生，大学城像个大的童子军营。我和一些代表批评政府，质询政府有关部门。政府有关部门说这是规划，不能改。我说这么大片区的市政建设，你们这么不按教学功能要求搞规划，错了还不能改，你们应该向人民道歉。我还书面向他们提出建立公租房的方案和建议。现在政府在大学城是建了许多公租房供教师租用，当然，这也因为后来中央政府的住房政策变了，要求各地建公租房解决民生问题。
在人大法委工作期间，我有一个很深的印象，就是委员们经常争吵。为了一个法条的表达方式，为了一个措施的选择，委员们争得很厉害，我在这当中经常是力争不让的。这种争论的风气很好，争着争着，草案的质量就改善了。大家用心，领导也放得开。有人问，人大开会吵不吵架，至少在我那届时是经常吵架的。
虽然前述这些人大工作的体会与立法关系不大，但与学者的定位有关，学者要按自己的本分来做事。所以，我做人大代表时与我做立法顾问时有所不同。做代表和法委委员时，我会为我的意见力争，我会提“要求”，因为我是决策机构的成员。做顾问时我就只是学者，只提“意见” “建议”，供决策者参考。尽本分，就像《中庸》讲的，当“素其位而行，不愿乎其外。素富贵，行乎富贵；素贫贱，行乎贫贱；素夷狄，行乎夷狄；素患难，行乎患难”。做人应当这样。
三
李：我们在学习立法理论与实践的关系时常常会有不少困惑。立法被认为是偏向实践的学科。现有立法学教材的理论较多停留在制度层面，或是较为笼统谈论立法评估等，而且缺乏对实践中权力互动的关注。您具有多年从事理论研究和立法工作的经历，您可以和我们谈谈立法理论在实践中的定位和作用吗？
黄：这个问题挺有意思。有时我们读期刊文章或是书籍，是可以看得出这些作者有没有参加过立法实践的。有些作者没有参加过实践，写的东西只能是理论。有些文章或著作的目的就是讲理论，所以很少谈具体实践的东西。我们学习理论很重要。但教材、教学是需要理论与实践结合的，需要教材作者和教师了解实践，最好也有实践经验。现在这种情况，可能和我们的法学教育曾受英美法学教育影响有关。英美法系的法学教育，将培养重点放在法官和律师的培养上，训练学生主要是像法官或律师那样思考。但我们的法律体系和制度特点是由立法创制规则，是有法典法特点的。英美法系的特点，法官造法，法官通过实际的审判制定很多规则，因此法学教育重视司法过程。学习英美法的教育，将重点放在以司法为核心的教育上，就导致我们的教育有所欠缺，即缺乏立法的理论和立法过程的部分。因为实际上，中国法官的主观能动性是不如英美法系的法官的，我们要更多地考虑成文法，要更多从立法者的角度考虑。法律的活动过程，法如何形成，又是如何回到司法实践，是很值得关注的，很多时候我们就割裂了这个过程。而且，不少理论研究者没有参加过实务，著书立说可能会从理论到理论，容易导致实务部门认为这类智识成果无助于实务。在英美法系中，好的法学家需要有丰富的法官或是律师经验。而我们不仅需要这方面的经验，也需要立法实务的经验。将两者结合起来确实有困难。理论工作者缺乏实践经验，实务工作者也缺乏研究理论的精力和时间。有时候，实务部门写的东西，是对工作经验的总结，理论性较少。理论研究者就会觉得只是这么做的，但不知道是什么道理。理论与实践结合得好的立法学教材，是值得期待的。但也有一些材料，很值得我们学习参考。比如，一些立法工作者参与中国宪法制定和修改的回忆，参与中国刑法、民事法律这些基本法律制定的回忆，这些材料，不仅可以了解立法专门问题的理论，还可以了解立法活动的一些实际过程。
▲ 《法律调整——法社会学的一个专题讨论》 黄建武著
法学理论对立法实践是有指导意义的。比如，我们现在讲的法理学，基本分为三大部分。有关法的价值和法学基本方法部分的是法哲学，有关法律体系构成和运作部分的是实证法理论，还有一部分是法与社会的理论。对于一个立法动议，我们用法哲学理论分析它的价值正当性，比如，这种立法要求与我们的核心价值观是一致的还是对立的，对立就没有正当性。如果立法要求符合我们的核心价值观，是正当的，就要考虑如何将这个立法要求落实到规范体系当中，比如，权利、义务、责任如何设定，选择何种法律调整方法。同时，还要考虑立法与社会规律、社会条件的适应性。好的立法愿望不一定带来好的立法和好的法律效果，立法需要科学的理论指导。
▲ 《新编法理学教程》 黄建武主编
举个例子，我们经常遇到道德的法律化问题，很多的道德规范都在法律中被重述，我们看到，杀人、放火、强奸、盗窃，都是严重违反道德的行为，法律将这些行为定为犯罪并实施处罚。但我们能不能将所有的道德规范上升为法律，将道德高尚设为一项法律义务？就是说，每一个人必须道德高尚，否则就制裁？过去讨论见义勇为的立法，近期讨论促进文明行为的立法，都涉及这个问题。如果法律应当重述道德，但又不能将所有的道德要求都变成法律义务，那么就有个度，这个度又在哪里，由什么来判定？讨论和确定这些问题都涉及法理学的理论和方法。
我记得2011年出了一个“小悦悦事件”， 在佛山，一个晚上，一个两岁的小孩被车轧了，很多人和车路过，无人救助，最后虽被人送到医院但为时已晚。这是一个悲剧。电视播出后全国人民都为社会的冷漠愤慨，加上南京彭宇案之后，媒体引出的老人倒了扶不扶的问题，民众对社会道德下滑本来就很有情绪，这时就出现一些强烈呼声，要求将见义勇为规定为一项法律义务，凭此可以用法律惩罚见义不为的行为。
那时各地都在搞见义勇为的立法。当时我们也在论证这个立法的可行性。我提出，不能将见义勇为变成所有公民的法律义务。法律不能要求所有的人都必须是英雄、是高尚的人，如果这样立法，法律会成为恶法。从实证法理论上说，规范规定的权利义务必须能够转化为法律关系，如果不能转换，法律规定就不能实现。见危难而必须提供救助的是哪些人，是法律原来规定有特定责任的人，比如警察；或有特定关系的人，如监护人。现在加上一切公民，这在法律上是做不到的。比如，海珠桥上有两百多人，两岸还有几百人，看见一人掉到江里，由于这一“见”的法律事实，就对每个公民产生了救助的法律关系？每个公民有义务跳下去救人或打“110”求救？如果无人救助，就罚这几百人？如果有一个人跳下去施救了或打了电话，算是履行了义务，那么别的没有跳下去施求、没有打电话求救的人，是不是因没有履行义务而当受罚？因为别人履行了义务与你没履行义务是没有关系的，这又不是一个连带义务的法律关系。如果不罚，又不符合法律逻辑。再说，如果以“见”为引起法律关系的事实，那么，满街的公共摄像头可“见”，政府有关部门又当负什么责任？所以，危难中施救的义务绝不能泛化，其适用范围一定是在法律上能够具体化的，比如，受难人向某人求助，或在某人负有一定责任的场所并为某人知晓，并且，该救助人的义务范围，只能以其能力所及为限，等等。如果采用义务泛化的立法，从法与社会关系的理论来看，极有可能会引起道德的滑坡。比如，人们见危转过脸去，说没看见，以避免法律惩罚，而见义勇为的道德高尚性，也被为了法律义务或免遭惩罚这一目的掩盖了。当时也有观点认为，中外古代法都曾有规定邻里要相互救助，比如遇盗匪不相救则予处罚。从法与社会的关系来看，社会结构不同，法律的调整就不同。比如，中国秦汉时期确有这样的规定，但那时老百姓按居住情况组织在什伍、里、亭当中，居民固定，相互监督，相互救助，这种结构与防匪、防盗、防老百姓造反结合在一起，有时还与兵役制结合在一起，对一些犯罪还实行连坐。现代社会的结构和功能已大不相同，不能不考虑整体社会结构和功能，不能只找出古代的某一项功能来套用。现在看全国，无论是中央立法还是地方的立法，都没有将见义勇为作为公民的法定义务的，而都是采用了鼓励、奖励的措施。至于救助中造成受助人损失的免责，侵权法已有清楚规定。法学界、立法实务部门对这些还是清楚的。这就是理论的作用。
▲ “见义勇为”入法
四
李：党的十九大报告提出：“推进科学立法、民主立法、依法立法，以良法促进发展、保障善治。”在立法过程中，科学性和民主性是两个重要因素。在您看来，立法的科学性和民主性之间是什么关系？
黄：两个因素都很重要。但立法当中立法民主性和科学性是有潜在的紧张或矛盾关系的。促使我考虑这个关系的，是1992年参加《广东省经纪人管理条例》的起草。当时在一个部门论证时，有人提意见，说一些专业术语看不懂，法律应当让老百姓能看懂，老百姓看不懂怎么执行？当时觉得很有道理，想改，但思考后觉得不能改。法律术语凝结着法律的特别知识和法律调整规律，不能迁就老百姓的认识能力去改。试想一下，如果老百姓看不懂报纸，但能看懂法律，那法律就有问题。因为现在的法律调整不像过去，过去的法律和传统习惯相连，老百姓看不懂报纸，但是懂习惯，所以就能懂法律。但是现在是创制性立法，和过去不同。最后我们的草案还是通过了。这个事给我的感觉就是立法的科学性和民主性会有潜在紧张关系的，我始终也在思考这个问题，也写了篇文章。
科学立法与民主立法在性质上并无必然关联，不存在民主的必然科学或科学的必然民主的关系。科学在性质上与真、正确关联，民主则与立法的多数人赞成、多数人意志关联。但是，现代立法需要科学与民主相结合。我们现在讲的立法的科学性是指，立法应当符合客观规律的要求。这些规律既包括法律构成和调整的规律,也包括社会活动和社会发展规律。立法的民主性具体表现在尊重多数人的意见，以多数人的意志为决议。民主制度虽然具有工具性，但民主本身是终极的价值，即承认每个人的地位，鼓励积极参与，每个人都是社会主体，社会事务就是每个社会成员的事务，所以民主性是重要的。但是，民主性代表的“善”或者公共利益，不是必然与规律符合，这就构成了价值追求方面的矛盾。这种价值追求上的矛盾，还会导致制度构建的矛盾。科学性追求的制度导向的是专家、精英决策的制度，民主性追求的制度导向的是多数人决策的制度。这就是制度构成要求的矛盾。
但是，没有民主的科学决策，很可能是科学精英对大众的专断。没有科学的民主决策也是非常危险的，那就是大众的任意和失误，最后可能会危害自身的根本利益。因此，需要做好两个方面的制度的结合。
五
李：您刚刚从理论角度揭示了立法的科学性与民主性的关系。您能否和我们谈谈，在具体的地方立法和公共政策讨论过程中，您是如何看待和平衡立法科学性与民主性的关系的？
黄：地方立法依托于人大制度，是在人大制度的运作中实现立法的民主性和科学性的结合。人大代表经选举产生，来自社会的各行各业，还有通过开门立法的方式了解来自民众的意见，这是决策民主性的保证，其中也有专家的意见，这些意见也是科学立法的保证。我们要尽力将科学的意见与多数人的意见结合起来，所以讨论要充分，要协商，不能靠简单的表决。特别注意在起草、调研、论证、草案讨论等活动中，多听各方面专家的意见。这样对实现立法民主性和科学性的结合，是有益处的。立法过程有很多涉及价值和科学性的问题，并不一定凭直观感受就能把握的。
例如，广州市曾经有一个妇女权益保护的立法，为了保障就业妇女的福利，立法草案规定妇女的专门体检、生理周期的带薪假、怀孕休假及产假期间原收入不变、复工后原工作职位保留不变等，都是用人单位的责任。在讨论过程中，我提出反对意见，我说，不能这么写。我们以为规定这么好的待遇，是保护妇女，结果会损害妇女利益。为什么呢？因为立法存在反变关系。什么是反变关系？我们的立法目标是保护妇女权益，由此规定了很好的待遇保障，这在逻辑上看起来很符合我们的目标。但当这个规定实施的时候，我们会发现，法律的实际效果会与其实际目标背道而驰，妇女的权益反而受到减损，原先拥有的权益可能都会受到影响。这样的规定有两个地方不妥，一是“原收入”不变，现实中工资和收入的差别是很大的，而国家法律规定的是不能降低工资；另一个是原职位不变，那是否提级或更好的安排也不允许？这也可能限制妇女利益。这样的规定在用人单位看来和成本相关，如果用人单位聘的妇女越多，越守法，其用人成本就越高，结果在市场竞争中就越难生存，那用人单位必然会想尽办法不录用妇女，最后会造成妇女就业困难。当时有人问，难道妇女的权益就不需要保护吗？我说需要保护，但真正的保护绝对不只是在条文上写上权利，而是要考虑权利的实现。保护的时候，要注意义务人是谁？一方面，社会责任要由用人单位承担，比如国家法规定，用人单位不得因妇女怀孕、产假、哺乳而降低工资；另一方面，社会责任还需要国家来承担，比如要求单位支付超过工资的那部分收入，需要由政府解决。另外，政府还可以采取一定措施防止用人单位发生性别歧视。比如，政府有责任判断用人单位在行业评判中有没有发生性别歧视，如果有就罚；保护妇女做得好的，则给予适当奖励。判断方法可以举纺织部门为例加以说明。设想在纺织部门，80%的女性员工是行业平均值，某个企业低于这个平均值较多，就有性别歧视的可能，再根据某妇女的录用情况，看具体个案是不是歧视。如果超过平均值，政府可以考虑税收优惠和其他奖励措施，通过这种方式鼓励企业聘用女性。保护妇女，仅仅让企业买单是不行的。后来，广州市立法草案做了一些修改。全国各地在这方面的立法都差不多，效果怎样，我没有研究。但我在学校感觉到，现在读研究生的女生越来越多，已远超过男生了。问一些同学，说是因女生找工作困难，只好读更高的学位去竞争。这种立法效果与目标的反变现象的出现，是因为在市场经济的环境中，市场有市场的规律，我们的立法不考虑这个规律，对它不以为然，以至于法律放到社会中，受到规律的扭曲。
2012年广州在制定文物保护规定时，我又提过类似的意见。当时的草案规定建设用地的考古经费由建设单位列入预算，如建设中发现古迹应当停工上报，考古的费用由建设单位支付。我说这样会引致毁坏古迹的行为，除非企业家有很强的社会责任感，否则就是推土机直接破坏，“不慎”减损其考古价值，最多交点罚款了事。考古，政府要出些钱。文物局的同志说，这是国家文物法规定的，外国也有这样的规定。我说，我知道文物法的这项条款。我国的文物法是20世纪80年代初通过的，此后做过修改，但这项条款没有变。当时的情况和现在差别太大。那时是计划经济，企业的利益与现在的不同，那时停工不影响企业利益。另外，我们也不能直接比照外国的法律。外国的土地很多是私人拥有的，发现的古迹多属于业主，如果存在价值的，禁止出国，或者建设博物馆，原业主都拥有份额。因此，学习国外的法规，不能照搬。中国特色是立法中必须注意的，例如我们的土地制度、地下埋藏物的所有权都是不同于外国的。仅仅学习外国立法的条文，就像榫卯结构，是卯不上的。后来，广州的立法对这些条款做了一些修改。再后来，这个法规刚生效不久，果然出事了，如我曾预料的。在建设地铁广州六号线过程中发现五座战国时期的古墓，经过几个月的考古发掘后，不幸被施工方毁坏。考古所认为施工单位故意破坏文物，施工单位认为考古已经结束，是考古所在欺诈经费。最终结果是施工单位被罚款50万元，这已是国家文物法规定的最高罚款限额，但据说施工单位停工一天至少损失50万元。企业当然会权衡利益，恐怕很多文物古迹，就是被这样推掉的，我们看不见，只是偶尔看到“不慎”毁坏文物。
▲ 2012年10月30日，广州市第十四届人民代表大会常务委员会第八次会议通过《广州市和文物保护规定》
这种反变关系在国家立法中同样存在。比如，劳动合同法出台，为保障工人的稳定就业，规定了无固定期限合同制度，比如劳动者在一个单位工作满10年后，单位不得解雇。这个制度看起来蛮好，结果在法律生效前引发了工人“自动”辞职的风潮，风潮出现的原因是企业与工人商定，出钱给工人买断工龄，然后工龄清零。接着而来的大量现象是，企业不与工人签订劳动合同，而与劳务派遣公司签劳务派遣合同。工人的稳定工作预期反而受到减损。后来，国家又赶着出台了一些措施来补救。
立法的科学性，就是要讲规律。市场有市场的规律，只要我们的立法涉及市场因素，哪怕你这部法本身不是关于市场的立法，你也不能不注意市场规律给我们选择的空间，就像前面讲到的妇女权益保护和文物保护。中国的城市管理，也有自己的特点和规律，不能照搬别国的方式。这方面我还可以举一个例子——城管立法。
长期以来，城市管理一直是有难度的，其中游商、占道摆卖是一个大问题。在2007-2009年，我们有很多这方面冲突的报道，既有商贩伤害城管的事件，也有城管暴力执法的事件。广州市讨论《广州市城市管理综合执法条例》的时候，我看草案的规定是，凡违反市容环境卫生管理有关规定占用公共场所摆摊的，都由城管查处。全国许多城市的立法也都是这样规定的。对于这些规定，我不赞成。我认为当时许多城市整天喊要建立国际化大都市，是一个误导管理的口号。在这个口号下，许多城市将华盛顿、纽约、东京、伦敦等当作了自己管理的样板，搞得小贩、城管对立严重。外国那些城市都是后现代阶段的城市，我们的城市是现代化进程中的城市，他们已经完成了城市化的进程，大量农村人口进城谋生的阶段已经过了，而我们正是这个时候，大量农村人口进城谋生，找工作找不到，在街上摆个摊，换口饭吃，缓一缓。动不动你就赶，就扣押，这是要逼他去犯罪啊？我说，城市要有城市的社会责任感，要能够容纳国民进来找饭吃，如果每个城市都这么赶人，便是在造就整个中国城乡问题的“堰塞湖”。广州历来是包容的城市，正因如此，很多务工人员喜欢来广州谋生，或经广州中转前往珠三角其他城市。广州不应当管得那么严厉，管理的重心应是主干街道、广场和重要场所，其他小街巷，应以劝导为主，白天交通繁忙，严格些，晚上宽松些。这些意见在修改法条时被考虑进去了。我记得后来看到法条还写到，要文明执法，执法时要出示证件，还要敬礼。我说，文明执法和出示证件是必要的，但不要规定敬礼。文明执法是一般要求，出示证件是一个引起具体管理法律关系的法律事实，如果规定敬礼，那么敬礼就是一个法律事实要求。执法有时是不便敬礼的，但如果没有敬礼，事实没有成立，对方就没有服从义务。
立法是要遵循规律的，是有科学性要求的。上面举的这些例子是我提的意见，所以记得清楚一些。有些问题，我没发现，别的学者发现，他们提出意见。有时有些问题，我们共同提出意见。这些意见，经由市人大法委、人大常委会讨论，有被接受的、有部分被接受的，最后表现在通过的法律文件中。也有些意见没被接受。通过审议的过程，讨论，修改，再讨论，或再修改，大家认识一致了，就得到通过，科学性与民主性在这个过程中达到融合和统一，并无刻意去平衡。
责任编辑：刘 诚
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公众号学生编辑：蔡梓园
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