石龙潭：行政诉讼的诉的利益——以日本撤销诉讼为素材 ||《地方立法研究》
作者：石龙潭
日本山口大学大学院东亚研究科教授
本文来源于《地方立法研究》2021年第1期，因篇幅较长，已略去原文注释。
摘 要
关键词
诉的利益 原告资格 行政处分性 撤销诉讼 日本行政诉讼
目 录
一、诉的利益论概观
二、具体案例分析
三、若干考察
结语:兼谈对中国的启示
行政诉讼的诉的利益
——以日本撤销诉讼为素材
某种意义上说,诉的利益存在于任何形式的诉讼当中。在日本,谈及行政诉讼案件尤其是撤销诉讼的“诉的利益”时,主要有以下三种语境:其一,当事人的诉求是否具有利用国家审判制度加以撤销的实际价值或必要性,即狭义的诉的利益;其二,将前者和原告适格合称为广义的诉的利益,并将前者视为客观诉的利益(或者诉的客观利益)而将原告适格视为主观诉的利益(或者诉的主观利益);其三,也是最广义的理解,在狭义的诉的利益和原告适格的基础之上,外加当事人的诉求内容是否适合作为法院审判的对象,即行政处分性之有无。
本文中,笔者主要以撤销诉讼中的狭义的诉的利益为素材,在对日本行政法学上有关诉的利益的理论做一个整体概观之后,结合各个时期具有代表性意义的典型案例(以最高法院的判例为主),梳理并详细分析诉的利益论的发展脉络,最后对该理论所面临的各种课题加以全方位考察,以期能够为中国同仁思考同类问题提供一些参考。
一
诉的利益论概观
（一）何为诉的利益
在日本,行政处分性、原告适格、诉的利益,是行政诉讼最基本的诉讼要件,可简称为行政诉讼的三大要件。诉的利益,作为撤销诉讼的基本要件之一,如前所述,广义也包含原告适格在内,而最广义的甚至涵盖行政处分性,但狭义的诉的利益,一般是指在各个具体案件当中,原告所请求的内容是否足以具有应由法院做出实体判决的必要性或实际价值。换言之,诉的利益是指撤销某一行政处分的实际必要性或价值的问题。这种必要性或价值若存在,诉的利益就会受到认可,反之,原告的诉求就会被法院驳回。
撤销诉讼的目的,在于当个人的权利利益遭到或者可能遭到行政机关的违法处分侵害时,通过撤销判决消除行政处分的法律效果,从而恢复个人的权利利益。因此,若行政处分对当事人不具有不利效果即没有对其权利利益造成损害,则诉的利益不存在。第二次世界大战(以下简称“二战”)后的日本行政案件诉讼史上,曾经出现过这样两个非常有趣的案例:一个是原告因请求撤销针对自己的减额纳税处分而提起诉讼,另一个是原告因针对市内工作调转要求取消该调令而提起诉讼。由于前者的减额处分显然对当事人有利,而后者在同一市内的工作调令并未给当事人的身份、薪酬等带来任何变动,结果法院均以行政处分对原告不具有损害效果为由否定了诉的利益。
总之,诉的利益,只有当法院就原告诉求具有做出判决的现实必要性时才会受到认可。诉讼必须能够给原告提供实际的救济,而不是观念上的满足。纵然行政处分性受到认可、原告完全适格,一般也无法向法院请求撤销对自己有利或者不一定有利但至少不会带来不利影响的处分,因为这里不存在诉的利益。
（二）问题的由来
“二战”结束后,日本经历了短暂的空白期后进入《行政案件诉讼特例法》的时代。当时,判例和学说站在反思“二战”前思想的立场上,逐步摒弃了追求严格意义上的“权利”侵害的思维,转而倾向对拥有“法所保护的权利利益”者承认撤销诉讼的原告资格,从而为拓宽广义的诉的利益受到认可的范围提供了可能,但该法并没有直接对原告资格和诉的利益做任何规定。
由于《行政案件诉讼特例法》是在“二战”结束后仓促出台的,无暇顾及行政诉讼的方方面面,作为《民事诉讼法》的特例只设置了区区12个条款。同时,针对当时各种行政法规中业已存在的有关诉讼的先行规定也没有加以充分的梳理,不仅在解释上留下诸多疑义,而且与各种行政法规之间也存在龃龉和矛盾。因而,在其后的实际运用中碰到诸多难题,给国民权利的保障和行政运营带来不少困难。1962年该法被废止。
同年,作为《行政案件诉讼特例法》的替代法日本制定了《行政案件诉讼法》。该法中尽管不见“诉的利益”的字眼,但一般认为其第9条就是有关诉的利益的规定,如后所述,该条款是把原告适格与狭义的诉的利益合并在一起规定的。
第9条(原告适格)
撤销处分之诉及撤销裁决之诉(以下称“撤销诉讼”),限于就请求撤销该处分或裁决具有法律上的利益者(包括处分或裁决的效果由于期间的经过或其他理由丧失后,依然对处分或裁决的撤销具有应当恢复的法律上的利益者),才能提起。
若仅从条文的名称来看,本条款显然是就原告适格做出的规定,即立足于特定的个人是否具有提起撤销诉讼的正当资格的观点所设立的诉讼要件。而从其内容看,据说立法者当时主要是基于以下的考量才作为“权宜”之计将原告适格与诉的利益合并在一起规定的。第一,在具体场合中诉的利益与原告适格不易区分,撤销诉讼中很难将两者严格区分后再一一做出规定。第二,不仅如此,如果对诉的利益加以积极解释,是可以将其与原告适格联系起来一起规定的。依笔者看来,这种判断恐怕是立足于诉的利益与原告适格皆属于广义的诉的利益这一理论前提。顺便说一下,这是日本首次在实定法中对行政诉讼的原告适格与诉的利益做出规定。截至此前有关行政案件的诉讼法当中,包括《行政案件诉讼特例法》在内,诉讼要件被视为理所当然,均不见什么特别的明文规定。
从当时的立法背景来看,由于《行政案件诉讼法》中作为行政案件除了以撤销诉讼为代表的抗告诉讼之外还设有民众诉讼和机关诉讼,为了与这些具有客观诉讼性质的诉讼类型相区别、避免混淆,有必要对撤销诉讼的诉的利益加以界定。本条旨在明确,撤销诉讼作为主观诉讼只有诉的利益存在时方获认可。同时,撤销诉讼,并不仅仅局限于行政处分的相对人,只要针对撤销行政处分具有法律上的利益者皆可提起。而在这些点上,撤销诉讼具有与民众诉讼和机关诉讼等客观诉讼不同的性质和目的。
在《行政案件诉讼法》出台之前,理论界与实务界就行政处分失效之后是否还存在承认诉的利益的余地或可能性等曾经产生过争议。一种观点认为,撤销诉讼的目的在于排除行政处分的法律效力,因此当处分失效之后诉的利益就不复存在了。当时最高法院就站在这种立场,在有关确认村长解职投票效力的诉讼中,以村长任期满了为由否定了诉的利益。著名的“地方议员除名案”中,尽管很多人强烈主张,原告虽然因任期已满而无法回归议员地位,但若处分违法由于请求薪酬等权利尚存,应该对其承认诉的利益,但由15名法官组成的最高法院大法庭最后仍然判决:既然任期届满,已经无法恢复议员资格,从而失去撤销该处分的意义(8名赞成,7名反对)。
另一种观点主张不把撤销诉讼的目的局限于排除行政处分本身的效力,而将恢复因处分而产生的不利影响也纳入其中。这种见解主要是基于以下的考量:行政处分失效后,同处分原本从当初就无效和通过职权溯往性地撤销不同,这里残留着当初以处分合法为前提所形成的各种各样的法律关系。譬如,受免职处分的公务员在打官司的过程中迎来退休年龄,即便撤销处分也无法恢复原职。但由于被免职的公务员所蒙受的损害,并不止于无法恢复原职,受到免职处分之后,随之也无法获得薪酬。严格说来,工资的拒绝发放并不属于免职处分本身的效力,而是伴随免职处分所派生出来的不利影响。然而,站在被处分者的立场,纵然无法恢复原职,但当然会提出支付工资的请求。
如果我们只把撤销诉讼的目的定位于排除行政处分的效力,那么这种目的当然会因行政处分的失效而丧失,诉求也会随之遭到驳回。反之,如果将其定位于向原告提供救济以消除目前所蒙受的权利利益侵害,那么即便是在失效之后,只要非以撤销行政处分则无法恢复当事人的权利等法律上的利益尚存,就不失去诉的利益。这与行政处分的效力本身无关。
鉴于存在上述分歧,同时考虑到若以“地方议员除名案”中的那种逻辑来应对,则意味着行政处分一旦有效期满国民就将失去获得救济的机会,于是,在1962年制定《行政案件诉讼法》之际,起草者针对诉的利益,在第9条中以括号条款的形式规定,“包括处分或裁决的效果由于期间的经过或其他理由丧失后,依然对处分或裁决的撤销具有应当恢复的法律上的利益者”,可以提起撤销诉讼,宣示了如下的立场:即便处分或裁决因过期等失效,但当依然存在着通过撤销该处分或裁决予以保护的法律上的利益时,诉的利益存在。从而以立法的形式否定了此前最高法院大法庭在“地方议员除名案”中所做的判断。
由此可见,立法者并没有把撤销诉讼的目的限缩于排除行政处分的效力,反而选择了对诉的利益予以广泛承认的见解,承认即使行政处分的效力失去之后诉的利益依然可能存在。《行政案件诉讼法》实施之后,最高法院很快就在同类案件中肯定了诉的利益。
《行政案件诉讼法》制定以来,历经40余年没有进行实质性修改。与其他国家相比,日本行政案件的提起数量非常少原告胜诉率也相当低。而且,法院严格解释诉讼要件的结果,致使许多案件在没有进入实体性审理之前就被打回。造成这种局面的原因,我们当然可以指摘审判实务中法律运用过于严格,但《行政案件诉讼法》本身的缺欠恐怕也不容忽视。有鉴于此,日本于2004年对《行政案件诉讼法》进行了大幅修改。
这次修改,号称是该法1962年制定以来史上最大的一次。其主要内容,除扩大撤销诉讼的原告资格外,还包括新设“课予义务诉讼”和“禁止诉讼”、抗告诉讼的被告由行政机关改为其隶属的行政主体、扩大抗告诉讼管辖法院的范围、延长撤销诉讼的出诉期间、扩充临时救济制度等。
但针对原告适格和诉的利益,本次修改沿袭了此前不直接对狭义的诉的利益做出规定的传统,在保留第9条题目“原告适格”的前提下,将原有的第9条内容变更为第9条第1款,同时新设了针对原告适格尤其是行政处分相对人以外的第三人的原告适格的解释指针——第9条第2款,修改后的第9条全文如下:
第9条(原告适格)
第1款 撤销处分之诉及撤销裁决之诉(以下称“撤销诉讼”),限于就请求撤销该处分或裁决具有法律上的利益者(包括处分或裁决的效果由于期间的经过或其他理由丧失后,依然对处分或裁决的撤销具有应当恢复的法律上的利益者),才能提起。
第2款 法院在判断处分或裁决的相对人以外的其他人有无前款规定的法律上的利益时,并不是根据该处分或裁决所依据的法令规定的文句内容,而应当考虑该法令的宗旨、目的以及作出处分时应当被考虑的利益的内容及性质。这种情形下,在考虑该法令的宗旨及目的时,应当斟酌与该法令有共同性目的的相关法令的宗旨及目的;在考虑该利益的内容及性质时,应当酌量该处分或裁决所依据的法令被违反时受损害的利益及性质,以及受损害的状态及程度。
由此可见,经过这次全面修改后,现行《行政案件诉讼法》有关诉的利益的实定法条文,并没有实质性的改变。换言之,自1962年以来在理论和实务中所确立的判断原告适格和诉的利益的理论框架得以维持至今。
（三）问题所在
理论上讲,诉的利益有可能在以下两个环节成为问题。一是,行政处分的成立之初提起撤销诉讼时,诉的利益是否存在?二是,尽管在行政处分成立当初存在诉的利益,但随着时间的推移、法令修改等事后情况变化,诉的利益是否依然存在?
关于前者,针对某一行政处分具有原告资格的人提起撤销诉讼时,由于其在法律上具有获得撤销行政处分的实际利益,因此诉的利益通常受到认可,不易产生疑义。除非,存在那种请求撤销对自己有利或者不一定有利但至少不会带来不利影响的行政处分的特殊情形。而这种特殊情形下诉的利益之所以遭到否定,主要是由于行政处分本身并没有对当事人的权利利益构成损害,因此无论我们对撤销诉讼的目的做限缩解释,即将其限定于通过撤销判决来溯往性地消除行政处分的法律效果,还是强调为原告所蒙受的权利利益侵害提供具有现实意义的救济,如前所述,恐怕都无法将请求撤销针对自己的减额纳税处分和在同一市内的公务员工作地点变更等纳入应予以救济的利益范畴。总之,在行政处分的成立之初,由原告适格者提起撤销诉讼时,一般诉的利益能够受到认可,不会成为问题。
诉的利益,反倒是在后一种场合容易成为问题,对其探讨也最具现实意义。诉的利益是否会因行政处分后情况变更而丧失,如文中所述,主要发生在以下的一些情况:系争中,行政处分被取消或撤回、因日期或期间已过而失效、法令出现改废、相关工程竣工、设置替代措施等等。譬如,有关教科书检定不合格处分的撤销诉讼中,由于政府修改了《学习指导要领》,因此即便撤销原处分也不存在检定合格(获得检定合格处分)的余地。又如,针对难民不认定处分所提起的撤销诉讼,系争中当事人离开了日本。再如,请求撤销建筑许可处分的案件进行中建筑物已经竣工、请求撤销针对保育园转园处分的案件进行中儿童超过了入园的法定年龄等。凡此种种,诉的利益是否依然存在?
此外,正如笔者反复指出的那样,《行政案件诉讼法》是将原告适格与狭义的诉的利益合并在一起予以规定的,对此已经没有任何疑义了。可是,由于该法第9条第1款采用了双重结构,规定撤销诉讼的提起限于就请求撤销行政处分具有法律上的利益者的同时,又以括弧条款的形式规定处分的效果丧失后依然具有应当恢复的法律上的利益者同样具有原告资格,由此给诉的利益带来如下三个问题。
第一,诉的利益在《行政案件诉讼法》中的根据到底在哪里?一种观点认为,原告适格与诉的利益在《行政案件诉讼法》上的根据不同。具体而言,第9条第1款本文是有关原告适格,而括弧部分则是有关诉的利益的规定。从《行政案件诉讼法》的立法目的来看,该法是为了结束理论与实务中就行政处分失效后是否还存在诉的利益所产生的争议才特意在第9条中以括弧条款的形式规定,“包括处分或裁决的效果由于期间的经过或其他理由丧失后,依然对处分或裁决的撤销具有应当恢复的法律上的利益者”可以提起撤销诉讼。同时,如后所述,事实上只有在行政处分后出现情况变更等场合时论争诉的利益才有意义。若综合考虑这些点,上述观点不无道理。而另一种观点明确指出,那种认为第9条第1款本文是关于原告适格、括弧条款是关于狭义的诉的利益的规定的观点是不正确的。在决定原告适格的“诉的利益”之外,并非另外存在着一个“诉的客观利益”( 即狭义的诉的利益),两者是同一个东西。“诉的利益”存在则原告资格受到认可,而“诉的利益”持续存在,诉讼才会得以延续并最终迎来本案判决(即实体性审理)。这种观点的特征在于,把第9条第1款整体视为原告适格与诉的利益在实定法上的根据,不对两者做明确区分。
那么,应该如何梳理两者的关系呢?有学者指出,《行政案件诉讼法》第9条第1款括弧条款规定,请求撤销行政处分具有法律上的利益者当中,也包含“处分或裁决的效果由于期间的经过或其他理由丧失后,依然对处分或裁决的撤销具有应当恢复的法律上的利益者”,这意味着,行政处分失效的情形下,原则上已经不能再请求撤销该处分了,但允许例外情况存在。也就是说,本文为有关原告适格和诉的利益的原则性规定,而括弧部分则为例外。应该承认,按法理解释这种观点颇具说服力。但考虑到立法当初法条中并没有阐明两者之间的关系,只是顾及个案中诉的利益与原告适格不易区分等才权宜地将两者捏合在一起,因此,笔者认为,除非未来修法时予以明确,否则眼下笼统地以“第9条”或“第9条第1款”为原告适格与诉的利益在实定法上的根据,即模糊处理或许更为适宜。
第二,与原告适格一样,诉的利益也面临着如何解释“法律上的利益”这个问题。现行《行政案件诉讼法》在1962年制定时和2004年大幅修改时均没有明确界定“法律上的利益”,因此对其如何解释即便在今天也是诉的利益论与原告适格论的重大课题。坦白地讲,“法律上的利益”这一用语,作为不确定概念具有相当大的开放性,给专家学者尤其是实务界人士提供了很大的解释空间,使其能够灵活应对纷繁复杂的诉讼环境。然而,立法者将“法律上的利益”的具体内容交由判例和学说解释的结果,可以说,何谓“法律上的利益”、何种利益作为“法律上的利益”才能够受到认可,从“二战”结束后直至今天都是日本行政诉讼法学上争论的焦点之一,相关判例也一直就此争论不休。
应该如何解释“法律上的利益”,传统上存在以下两种对立观点:“法律上保护的利益说”和“值得法保护的利益说”。扼要地说,前者主张,自己的权利或法律上所保护的利益因行政处分而受到侵害或可能必然地受到侵害者具有提起撤销诉讼的原告资格。而后者强调,即便无法说为权利或法律上所保护的利益,但当值得司法保护的利益受到侵害或可能必然地受到侵害时,当事人可以提起撤销诉讼。也就是说,“法律上保护的利益说”通过实定法解释来认定行政处分所依据的法规是否将当事人的利益作为法律上的利益予以保护,而“值得法保护的利益说”,并不拘泥于实定法的解释,也着眼于当事人所实际蒙受的不利影响的性质、程度等,以此来判断是否应对其提供司法救济。
第三,作为前两个问题的延伸,由于《行政案件诉讼法》第9条第1款中实际上存在着两个“法律上的利益”, 两处用于同义,还是有所不同?通说和多数学者对两处“法律上的利益”不做区分,但也有少数学者着眼于原告适格与诉的利益机能上的差异,主张尽管在条文上两者都以“法律上的利益”表述,但由于本文部分侧重于当事人是否具备获得本案判决(即实体性审理)的资格,而括弧条款则重在已经具备原告资格的人能否得以继续维持这种资格,因此,“法律上的利益”,因本文与括号条款的不同而在内容上并不完全相同,即两者未必用于同义。以笔者看来,这种观点在突出原告适格有别于诉的利益这个意义上有其独到之处,但由于实定法上使用同一语言,对两个“法律上的利益”加以区分,谈何容易。
综上所述,撤销诉讼的提起需要具有诉的利益,作为撤销诉讼的基本要件之一,诉的利益是指当事人的诉求是否足以具有利用国家审判制度加以撤销的实际价值或必要性。这里所说的诉的利益,需要贯穿于撤销诉讼的始终,从其开始一直到结束。
当行政处分成立之后出现诸如法令修改、被行政方撤销或撤回等情况变更时应该如何认定诉的利益?实定法上诉的利益的根据究竟在何处?如何解释“法律上的利益”以及如何看待两个“法律上的利益”?可以说,这些皆为诉的利益论所面临的课题,但行政处分成立后出现情况变更时应该如何认定诉的利益,才是问题的核心所在。判例以及相关理论主要是围绕这个话题而展开的。接下来,让我们结合具体个案,来看看这种情况下理论和实务界是如何认定诉的利益的。
二
具体案例分析
（一）更正处分案(1967年)
原告X向被告Y(税务署署长)提交1956年度法人税确定申告书后,Y对金额进行调整并通知X(第一次更正处分)。X不服遂提起行政复议,遭国税局局长驳回。于是,X针对Y所做的第一次更正处分提起撤销诉讼。系争中,Y为纠错再次做出更正(第二次更正处分),并在此基础上实施第三次更正处分,最后将两次更正处分通知书放入同一信封送达X处。
最高法院的判决要旨:本案中,X请求撤销Y于1958年3月针对自己所做的1956事业年度法人税的更正处分(第一次更正处分)。然而,根据原审所认定的事实,本诉讼被提起之后,为了纠正诉讼中被指摘的问题点,Y于1960年4月再次做出更正,并于同日实施第三次变更,最后将这两次更正处分的通知书放入同一信封送达X处。在如此的事实关系中,令人难以否定的是:第二次更正处分,只不过是为了实施第三次更正处分的前提手续而已;而第三次更正处分,实质上止于补充了第一次更正处分的附记理由罢了。针对这些行为的效力,我们并非毫无疑问。但这些行为无疑属于各自独立的行政处分,本案中并没有被请求撤销,因此,我们不得不做出如下的解释:第一次更正处分因第二次更正处分而被取消,第三次更正处分是在第一次更正处分之外另行做出的新的行政处分。因而,单纯请求撤销第一次更正处分的本案,在第二次更正处分实施之后就失去了其利益。
本案焦点在于:X接到第一次更正处分后提起请求撤销该行政处分的诉讼期间,税务机关再次、再再次决定变更(第二次更正处分、第三次更正处分),这种情形下针对第一次更正处分的诉的利益是否依然存在?
就此,学界存在若干对立的观点。一种观点认为,由于第一次更正处分已因其后的第二次更正处分被取消,因此今后应该围绕第二次更正处分来论争,从而主张丧失了诉的利益。另一种观点认为,前后两个处分均有效,应依据各自更正的金额来论争。第三种观点强调,第一次更正处分因第二次更正处分而变更,由于该处分以变更后的状态持续存在,因此即便有第二次更正处分,针对第一次更正处分的诉的利益也不会消失。
从本案判决来看,最高法院显然是站在第一种观点的立场,主张若第二次更正处分存在则失去以第一次更正处分为对象的诉的利益。本案中,若仅从形式与外观来看,可以说确实存在三次行政处分,但若从内容上来把握的话其实并非如此。正如判决中已经指出的那样,第二次更正处分只是为了实施第三次更正处分的前提手续而已,而第三次更正处分实质上不过是弥补了第一次更正处分的瑕疵罢了。因此,这种判决极易造成原告的法律地位受其后同类行政处分的左右,致使针对先行行政处分的诉讼状态陷入不稳状态,从而无法保证诉讼程序的安定。今后应该尽可能避免针对先行行政处分的诉的利益受其后的同类行政处分所左右的情形,以便维持原告在法律上的地位安定。
与此同时,正如参与本案判决的田中二郎法官作为“反对意见”所指出的那样,行政处分的内容才是本案撤销诉讼的对象,而在内容上由于第二次更正处分不过是在形式上承认了原告的主张而已,并没有发生变化,因此本案中无需对诉求予以追加或变更,只要以第三次更正处分的内容为诉讼对象即可。本案判决过度强调行政处分的外观与形式,给人以沉湎于诉讼技术的细枝末节之感。
试想,如果最高法院不受行政处分的形式与外观所束缚,转而立足于行政处分在内容上的连贯性和一致性,本案诉的利益岂不会受到认可?因此,针对本案行政机关连续实施的所谓更正(第一次更正处分)、再更正(第二次更正处分)、再再更正(第三次更正处分),最高法院在保留部分怀疑的前提下将其定性为各自独立的行政处分,这一结论本身恐怕也值得商榷。
（二）东京12频道案(1968年)
原告X欲开设电视台向被告Y(邮政大臣)申领执照,因同时还有四家提出同样申请而彼此形成竞争关系。由于只有一个名额,Y经审查后将临时执照核发给诉外A的同时拒绝了其余四家的申请。X通过行政复议请求撤销针对自己的拒绝处分和核发给A的临时执照,遭驳回后就该行政复议结果(驳回决定)提起撤销诉讼。
最高法院的判决要旨:A与X围绕同一频道形成竞争关系,针对X所做的拒绝处分与针对A所做的核发处分形同表里。当针对X的行政复议结果即驳回决定违法时,Y就会返回到做出决定之前的白纸状态,可以重新要求审议会比较X和A的申请,判定孰优孰劣以决定到底应该向谁核发许可。也就是说,无论是请求撤销核发处分的诉求还是单纯请求撤销拒绝处分的诉求,当然也取决于Y重新审查的结果如何,那种取消A的许可转而核发给X的情形是有可能出现的。因此,主张本案行政处分的撤销并不会当然给A带来核发许可的结果,从而否定诉的利益的观点,有些草率,无法采用。
核发给A的临时许可(后转为正式许可)历经两次更新,但不能因此就主张,这两次更新皆为重新获得许可,在形式上与单纯的有效期更新不同。由于两者皆以本案临时许可或正式许可为前提,因而不能够说许可的效力会随着当初许可有效期满而完全丧失,重新获发的许可与从前无关。本案中,若是有效期满后无法重新获得许可,许可完全失效则另当别论,由于有效期满后即可马上重新获得许可,业务得以延续,因此在这种情形下,不应当视许可失效而否定诉的利益。想来这是由于,以诉的利益之有无的观点来看,无论是请求撤销针对自己的拒绝处分,还是请求撤销处于竞争关系的业者的许可,当初的许可有效期期满与重新获发许可只不过是形式而已,其实质与许可有效期更新无异。
本案焦点在于:竞争关系中当诉讼对象产生竞合时应该如何选择以及行政处分有效期满后怎样认定诉的利益?
所谓竞争式许可,一般是指针对一个或者少数名额当申请者之间产生竞争时,行政机关依照同一审查基准和程序,依据申请者的优劣来判断该向谁核发许可的一种行政作用。因此,拒绝处分若违法,就会影响到对核发工作加以审查的整个过程。本案中,处于竞争关系的X和A,当只对一方即A核发许可而对X予以拒绝时,X到底应该针对哪个行政处分提起撤销诉讼成为一个问题。理论上讲,X有以下三种选择:第一,针对自己的拒绝处分;第二,A的许可处分;第三,就两个处分同时提起。在下级法院的判决中,有的主张X不能针对自己的拒绝处分提起撤销诉讼,其理由如下。正如本案上告理由中所主张的那样,即便X胜诉,拒绝处分被撤销,也不当然意味着已核发给A的许可失效,而既然已经合法将许可核发给了A,那么X就没有重新获得许可的余地。因此,除非撤销A的许可,否则X不具有请求撤销针对自己的拒绝处分的利益。
本案中,最高法院首度就这种竞争式许可关系中究竟应该以哪一个行政处分为对象提起撤销诉讼做出判决。从本案判决的结论来看,最高法院认为,既可以针对自己的拒绝处分也可以针对A获发的许可提起撤销诉讼,从而解决了这个悬而未决的问题。
具体而言,本案判决,着眼于针对X的拒绝处分与针对A的许可处于表里关系这一竞争式许可的性质,主张即便是只请求撤销拒绝处分,尽管无法当然产生撤销A的许可的法律效力,但由于行政方会受到撤销判决的拘束,需要依照判决宗旨重新做出决定。当然也取决于Y所做的重新审查的结果如何,尽管如此,对A予以撤销转而向X核发许可的可能性是存在的。针对这一点,承认X具有诉的利益。
如前所述,竞争式许可中,尽管在形式上许可处分与拒绝处分是分别针对不同对象所实施的,但本质上应将两者视为一体。尤其是在本案中,围绕唯一的许可名额形成竞争关系,许可处分,在对一方成为有利的处分的同时,反过来就会演化成为与其处于竞争关系的其他业者的拒绝处分,即带有双重效果。因此,一般认为,以前述第二或第三的方式(即要么单独针对A的许可处分要么针对两者提起撤销诉讼)作为原告的救济手段更为直接一些。可是,站在原告的立场,当然也取决于如何主张违法事由,根据案件不同多些选择余地总归是好事,本案承认了这种选择的可能性,避免选择诉讼对象时出现繁杂化,这一点值得首肯。
接下来,让我们看看本案的另一个焦点。行政许可的有效期期满后,诉的利益是否会随之消失?一般认为,除非残留着《行政案件诉讼法》第9条第1款括弧条款所说的可以恢复的附随性法益,否则,由于系争的行政处分已经不复存在了,当然失去诉的利益。然而本案中,最高法院立足于以下事实,即A在当初许可有效期满后又马上重新获发许可,其业务得以延续,从而主张,当初许可的有效期期满与重新获发许可实质上无异于许可有效期的更新,A作为原有被许可人的地位始终得以维持,因此诉的利益依然存在。
坦白地说,与1967年“更正处分案”中机械地拘泥于行政处分的形式与外观相比,本案在基于行政处分的本质做出有利于原告的判决这点上有其可圈可点之处。考虑到当时《电波法》上电视台的许可有效期被定为5年(第13条第1款),而这个期限,同广电设施的寿命相比本来就偏短,再加上重新申请许可时与从新申请相比手续更为简便,而法律上之所以这样规定,无非是考虑到被许可人在获得许可的同时就取得了重新获发许可的地位,有效期的到来并不意味着许可的当然失效,不过是重新更改了许可的条件而已。
（三）禁驾处分案(1980年)
被告Y(警察本部长)以原告X违反《道路交通法》为由对其实施中止驾照效力即禁驾30天的行政处分。其后的1年里X没有肇事和违法行为。后来X因主张本案处分违法而向Y提起行政复议,遭驳回后遂提起请求撤销该驳回决定的撤销诉讼。
最高法院的判决要旨:Y对X实施中止驾照效力后的1年之内,X没有肇事和违法行为。根据前述事实,本案原处分的效果已因该处分有效期满而失效。自本案原处分期满1年后的第1天开始,X因本案原处分而在《道路交通法》上受到不利影响之虞不复存在,同时其他法令中也不存在因本案原处分而对X予以不利对待的情形。应该承认,在适用《行政案件诉讼法》第9条的规定上,X已经不再具有通过撤销本案原处分和本案裁决予以恢复的法律上的利益了。有关这点,原审法院曾经做出判决,即,X因携带记载着本案原处分内容的驾照,经常处于被警察有所察觉的境地,名誉、感情、信用等因此而可能受损,从而主张对其予以排除乃X值得法律上保护的利益,进而认定请求撤销本案裁决的诉求合法。然而,即便这种可能性存在,但由于其只不过是本案原处分所带来的一种事实性效果而已,以此为论据来认定X具有可以通过撤销诉讼予以恢复的法律上的利益,并不正确。
本案焦点在于:第一,带有制裁性质的行政处分失效之后,诉的利益是否依然存在?第二,与此同时,可否借由行政处分所带来的名誉、信用等侵害而认定诉的利益?
有关第一点,本案最高法院考虑到《道路交通法》上的规定,承认原告X针对带有制裁性质的行政处分在1年之内具有诉的利益。这是由于,根据该法第103条以及《道路交通法施行令》第38条的规定,受过禁驾处分者,与普通驾照持有者相比,在其后的3年内有可能受到加重处罚,即以相对少的分数而再次受到禁驾处分。但若当事人在其后的1年之内无肇事和违法行为则不以前科论处,即原处分的效果全部消失。
本案判决,明确了当法令中存在因系争行政处分而可能受到不利对待的明文规定时诉的利益受到认可,在这点上有其意义。然而,以普通市民感觉来看,这种通过微妙的法律解释来严格区分法律上的利益和事实上的利益,从而断定诉的利益之有无的做法,令人难以心悦诚服。按照最高法院的逻辑,针对禁驾处分提起撤销诉讼之际,禁驾期过后,若在因禁驾而可能受到不利对待的期限内则存在诉的利益。反之,诉的利益不复存在。然而,考虑到禁驾处分给当事人带来的负面影响,单纯以可能受到不利对待的期限内或外来左右诉的利益的认定,恐怕不具说服力。
接下来让我们看看第二点,本案当时的《道路交通法》第93条第2款和第103条第8款,要求公安委员会必须在驾照中对禁驾前科予以记载。此前,最高法院一贯主张,不能以行政处分带来名誉、信用等侵害而承认相对人相当于《行政案件诉讼法》第9条第1款括弧条款所说的“包括处分或裁决的效果由于期间的经过或其他理由丧失后,依然对处分或裁决的撤销具有应当恢复的法律上的利益者”,即不承认诉的利益。本案中,X认为该规定可能会给自己的名誉、信用等造成侵害,据此主张具有诉的利益,一审和二审都认可了X的主张,但最高法院却以即便这种可能性存在也不过是本案原处分所带来的一种事实性效果为由予以否定。
然而,第一,名誉上的侵害乃事实上的效果不假,但无法否认也属于法的利益。第二,对于职业驾驶员来说,有可能会受到重大影响。第三,即便可以提起损害赔偿诉讼,但由于提起损害赔偿诉讼时一般要求过错等固有的要件,有时甚至不会触及行政处分的违法性,反倒是撤销诉讼作为救济手段更为合适。若考虑到这些因素,恐怕不得不对本案判决的结论画个问号。
（四）长沼内木基地案(1982年)
被告Y(农林水产大臣)以供于航空自卫队使用为由解除了防护林指定,但原告X认为,该解除处分与《森林法》规定不符,遂提起撤销该解除处分的撤销诉讼。
最高法院的判决要旨:本案中,原告资格之所以受到认可,是因为随着本案保安林指定解除而砍伐林木,X等会直接受到治水机能低下之影响,在这一点上,原告期待凭借保安林来防止洪水和干旱的利益受到了侵害。而当这种危险因本案替代设施(水库)的设置而消解,本案保安林的存续变得不再必要时,我们不得不承认,原告就失去了请求撤销保安林解除处分的诉的利益。随着替代设施的设置,以社会常识来看X等居住地区所面临的洪水危险已经化解,利益受到侵害的情况不复存在,因此,请求撤销本案保安林解除处分的诉的利益已经不存在了。原审法院以本案诉求不合法为由做出不予受理的判决正当,可予以采纳。
本案焦点在于:附近居民,因替代措施这一物理性变化,是否失去了请求撤销保安林指定解除处分的利益?
二审和最高法院均主张,因替代设施的设置而失去诉的利益,但在判断手法和判断基准上有所不同。首先从判断手法来看,二审法院认为,即便解除保安林指定处分后森林遭到采伐,但从周边环境来看,通过拆除替代设施、植树造林来恢复森林也是可行的。而最高法院对森林恢复的可能性没有触及。然而,若避而不谈恢复原状的可能性,岂不是单凭替代设施的完成就否定了诉的利益?其次,从失去诉的利益的判断基准来看,二审法院侧重于原告所蒙受的不利影响是否因设置替代设施而缓和,而最高法院则注重原告所承受的危险以社会常识来看是否因设置替代设施而消解,即采用了更为严格的判断基准。
的确,系争中行政处分已经执行完毕即便撤销该处分也无法恢复原状时诉的利益难以获得认可。譬如,房屋拆迁命令因在系争中已经执行完毕而无法复原的情形就属于这种。然而,正如原田教授曾经指出的那样,针对这里所说的恢复原状的可能性需要严格认定。虽困难但只要复原的可能性尚存,就不应该否定诉的利益。本案中,尽管法院主张保安林指定处分的解除在防洪设施竣工的节点上失去了诉的利益,但是拆除防洪设施、恢复保安林的原状并非完全不可能。恢复原状的难易度问题,不应该在诉讼要件阶段,而应该在实体性审理阶段作为是否做出“情况判决”的问题予以考虑。
可见,即便具有原告资格的人提起撤销诉讼,也会因行政处分之后的情况变迁而失去诉的利益。
（五）建筑许可案(1984年)
被告Y(仙台市建筑主事)依《建筑基准法》向诉外A等核发了建筑许可,原告X因主张该许可违法而提起行政复议,遭驳回后遂提起请求撤销本案许可的撤销诉讼。系争中本案建筑物全部竣工,并被验收合格开始供用。
最高法院的判决要旨:建筑许可,乃《建筑基准法》所定的建筑物等着手施工之前,就该建筑物的规划是否符合建筑相关规定加以公权式判断的行为,具有未经许可不得施工的法律效果。其目的在于防患于未然,以避免出现违反建筑法规的建筑物。然而,建筑主事等在工程竣工之后所实施的检查,是以该建筑物及其用地是否符合建筑相关规定为基准,同样,特定行政机关所颁布的纠正违反命令,是以审查是否符合《建筑基准法》以及据此制定的命令和条例的规定为基准而实施的,两者均不以该建筑物及其用地是否按照建筑许可时的相关计划建造为基准。此外,是否颁布纠正违反命令属于特定行政机关的裁量事宜。建筑许可的存在,在法律上并不妨碍拒绝交付验收合格证或者颁布纠正违反命令。即便建筑许可因违法而被判决撤销,也不会产生应该拒绝交付验收合格证或颁布纠正违反命令的法律拘束力。建筑许可只不过是赋予了未经许可不得施工的法律效果而已,因此,该工程竣工之后就失去了请求撤销建筑许可的诉的利益。
本案焦点在于:建筑物竣工之后请求撤销建筑许可的诉的利益是否存在?为此,本判决围绕《建筑基准法》框架中的建筑许可,首先明确了建筑许可本身的法律效果,然后在此基础上就有无该法律效果以外的其他法律效果,分析了建筑许可与验收合格证的交付、纠正违反命令的颁布等的关系。
首先,让我们确认一下《建筑基准法》中的有关规定。当业主想要开建某个建筑物时,“在着手施工之前”,必须就建筑规划是否符合建筑基准的相关规定,接受由建筑主事所作的建筑许可(“建築確認”)(第6条第1款)。其次,获发许可之后,在业主“工程完工之际”,就建筑物是否符合建筑基准的相关规定,需要再次接受由建筑主事等所作的检查,合格后获发验收合格证(“検査済証”)(第7条第1款、第4款以及第5款)。最后,当发现建筑物违反了建筑基准法令的规定时,特定的行政机关“可以命令”建筑物的业主“为纠正违反而采取必要的措施”,诸如“停止施工”或“拆除建筑物”等,但并没有授权建筑主事可以撤销当初的建筑许可(第9条第1款)。
本判决认为,从建筑许可本身的法律效果来看,现行法上赋予建筑许可的只不过是“未经许可不得施工”而已。即,其法律效果在于允许建筑物施工。因此,该建筑物一旦竣工,就意味着其法律效果终结。这是因为,当工程竣工之后,受建筑许可所允许的施工对象已经不复存在了。其次,在有无该法律效果之外的其他法律效果这点上,本判决,就验收合格证的交付、纠正违反命令的颁布与建筑许可的关系指出,建筑许可的存在,并不妨碍验收合格证的拒绝交付或纠正违反命令的颁布。而且,即便建筑许可因违法遭到判决撤销,也不会产生应该拒绝交付验收合格证或者颁布纠正违反命令的法律拘束力。从而明确了建筑许可的法律效果,导引出该工程竣工之后就失去了请求撤销建筑许可的诉的利益这一结论。
可见,最高法院之所以如此主张,主要是基于以下的理由:现行《建筑基准法》的理论架构中,建筑主事等所实施的检查以及特定行政机关所颁布的纠正违反命令,都不是以建筑物是否依照建筑规划施工为基准,同时,是否颁布纠正违反命令完全取决于特定行政机关的裁量,因此,建筑许可与交付验收合格证或颁布纠正违反命令之间并不直接相关,没有必然的联系。然而,尽管在形式上,建筑许可与其后所实施的验收合格证的交付等的关系,按照现行《建筑基准法》的规定是相互区别开来的,而这种机械适用法律的结果,却容易产生如此的尴尬:尽管被侵害的利益在内容和程度上都非常重大且需要提供救济,但当原告申请执行停止遭到拒绝时,在工程完工之后其诉求因不被法院受理而连实体性审理都无法获得。站在国民的立场,《建筑基准法》的架构纵然如此,但只要法院能够确认“该建筑许可违法”,即会对行政实务带来一定的影响。基于违法建筑许可所建造的建筑物即便已经竣工也应视为处于违法状态,那种主张既然已经通过相关部门验收合格,其违法性得以“治愈”,从而丧失了请求撤销该建筑许可的诉的利益的观点,未免过于草率。
（六）土地改良案(1992年)
被告Y(兵库县知事)向业者核发土地改良工程实施许可,原告X因主张其违法而提起请求撤销本案实施许可的撤销诉讼。系争中,相关工程以及后续换地处分、登记等全部结束。
最高法院的判决要旨:本案实施许可是向业者核准可以在本案规划区域内实施土地改良工程,即赋予其土地改良工程实施权。而本案事业中,由于实施许可获发后所进行的换地处分等一系列相关程序和处分,均以该许可的有效存在为前提,因此,若撤销本案实施许可,势必给其后的换地处分等的法律效力带来影响。当本案实施许可被撤销时,即便因系争过程中与本案改良工程相关的所有工程和换地处分都已结束,无法将其恢复至实施之前的状态,从社会和经济损失的角度,以社会常识来看已不可能,但此乃应通过适用《行政案件诉讼法》第31条予以考虑的事宜,X并没有因此而失去请求撤销本案实施许可的法律上的利益,从而肯定了诉的利益。
本案中,诉的利益之所以会成为问题,是由于存在以下的实际背景。即,基于本案事业的相关工程已合计投入2.7亿日元以上,土地区划已被变更,涉及百人以上的换地处分登记工作业已全部结束。
本案焦点在于:当撤销诉讼的系争过程中出现诸如与土地改良工程相关的工程和换地处分均已结束等情况变更,从而在社会常识上已经无法对其恢复原状时,请求撤销许可处分的诉的利益是否存在?
就此,学说和判例中曾经出现分歧。一种观点主张,当以社会常识来看已经无法恢复原状时,由于在法律上也不允许要求恢复原状,因此诉的利益消失,应做出不予受理判决(不予受理说)。与此相对,另一种观点认为,社会常识上无法恢复原状与法律上无法恢复原状不是一码事,以社会常识上的不可能来免除恢复原状之义务,应通过“情况判决”来实现,因此不应该对原告的诉求拒绝受理(情况判决说)。具体来说,就是先在诉讼要件审理阶段承认诉的利益存在并受理原告的诉求,然后再在实体性审理阶段对外宣告行政处分违法,同时本着尊重既成事实的精神驳回原告的撤销诉求。本案撤销后的一审和二审显然是立足于“不予受理说”的立场,而本案最高法院则采纳“情况判决说”。应该说,通过本案判决“不予受理说”与“情况判决说”的分歧得以画上了句号。
从最高法院的判决来看,本案的土地改良工程,是在历经获发都道府县知事的实施许可到换地处分的“一系列程序”之后方获实施的,因此实施许可若违法则换地处分失去其存在基础。本案在强调即便以社会、经济损失的观点来看业已无法恢复原状,但仍不失去诉的利益这一点上,有其重要意义。
同时,本案中最高法院所提及的诉的利益与“情况判决”的关系也值得瞩目。诉的利益不获认可与“情况判决”,尽管在原告的诉求遭到法院拒绝这点上没有不同,可是,原告的诉求在要件审理阶段未经法院实体性审理就被驳回和在历经对外宣告行政处分违法之后,考虑到撤销行政处分与公共福祉不符而回避做出撤销判决,在法律上却具有本质性的差异。“情况判决”中,当法院判决行政处分违法时,以原告的立场看,尽管无法获得撤销判决,但针对已发生的损害可以追究国家赔偿责任。而站在行政方的立场,当然不能无视法庭的违法判断。换言之,原告纵然无法获得撤销判决,依然可以期待通过国家赔偿对其权利利益予以救济以及发挥撤销诉讼监督、督促行政正确运营之功能。
（七）裁量基准案(2015年)
原告X经被告Y(北海道道厅)许可后开始经营老虎机业务。其后Y以X违法为由下发停业命令并处罚金,X不服遂提起撤销诉讼。本案发生之前北海道曾依据《风俗营业法》制定《关于〈风俗营业法〉停业命令等量定基准的规程》,并对外公布。
最高法院的判决要旨:依据《行政程序法》条文及其宗旨可见,该法所定的对外公开的处分基准,其目的不单单止于为行政机关提供行政运营上的便利,同时也是为了确保不利处分的判断过程公正且透明,以利于保护行政相对人的权利利益。因此,当行政机关根据该条款制定并对外公开的处分基准当中,存在着以下的不利规定时,即因受到某一行政处分而需要在其后同类处分的量定中予以加重,若该行政机关在其后的行政处分中采取了有别于处分基准的做法,以裁量权行使的公正平等要求以及相对人的信赖保护原则来看,此举相当于裁量权的逾越与滥用,除非存在应对相对人予以区别对待的特殊情形。从这个意义上来说,该行政机关在其后实施同类处分时其裁量权受到拘束,应该严格按照该基准行事。除非存在如上所述的特殊情形,一般情况下应依据该基准在量定时予以加重。
综上,当依据《行政程序法》制定并对外公开的处分基准当中,存在着以先行行政处分为由而加重后行行政处分的量定这种不利规定,因而被处分者在将来有可能成为后行处分的对象时,即便处分效果因有效期满已经失去,但只要处于这种可能性存在的期限之内,当事人就不失去请求撤销该处分予以恢复的法律上的利益。本案中,考虑到基于《行政程序法》所制定并对外公布的处分基准中规定对3年以内曾经受过停业处分的业者予以加重处罚,因此,X在此期间内仍然具有通过撤销该处分予以恢复的法律上的利益。
本案焦点在于:当行政处分因有效期已过而失去本体效果时,通过撤销诉讼予以恢复的法律上的利益即诉的利益是否依然存在?
《行政案件诉讼法》制定之前的判例,对此予以消极解释。如前所述,“地方议员除名案”中,尽管当时很多人强烈主张原告虽然因任期已满而无法回归议员地位,但若处分违法由于请求薪酬等权利尚存,因而应该对其承认诉的利益,但最高法院仍然判决任期结束后诉的利益即消失。
本判决中,最高法院首次承认依据《行政程序法》所制定并对外公布的处分基准具有拘束力,并以此为前提认定,当存在着以处分前科为由加重处理规定时,即便停业期已过,诉的利益依然存在。具体而言,最高法院认为,40天的停业命令虽因时间经过已失去效力,但由于当时对外发表的处分基准即裁量基准规定,在过去3年以内受过停业命令(先行处分)的业者,如再次被命令停业(其后的同类处分)时会被量定加重,因此,在因这个基准而可能受到不利对待的期间内,通过撤销先行处分而予以恢复的法律上的利益存在。
此外,本判决中还有一点值得关注。作为行政规则一种的裁量基准,显然不是形式上的“法律”,但在判断有无“法律上的利益”之际,最高法院却承认本案处分基准具有拘束力,并依此判决停业期满后也具有诉的利益,在这点上具有重要意义。这是由于,在认定有无“法律上的利益”之际,法院似乎没有严格追究法令上的根据。
以上简单介绍了最高法院围绕诉的利益所做的7个判决。其中,除“更正处分案”“东京12频道案”外,皆为20世纪80年代以后的判例。另外,也包含了2004年修改《行政案件诉讼法》之后的1个即“裁量基准案”。综合这些判决来看,日本在诉的利益认定上呈现出以下几个特征:①由于在实定法上基于同一法条,因而与原告适格相同,认定诉的利益同样需要依据“法律上的利益”的解释;②在对“法律上的利益”解释上,通过不断采用灵活的解释技巧与手法,使“法律”的范围不断拓宽;③其结果,诉的利益越来越受到广泛的认可。
应该说,这7个判例基本上反映了当今诉的利益问题的全貌,以下以这些典型判例为素材,同时结合一些同类案例以及相关理论等,对诉的利益加以进一步的考察。
三
若干考察
撤销诉讼的提起和持续,需要原告能够通过撤销行政处分而享受到现实的法律上的利益,这就是诉的利益。原告适格者提起撤销诉讼时通常存在诉的利益。可是,正如我们在“具体案例分析”中所看到的那样,因行政处分之后的情况变化等而在事后失去诉的利益的情形也是存在的。“更正处分案”中,其焦点在于系争中行政机关变更行政处分时应该如何考虑诉的利益。最高法院机械地拘泥于行政处分的形式与外观,主张每一次变更都属于独立的行政处分,从而否定了以第一次变更处分为对象的撤销诉讼的诉的利益。“长沼内木基地案”中,针对附近居民因替代措施这一物理性变化而是否失去诉的利益,最高法院主张随着替代设施的设置,以社会常识来看洪水的危险已经得以消解,周围居民利益受到侵害的情形不复存在,因此否定了诉的利益。“建筑许可案”中,围绕建筑物竣工之后是否失去诉的利益,最高法院在分析了《建筑基准法》中建筑许可本身的法律效果以及建筑许可与验收合格证的交付、纠正违反命令的颁布等的关系之后,主张建筑许可不过是赋予了未经许可不得施工的法律效果而已,因此该工程竣工之后就失去了请求撤销建筑许可的诉的利益。
相反,“东京12频道案”中,最高法院承认原告既可以针对自己的拒绝处分也可以针对他人的许可处分提起撤销诉讼,给原告提供了多元选择的可能性的同时,立足于当初许可的有效期期满与重新获发许可实质上无异于许可有效期更新这一事实,肯定了诉的利益。“禁驾处分案”中,其焦点在于带有制裁性质的行政处分失效之后诉的利益是否依然存在以及可否借由行政处分所带来的名誉、信用等侵害而认定诉的利益。最高法院依据《道路交通法》规定,承认原告针对带有制裁性质的行政处分在1年之内具有诉的利益,明确了当法令中存在因系争行政处分而可能受到不利对待的明文规定时诉的利益受到认可的立场。同时,延续此前的一贯主张,以不过是行政处分所带来的一种事实性效果而已为由,否定了借由名誉、信用等侵害而承认诉的利益的可能性。“土地改良案”中,最高法院强调,纵然行政处分在系争过程中出现情况变化,以社会、经济损失的观点来看业已无法恢复原状,但仍不失去诉的利益。“裁量基准案”中,最高法院认为,停业命令因时间经过已经失去处分的效力,然而,由于当时对外发表的裁量基准规定,在过去3年内受过停业处分的业者如再被命令停业时受加重处罚,因此,在因这个基准而可能受到不利对待的期间内,通过撤销先行处分而予以恢复的法律上的利益存在。这里需要特别强调的是,作为行政规则一种的裁量基准,显然不是形式上的“法律”。
可见,诉的利益是否依然存在,主要在以下的几种场合容易成为问题。
第一,行政处分的变更或撤销。现行制度中,除非有违信赖保护原则等,一般允许行政方可以自由撤销自己所实施的行政处分,因此,即便是在系争中,也可依职权撤销已经成为系争对象的行政处分。而诸如吊销营业许可、建筑物的拆除命令等在诉讼期间被取消或撤回时,由于该行政处分所课予的义务等不利状态随之消解,已经无须请求撤销该处分了,因此诉的利益不复存在。“更正处分案”就是依据此理否定了诉的利益。
第二,特定的日期或期限已过。餐饮业者由于饭店出现食物中毒而被勒令停业,因对该行政处分不服而提起的撤销诉讼中停业期已过。这种事例中,由于停业期已过,该行政命令不复存在,因此,法院审理是否应该撤销该行政命令的实际利益不存在了。换言之,诉的利益已经消失,当事人的诉求将被驳回。正如这个例子所揭示的那样,一般认为,当具有一定持续期间的行政处分,如其期限已过,诉的利益就会随之消失。最高法院早前就依据此理,在“皇居外苑案”中,以“五一”已过为由否定了诉的利益。不过,如果按照这种逻辑的话,由于一般诉讼都需要花费时间,国民势必无法针对这种带有特定日期的处分进行论争了。此外,这种集会,如果每年都有同样计划,那么即便因今年“五一”已过而失去撤销的实际意义,但从避免来年也以同样理由遭到拒绝这个角度来看,并未失去诉的利益。
第三,因行政处分执行完毕致使无法恢复原状。譬如,房屋拆迁命令在系争中已执行完毕而无法复原时诉的利益一般不获认可,这是由于即便撤销该处分也无法恢复原状。然而,尽管处分的本来效果已经失去,但若实体法规所赋予的某种法律效果尚存时,诉的利益依然可能受到认可。“禁驾处分案”中,最高法院依据《道路交通法》规定,承认原告针对带有制裁性质的行政处分在1年之内具有诉的利益,明确了当法令中存在因系争行政处分而可能受到不利对待的明文规定时诉的利益受到认可的立场。“裁量基准案”,也依据同样论理判决因裁量基准而可能受到不利对待的3年之内原告具有诉的利益。同样,律师请求撤销针对自己的惩戒处分(停业1年)一案中,系争中该期限已过,就此,最高法院认为,依据《日本律师协会会长选举章程》规定,被惩戒的律师在该协会会长的选举中的被选举权将遭到否定,据此肯定了诉的利益。可见,即便行政处分执行完毕而失效,只要存在可以恢复的法律上的利益,即便是附随性的利益也罢,诉的利益依然可能受到认可。
第四,事业或工程等已经完工。“建筑许可案”中,最高法院主张建筑许可赋予了未经许可无法施工的法律效果,其目的在于防患于未然,避免出现违反建筑法规的建筑物。当建筑工事完工建筑物出现之后,被请求撤销的建筑许可的效果(允许施工)已然消失。在其后的同类判决中,最高法院依照本案判决框架,判定基于《都市计划法》开发许可(市街化区域)的相关开发行为完工、工程验收合格证核发之后,就失去了请求撤销的诉的利益。然而,在近年的一个判决中,最高法院针对《都市计划法》的开发许可(市街化调整区域),承认在与该许可相关的开发工程竣工、验收合格证核发之后,依然不失去请求撤销该开发许可的诉的利益。那么,这种结论上的差异从何而来呢?据分析,主要源于各自所依据的《都市计划法》的规定框架不同。原来,《都市计划法》第29条第1款所定的开发许可可分为两种:以市街化区域内的土地为对象的许可和以市街化调整区域内的土地为对象的许可。根据该法的规定,有关前者的开发许可,仅具有“未经许可无法合法实施开发行为这一法律效果”;而有关后者的开发许可,除此之外,还具有“以该许可的效力为前提获发验收合格证、颁布工程竣工公告后,所规划的(其他)建筑物等方可施工这一法律效果”。联系“土地改良案”中法院曾经主张:即便因工程竣工而在社会常识上被认为无法恢复原状,但这些情况应通过适用“情况判决”予以考虑,从而肯定了诉的利益。可见,即便事业或工程等已经完工,也不能单纯以无法恢复原状为由来否定诉的利益。
第五,利益侵害因替代措施的设置而消解。“长沼内木基地案”之所以否定诉的利益,在于法院主张因替代设施的设置水灾的危险被清除。然而,这种凭借替代设施的设置来否定诉的利益的手法,难免使人产生如下的疑问:若行政方在撤销诉讼提起之后展开能够改变事实状态的行动,岂不是可以规避法院的实体性审理了呢?
第六,名誉侵害与诉的利益。的确,如果把主观上的名誉、信用等视为法律上的利益基础,那么几乎所有的案件中诉的利益都将受到认可。名誉、信用的恢复之所以不被视为诉的利益,其理由有二:其一,能够另外通过申请损害赔偿来获得救济;其二,祛除事实上的不利影响非撤销诉讼的分内之事。一般认为,最高法院持否定态度的理由在于后者。正如“禁驾处分案”所揭示的那样,最高法院一直认为,这种不利影响只不过是事实上的负面影响罢了,不相当于法律上的利益。然而,为了保护当事人的名誉、信用,单靠损害赔偿显然不够,还需要能够对这种名誉侵害状态予以排除。最高法院在近年的一个判例中主张,即便没有“禁驾处分案”中的那种效果,由于依然残留着无法获发“金色驾照”(以无肇事无违章的优秀驾驶员为对象核发的驾照)等不利影响,从而承认诉的利益。同时,在下级法院的判决当中,有的针对名誉、信用等人格利益所受的损害或可能在未来的制裁处分当中受到不利对待等情形也主张不失去诉的利益。这种结论上的差异从何而来?恐怕是由于法院认为,“金色驾照”所带来的名誉和信用,来自法律的褒奖,而不是单纯的事实上的利益。也就是说,当法令中存在因系争行政处分而可能受到不利对待的明文规定时,即便是名誉侵害,也有可能被认定为“法律上的利益”。
第七,地位因退职或任期届满等而丧失或被剥夺。“地方议员除名案”中,最高法院曾经主张既然议员任期届满,即使撤销该除名处分也无法恢复议员资格,从而否定了诉的利益。然而在其后被停职公务员请求撤销该停职处分而提起的诉讼中,最高法院则认为,尽管在系争中当事人因参加竞选公职而失去公务员的身份,从而无法恢复其原有的地位,但由于原告请求给付停职期间的工资等需要先对该停职处分予以撤销,因此请求撤销该停职处分的诉的利益依然存在。可见,当实体法上的请求权或者法规所定的效果尚存时,诉的利益依然能够受到认可。
结语
兼谈对中国的启示
管见所及,日本的行政诉讼法学中不见与国内的受案范围或行政行为的可诉性、检察机关公益诉讼、登记立案等直接对等的观念与制度。同样,在2021年的今天,作为一种独立的理论诉的利益在中国行政诉讼法学上尚未完全确立。
不过,根据笔者的观察,非常有趣的是,在国内的司法实践中其实“诉的利益”早已粉墨登场。
在“袁粉兰诉海安人社局劳动、社会保障行政确认案”中,南通市中级人民法院判决如下:当事人的裁判请求权与司法资源之间存在着一定的紧张关系。虽然结合《行政诉讼法》第49条规定,人民法院可以过滤一部分在形式上明显不符合起诉条件的诉讼,但基于司法资源、当事人诉讼成本以及司法权行使的界限等考量,人民法院对经审查认为在形式上符合条件的起诉,仍需要在实质上判断是否有必要给予诉讼保护,即对于原告提出的具体的诉讼请求,是否具有进行诉讼和本案判决的必要性和实际效果,也就是“诉的利益”问题。
在“高文香、高文河等与天津市人民政府不履行行政复议法定职责案”中,最高人民法院判决如下:“无诉则无判”,诉乃发动审判权的前提。然而,是不是只要诉具备了法定形式并符合法定程序,人民法院就必须进行实体审理?现有法律虽然未做出明确规定,但根据审判权的应有之义,结合立法精神以及司法实践可知,答案并非绝对的,诉最终能否获得审理判决还要取决于诉的内容,即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值和必要性。
可见,诉的利益,而且与日本几乎用于同义的“诉的利益”,作为一种审判理论实际上已经悄然活跃在国内的判例当中了。
与此同时,笔者也注意到,2014年《中华人民共和国行政诉讼法》修改时尽管删除了“具体行政行为”的表述,但行政诉讼的直接受案范围事实上还是被限定于具体行政行为。在此,不禁令人回想起日本抗告诉讼的入法历程。如前所述,作为《行政案件诉讼特例法》的替代法日本于1962年制定了《行政案件诉讼法》,而其最大特征就在于从行政特有的活动当中抽取出“行政处分”或“处分”(亦即行政行为),并为此量身定制了“抗告诉讼”,从而在历史上首次正式确立了抗告诉讼制度。可见,尽管称呼有别,但两国在有关行政行为的诉讼皆为行政诉讼的最大关心所在并处于各自核心地位这点上,并无二致。
倘若上述观察与判断并无大误,基本成立,那么作为日本行政诉讼当中最传统也是最具典型意义的诉讼形态的抗告诉讼尤其是撤销诉讼,以及由此生成和发展起来的诉的利益等理论,当然对国内也具有相当高的类比性,可资借鉴。
结合日本理论与实务的相关经验,我认为在以下的几点上对中国今后思考诉的利益具有一定的参考和借鉴意义。
第一,法律上针对诉的利益应该清晰定位。如前所述,《行政案件诉讼法》第9条是将原告适格与诉的利益合并在一起规定的,对此,无论是立法者还是实务与理论界均已达成一致。然而,正如笔者已经指出的那样,其实法律上语焉不详。既然把诉的利益定位为重要的诉讼要件之一,为什么不直接做出规定?为什么一并规定?既然一并做出规定,为什么不把第9条命名为“原告适格与狭义的诉的利益”,而只命名为“原告适格”?其实这些都有待理论上加以厘清。正因为法律上语焉不详,直至2021年的今天,诉的利益在《行政案件诉讼法》中的根据到底在哪里依然存在争议。如前所述,一种观点把第9条第1款本文视为原告适格、括弧部分视为诉的利益的根据,而另一种观点则对此直接否定。同时,也正因为法律上界定不清楚,学说上诉的利益才会衍生出三个不同的版本:“狭义的诉的利益”“广义的诉的利益”以及“最广义的诉的利益”。
第二,与前一点相关,现行法上,原告适格与诉的利益的认定,同样要靠“法律上的利益”的解释。这一点,即便是历经2004年对《行政案件诉讼法》进行了大幅修改之后也没有发生变化。由于诉的利益本身法律定位不清,实际上截至2021年的今天,学界与实务界一直是以一个不确定概念来解释另一个不确定概念,从而加剧了问题的复杂性。从《行政案件诉讼法》第9条的架构来看,诉的利益仿若一只穴居于“原告适格”的寄居蟹,既然被视为行政诉讼的三大要件之一,与行政处分性和原告适格在实定法上的待遇相比,难免有被矮化之嫌。这个问题的解决,单纯依靠不断采用灵活的解释技巧与手法来拓宽“法律上的利益”范围,恐怕始终存在掣肘,需要通过立法予以解决。
第三,提高司法审查效率与活用“停止执行制度”。所谓诉的利益消失,无非是指,若在提起诉讼的早期阶段能够适时获得司法审查而可能被断定违法的行政处分,由于期限已过、诉后情况发生变化等而失去诉的利益,从而无法再对其加以司法审查的情形。可见,诉的利益问题之所以发生,恐怕与两个因素有关:其一,审判制度。打官司耗时在日本应属常识,仅以“土地改良案”为例,前前后后经历6次判决,花费不下10年的时间。其二,现行法上奉行“不停止执行原则”。《行政案件诉讼法》第25条第1款规定,“撤销处分之诉的提起,不妨碍处分的效力、处分的执行及程序的进行”。可见,即便行政方被告,行政处分可以依然故我,我行我素。仔细阅读本文“具体案例分析”中的事案就会发现,很多案件系争中之所以产生诉的利益问题或多或少都与这两个因素有关。行政处分因这些因素而失去诉的利益,进而在结果上逃避了司法审查,从加强司法对行政活动的控制这个角度而言,无疑令人担忧。因此,作为今后应对之策,法院有必要提高工作效率,加快诉讼审理的进程,最好在诉的利益问题发生之前就完成司法审查工作。与此同时,也可根据案件不同适当考虑活用“停止执行制度”。这是由于,《行政案件诉讼法》第25条在第1款中宣示了“不停止执行原则”的同时,也于第2款规定:“提起撤销处分之诉时,为避免由于处分、处分的执行或程序的进行而产生的重大损害,在有紧急处置必要时,法院根据申请,可以决定全部或部分停止处分的效力、处分的执行及程序的进行(以下称‘停止执行’)。”可见,“停止执行”,虽因属于“不停止执行原则”的例外而在申请及认定上条件严苛,但也是现行法所允许的。
第四,确立要件审理的应然模式与活用“情况判决”。有学者指出,原告适格,归根到底不属于实体判决的问题,不过是为了解决进入实体判决的入口问题而已。因此,在诉讼政策上,对于那些与自己利益相关且真心诚意提起诉讼者尽可能承认原告资格方为上策。我认为这句话同样适用于诉的利益,适用于要件审理。考虑到行政诉讼的目的除了保护当事人的权益之外也包括行政合法性的保障,作为今后要件审理的应然模式,尽量对诉的利益予以宽泛的承认,避免因在入口阶段无意义地兜圈子而使司法失去审查行政作用的良机,才是正确的方向。
与此同时,“情况判决”也是一个值得考虑的路径。“土地改良案”中最高法院主张,恢复原状的难易度问题,不应该在诉讼要件而应该在实体判决阶段作为是否有必要做出“情况判决”的问题予以考虑。具体而言,就是先在诉讼要件审理阶段承认诉的利益存在并受理原告的诉求,然后再在实体判决阶段对外宣告行政处分违法,同时本着尊重既成事实的精神驳回原告的撤销诉求。如前所述,诉的利益不获认可与“情况判决”,尽管在原告的撤销诉求遭到法院拒绝这点上没有不同,但原告的诉求在要件审理阶段未经法院实体判决就被驳回和在历经对外宣告行政处分违法之后,考虑到撤销行政处分与公共福祉不符而回避做出撤销判决,在法律上却具有本质性的差异。“情况判决”中,当法院判决行政处分违法时,以原告的立场看,尽管无法获得撤销判决,但针对已发生的损害可以追究国家赔偿责任。而站在行政方的立场,当然不能无视法庭的违法判断。换言之,原告纵然无法获得撤销判决,依然可以期待通过国家赔偿对其权利利益予以救济,以及发挥撤销诉讼监督、督促行政正确运营之机能。从加强行政活动的司法控制这个角度而言,活用“情况判决”也是个值得探讨的路径。
第五,拓宽诉的利益概念以扩大其受到认可的范围。从保障宪法上人民获得裁判的权利以及保障司法救济的实效性这个角度来看,通过不断丰富诉的利益论来扩大诉的利益的认定范围,当然是一个正确的方向。在具体手法上,一是可以考虑通过立法予以明确,二是在解释论上下功夫。若选择后者,“裁量基准案”给了我们很好的启示。本案中,最高法院首次承认依据《行政程序法》制定并对外公开的处分基准具有拘束力,并以此为前提认定诉的利益。作为行政规则一种的裁量基准,显然不是形式上的“法律”。“法律上的利益”所说的“法律”是否应该被限定在形式上的法律?有学者指出,《行政案件诉讼法》第9条所说的“法律上的利益”中的“法律上”,不过是为了充分表示“正当的”这个意味的形容词罢了。这里所说的“法律”并非指作为法形式的具体法律。该条所说的“法律上的利益”,无非就是“法的利益”或者“正当的利益”之意。联想起在2004年修改《行政案件诉讼法》时,曾经考虑过以“现实利益”“法的利益”“利害关系”等来取代“法律上的利益”,这种观点似乎也不无道理。
作为这个领域的今后研究课题,笔者深知需要就“法律上的利益”与“利害关系”之间的关系、是否有必要导入“情况判决”、检察机关公益诉讼等给出明确的回应。但由于能力有限,笔者现阶段针对上述课题的思考尚未成熟,只能留待日后再深入研究
张守文：数字经济与经济法的理论拓展
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